馬忠法，謝迪揚

（復旦大學 法學院，上海 200438）

引 言

我國專利法第4次修訂工作于2013年啟動，至今仍在進行之中。2015年7月報請國務院審議的《專利法修訂草案（送審稿）》制定了最高為3倍的加倍賠償制度，并將法定賠償?shù)纳舷迯?00萬元提高到300萬元。2018年5月19日，中美兩國在華盛頓就雙邊貿(mào)易磋商發(fā)表聯(lián)合聲明，雙方表示將高度重視知識產(chǎn)權(quán)保護，同意加強合作。其中，中方將推進包括《專利法》在內(nèi)的相關(guān)法律法規(guī)修訂工作。同年12月23日，《專利法修正案（草案）》被提交至十三屆全國人大常委會第七次會議審議，第72條將加倍賠償?shù)纳舷尢岣叩搅?倍，法定賠償?shù)纳舷尢岣叩搅?00萬元。這一改動體現(xiàn)了我國嚴打?qū)＠謾?quán)、全面加強專利保護的決心和魄力。但是，五倍賠償是否為懲罰性賠償、法定賠償可否翻倍等問題引發(fā)了新的爭議。本文就該條款展開詳細分析，并就其理解與適用提出對策分析。

一、專利法中懲罰性賠償制度的一般理論

（一）專利法中懲罰性賠償制度的概念

懲罰性賠償是指彌補實際損害之外，依法另行增加的金錢負擔[1]。懲罰性賠償是與補償性賠償相對的一個概念，是一種獨立的民事責任，在構(gòu)成侵權(quán)或違約的前提下，還有其專門的構(gòu)成要件、歸責原則、舉證責任、賠償數(shù)額認定等規(guī)定[2]。專利法中的懲罰性賠償也適用上述定義，在構(gòu)成專利侵權(quán)的前提下，并滿足法律規(guī)定的其他條件時，法官可以對侵權(quán)人施加超過專利權(quán)人損失的賠償，該超過部分，就是專利法中的懲罰性賠償。有學者認為，侵權(quán)行為人交還所有侵權(quán)獲利之后，依法對其另行施加金錢負擔，該金錢負擔即具有懲罰性[3]。這種見解也具有相當程度的合理性，但在本文論述中，專利法中的懲罰性賠償是指超出專利權(quán)人損失的賠償。

（二）專利法中懲罰性賠償制度的立法模式

由于懲罰性賠償?shù)臄?shù)額主要是基于法官的酌定，為了防止法官權(quán)力的不當擴張，各國所采取的立法模式中，都加入了限制懲罰性賠償數(shù)額的條款。各國的立法模式主要可以歸納為三種，一是比例限制式，即在法律中限定了懲罰性賠償數(shù)額與補償性賠償數(shù)額之間的比例關(guān)系，防止懲罰性賠償數(shù)額大大超過補償性賠償數(shù)額的情況發(fā)生；二是最高數(shù)額限制式，即在法律中明文規(guī)定懲罰性賠償?shù)淖罡邤?shù)額，或是規(guī)定補償性賠償和懲罰性賠償?shù)目偤筒荒艹^某個數(shù)額；三是支付能力限制式，即規(guī)定懲罰性賠償數(shù)額最高不得超過侵權(quán)人支付能力的百分之幾。

在上述三種立法模式中，第一種最適合專利侵權(quán)案件的特點。最高數(shù)額限制式的缺陷在于，由于專利的價值、侵權(quán)人獲利情況、專利權(quán)人受損情況在個案中差異巨大，如果只規(guī)定一個最高數(shù)額的限制，則對賠償數(shù)額較小的案件沒有起到合理的規(guī)制作用，又不當限制了賠償數(shù)額較大的案件中懲罰性賠償數(shù)額的適用。而支付能力限制式的問題主要有以下幾點：一是侵權(quán)人支付能力在實踐中難以確定；二是侵權(quán)人支付能力的百分比在立法階段難以確定；三是以侵權(quán)人的支付能力來限制專利權(quán)人的獲賠權(quán)利，其法理基礎不足。因此，我國在專利法中引入懲罰性賠償制度時，立法模式宜選擇比例限制式。

（三）專利法中懲罰性賠償制度的功能

責難與預防是專利法中懲罰性賠償制度的兩大功能。懲罰性賠償?shù)氖滓δ茉谟谪熾y，是司法審判系統(tǒng)代表社會對專利侵權(quán)行為作出的否定性評價。懲罰性賠償在民事賠償制度體系中具有特殊的地位，是填平原則之外的加重責任，從性質(zhì)和構(gòu)成要件來看，更接近于行政責任或刑事責任[4]。有學者指出，懲罰性賠償是在刑法謙抑性原則的指導下，代替刑罰實現(xiàn)懲罰目的的措施[5]。其次，預防也是專利法中懲罰性賠償?shù)墓δ苤?。懲罰性賠償可以起到對專利侵權(quán)行為的遏制作用，而且在適用過程中，懲罰金額要達到一定數(shù)額，以確保遏制的效果。有學者在研究中發(fā)現(xiàn)，部分侵權(quán)行為的收益遠遠大于法院給出的補償性質(zhì)的賠償數(shù)額，因此法院的判決完全沒有起到遏制侵權(quán)發(fā)生的作用，侵權(quán)人反而將賠償額計入成本，繼續(xù)實施侵權(quán)行為[6]。而且由于專利侵權(quán)案件訴訟費用高、周期長、取證難等原因，實踐中只有部分被侵權(quán)的專利權(quán)人提起訴訟，如果只給予補償性賠償，則會助長侵權(quán)人的僥幸心理，無法起到足夠的威懾作用。部分學者反對在專利法中引入懲罰性賠償制度，因為創(chuàng)新具有連續(xù)性，很多創(chuàng)新的行為會被認定為侵權(quán)，其認為賠償數(shù)額應以達到預防目的為限，超出該限額的懲罰性賠償最終會阻礙科技進步[7]。可見，在鼓勵創(chuàng)新的制度目標下，未必需要摒棄懲罰性賠償，可以通過合理的制度設計，規(guī)范懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件及數(shù)額確定的規(guī)則，來限制懲罰性賠償?shù)倪m用對象和懲罰幅度，使得懲罰與預防的雙重目的在專利侵權(quán)賠償制度中得以兼容。

另有學者認為懲罰性賠償還有彌補專利權(quán)人損失的功能，其理由是，我國法院僅支持對權(quán)利人的直接損失的補償，間接損失無法得到補償；侵權(quán)人獲利、專利許可費的合理倍數(shù)和法官酌定的賠償金額均無法完全彌補專利權(quán)人的實際損失，引入懲罰性賠償制度可以加大賠償數(shù)額，起到填平損失的作用[3]。填平損失應為補償性賠償?shù)墓δ?，與懲罰性賠償?shù)墓δ軕攪栏駞^(qū)分。我國確實存在專利權(quán)人獲賠數(shù)額低于實際損失的問題，解決這一問題應從規(guī)范補償性賠償數(shù)額的計算方法入手，再輔以商業(yè)秘密的法官保密制度、舉證責任的合理分配制度、損害賠償?shù)奶厥庾C明標準等配套制度設計，把補償性賠償數(shù)額與權(quán)利人的實際損失之間的誤差控制在合理范圍內(nèi)，而不是以懲罰的名義，來達到填平損失的目的。正如上文所述，懲罰性賠償有其獨立的功能，即責難與預防。如果對二者不加以區(qū)別，則將引發(fā)懲罰性賠償適用條件模糊、法定賠償濫用、法院之間懲罰幅度不統(tǒng)一等司法實踐上的問題。

二、我國關(guān)于專利懲罰性賠償?shù)膯栴}

（一）修訂草案理解上的問題

1.修訂草案是否規(guī)定了懲罰性賠償制度不明確。我國2019年專利法修訂草案第72條第1款規(guī)定了最高為5倍的加倍賠償制度，并規(guī)定只有在同時滿足“故意”和“情節(jié)嚴重”這兩個條件時，才能適用加倍賠償①。由于修訂草案通篇未提及“懲罰”二字，又因為修訂草案是在專利權(quán)人維權(quán)難、獲賠少、亟需提高賠償數(shù)額的大背景下制定的，部分學者就提出，修訂草案中的加倍賠償制度并非懲罰性賠償，而只是提高補償性賠償數(shù)額的一個舉措，相對于“懲罰性賠償”的提法，“加重賠償”一詞更為貼切[7]。這就意味著法院在確定加倍賠償?shù)谋稊?shù)之時，仍舊應以填平權(quán)利人的損失為限，不能加入懲罰侵權(quán)人的考量因素。但是多數(shù)學者認為，修訂草案中的加倍賠償制度具有懲罰的意味，甚至直接將其稱為“懲罰性賠償”[8]。其依據(jù)首先在于國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》的說明，該說明的第三部分明確指出，最高為5倍的加倍賠償即為懲罰性賠償②。其次，有學者認為1—3倍的加倍賠償可以歸為補償性賠償，但倍數(shù)高達5倍，則懲罰的意味就十分明顯了。

2.法定賠償可否翻倍不清楚。即便認為修訂草案第72條第1款中的加倍賠償制度就是懲罰性賠償，該制度能否用于法定賠償，或者說法官在確定法定賠償數(shù)額時能否考慮懲罰性的因素，修訂草案并未給出明確的答案。用文義解釋的方法分析該條款，可以發(fā)現(xiàn)懲罰性賠償?shù)倪m用范圍十分有限，侵權(quán)人不僅要同時符合“故意”和“情節(jié)嚴重”兩個條件，還必須是在權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益或?qū)＠S可使用費可以確定之時才能適用。當上述三者均難以確定的，只能適用第2款，即法定賠償。但第2款并未規(guī)定加倍賠償制度，而是根據(jù)第1款的最高加倍幅度，把法定賠償?shù)纳舷拊黾拥?00萬元。那么在適用法定賠償?shù)陌讣?，法官能否考慮懲罰性的因素呢？對此，學界似乎還沒有廣泛討論，但由于商標法中懲罰性賠償?shù)牧⒎Ｊ脚c專利法修訂草案十分類似，可以從懲罰性賠償條款在商標法中的司法實踐推測專利法頒布后相關(guān)條款的司法運作狀況。部分適用法定賠償?shù)纳虡饲謾?quán)案件中，法官雖然已經(jīng)認定了侵權(quán)行為人故意侵犯商標權(quán)且情節(jié)嚴重，但因沒有加倍賠償?shù)幕鶖?shù)而拒絕適用加倍賠償?shù)囊?guī)定，只在法定賠償中考慮了懲罰性的因素③。而且法官只會給出法定賠償?shù)淖罱K數(shù)額，即使說明其中有懲罰性的考慮因素，也不會指出多少賠款為補償性賠款、多少賠款為懲罰性賠款。更有法官認為，無法確定加倍賠償基數(shù)時，在法定賠償中考慮懲罰性因素是缺乏法律依據(jù)的④。由此可見，專利法修訂草案的懲罰性賠償條款在適用過程中也很有可能出現(xiàn)這樣兩個問題：一是法官在確定法定賠償數(shù)額時可否考慮懲罰性賠償?shù)囊蛩?；二是如果法官考慮了懲罰性賠償?shù)囊蛩?，是否需要分別指出補償性和懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，以及懲罰性賠償是否仍受第72條第1款中1—5倍的限制。

（二）修訂草案適用中的問題

專利法修訂草案第72條是我國第二次在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中增設懲罰性賠償條款，首次設立是在《商標法》（2013年）第63條，其立法模式及條文語詞與專利法修正草案中的懲罰性賠償條款幾乎完全一致⑤。最新修訂的商標法頒布至今已有將近7年，商標法的懲罰性賠償制度在實施過程中出現(xiàn)了一系列問題，部分典型現(xiàn)象在專利法修訂草案通過后也很有可能重演。下文就一一列舉這些問題，并分析其在未來專利法實施中出現(xiàn)的可能性。

1.懲罰性賠償適用范圍過窄。即使商標法中的懲罰性賠償制度在2014年就已經(jīng)開始實施，直至2018年，山東棗莊中院的一份民事調(diào)解書中才首次適用該制度⑥。有學者在2015年，即新商標法頒布實施一年半之時，對北京、上海、廣州、深圳、杭州、合肥六地的商標侵權(quán)案件進行隨機抽樣調(diào)查，發(fā)現(xiàn)六地的平均賠償率為28.15%，與新商標法實施之前1/3的賠償率相比差別不大[9]。這是因為懲罰性賠償制度只能在權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、商標許可使用費可以確定的情形中才能適用，而這類案件占比極少。根據(jù)中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心提供的數(shù)據(jù)，商標侵權(quán)案件中采用權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利和法定賠償三種計算標準的案件分別占比1.37%、1%、97.63%[10]。在2015年抽樣調(diào)查的研究報告中，商標侵權(quán)案件適用法定賠償?shù)囊琅f高達98%[9]。這進一步說明了懲罰性賠償制度并未在司法實踐中廣泛適用，或已淪為形式。權(quán)利人獲賠數(shù)額未增加的現(xiàn)象在專利法領(lǐng)域中也很有可能出現(xiàn)。因為專利法修訂草案中的懲罰性賠償制度的立法模式與商標法一樣，很多法官會認為只限于賠償基數(shù)可以確定的情形中才可適用。而且法定賠償濫用的現(xiàn)象是知識產(chǎn)權(quán)案件中的通病，專利侵權(quán)案件也不能幸免。由于法定賠償中可否適用懲罰性賠償制度尚不明確，而占絕大多數(shù)適用法定賠償?shù)膶＠謾?quán)案件中，法官很有可能拒絕適用懲罰性賠償，那么增設該制度很有可能達不到提高專利權(quán)人獲賠數(shù)額的效果。

2.懲罰性賠償?shù)倪m用條件不一。商標法的懲罰性賠償制度有兩個適用條件，一是惡意侵權(quán)，二是情節(jié)嚴重。司法實踐表明，不同法院對這兩個適用條件的理解存在很大分歧。首先，在惡意侵權(quán)的認定上，大致形成了三種寬嚴不一的認定標準。第一種認定標準最為嚴格，公權(quán)力機關(guān)明確告知其行為侵權(quán)，仍舊繼續(xù)實施侵權(quán)行為的，才被認定為惡意，具體來講有以下四種情況：法院之前已經(jīng)做出過侵權(quán)判決、侵權(quán)人已簽署承認侵權(quán)的調(diào)解協(xié)議書、行政部門已出具罰款單、商標評審委員會由于商標過于近似而做出不予注冊的決定⑦。第二種認定標準較為寬松，只需向侵權(quán)人發(fā)送律師函，未停止侵權(quán)的，即為惡意侵犯商標權(quán)⑧。第三種認定標準最為寬松，只要能證明侵權(quán)人屬于明知故犯，均可認定為惡意。而且有的法院在認定惡意時還會考慮商標的知名度，認為只在商標具有較高知名度的情況下，侵權(quán)人才應當知道其行為侵權(quán)⑨。這種認定標準寬嚴不一的現(xiàn)象會引發(fā)懲罰性賠償制度適用的混亂。其次是情節(jié)嚴重的認定問題。法官在判斷侵權(quán)情節(jié)嚴重與否時，考量的因素不一致。有的法官以非法銷售金額為主要考量因素，有的法官會綜合考量侵權(quán)次數(shù)、侵權(quán)時長、侵權(quán)地域范圍等諸多因素，還有法官僅以惡意侵權(quán)就認定為情節(jié)嚴重，這其實是將懲罰性賠償?shù)膬蓚€適用條件強行合并，不當降低了懲罰性賠償?shù)倪m用門檻。再次，法官可否主動適用懲罰性賠償，在實踐中也產(chǎn)生了分歧。有觀點認為，法官可以主動適用懲罰性賠償，無需權(quán)利人專門在訴訟請求中寫明。這是因為2001年的《商標法》就存在隱性懲罰性賠償，這表現(xiàn)在法律允許以侵權(quán)人獲利代替權(quán)利人損失來確定賠償數(shù)額；而且確定法定賠償數(shù)額時，法官也會考慮侵權(quán)人的過錯程度[11]。換言之，在多年司法實踐中，即使權(quán)利人未特意請求懲罰性賠償，法官在確定法定賠償數(shù)額時也會考慮懲罰性的因素，因此懲罰性賠償正式入法之后也無需專門在訴訟請求中寫明。另有觀點認為，新商標法實施之后，懲罰性賠償已正式成為一種請求權(quán)，法官應秉承不告不理的原則，如若當事人未請求懲罰性賠償，法官不可主動適用[8]。由以上分析可知，雖然專利法修訂草案中懲罰性賠償?shù)倪m用條件在表述上與商標法略有不同，但適用條件細化不足的問題在新專利法頒布實施后也很有可能出現(xiàn)⑩。這會引發(fā)不同法院在專利侵權(quán)案件中適用懲罰性賠償?shù)臈l件寬嚴不一的問題。

三、美國相關(guān)經(jīng)驗的借鑒

（一）懲罰性賠償?shù)倪m用條件

1.主觀故意的認定。美國專利侵權(quán)案件中，懲罰性賠償制度的適用以侵權(quán)人具有主觀故意為前提。歷史上，美國立法和判例中主觀故意的認定標準經(jīng)歷過多次變更，這充分體現(xiàn)了專利侵權(quán)案件中主觀故意認定問題的復雜性與多變性。近年來，美國立法趨勢和司法主流意見都體現(xiàn)了認定重心從客觀到主觀的轉(zhuǎn)移，從重視專利權(quán)人提供的客觀證據(jù)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)注侵權(quán)人真實的心理狀態(tài)。在標準確立的模式上，主要有正面列舉式、反面排除式和概括式，這三種模式確立的標準對我國相關(guān)制度的構(gòu)建都具有借鑒意義，下文就對此展開分析。

其一，正面列舉式的標準。美國2007年《專利改革法案》（HR1908法案）的第三項正面羅列了能夠構(gòu)成故意侵權(quán)的三種情形，一是未經(jīng)調(diào)查繼續(xù)侵權(quán)，二是故意仿制，三是重復侵權(quán)。未經(jīng)調(diào)查繼續(xù)侵權(quán)是指侵權(quán)人在實施侵權(quán)行為之前，沒有對該行為是否侵犯他人專利權(quán)進行調(diào)查，沒有盡到合理的注意義務，且在專利權(quán)人通知之后，仍舊繼續(xù)侵權(quán)[11]。故意仿制是指，侵權(quán)人故意以專利產(chǎn)品為樣板，模仿制造與專利產(chǎn)品相同或類似的產(chǎn)品，并無創(chuàng)新的意圖，事實上也并未在此基礎上有所創(chuàng)新。在這種情形中，對其適用懲罰性賠償并不會阻斷創(chuàng)新的連續(xù)性。重復侵權(quán)是指，侵權(quán)人在停止上一次侵權(quán)之后，又進行了相同或類似的侵權(quán)活動。因其在上一次侵權(quán)行為停止之后，知道該行為侵犯他人專利權(quán)的可能性很大，所以在重復侵權(quán)的情形中認定侵權(quán)人的主觀故意并無不妥。雖然該法案因賠償金的計算方式爭議過大，被參議院否決，但其中主觀故意認定的標準仍有借鑒意義[12]。

其二，反面排除式的標準。2011年美國通過《美國發(fā)明法案》（Leahy-Smith America Invests Act），在主觀故意的認定問題上，通過反面排除的方式對懲罰性賠償?shù)倪m用進行限制。該法案規(guī)定，侵權(quán)人未獲得其行為是否侵權(quán)的律師意見，或是未能將律師意見提交法庭或陪審團，不能以此推定侵權(quán)人故意侵權(quán)或是誘使侵權(quán)[12]。這一限制的合理性在于，如果將咨詢律師認定為證明善意的必要措施，那么實際上是給專利侵權(quán)人施加了高于其他侵權(quán)人的注意義務，而且專利侵權(quán)人必須以放棄律師客戶保密特權(quán)的代價來證明自己非故意，這在美國司法上被稱為“昆騰困境”[13]。為了化解“昆騰困境”，上述限制在2004年的Knorr案中就開始適用，2011年的法案將其法典化，進一步加強了該限制的司法效力[14]。

其三，概括式的標準。美國Seagate一案確立了專利懲罰性賠償制度中主觀故意的兩步認定法[15]。第一步為客觀魯莽標準（objectively reckless），即專利權(quán)人須提供清晰有力的證據(jù)（比一般侵權(quán)行為更高的證明標準），來證明被告的侵權(quán)行為是一種魯莽的行為。如果符合第一步，則可以進入到第二步，即主觀分析，專利權(quán)人必須證明被告在主觀上明知或者應知其行為很有可能侵犯他人專利權(quán)。如果在該專利技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員看來，被告的行為是很有可能構(gòu)成侵權(quán)的，那么被告就有很高的幾率被認定為存在主觀故意。在實踐中，被告往往以咨詢過律師意見為由，對“客觀魯莽”進行抗辯，法院也以此認定原告提出的證據(jù)未達到清晰有力的證明標準，而使被告成功逃脫懲罰性賠償。為了解決這一問題，幾年后的Halo案做了兩點修正，一是將證明標準從“清晰有力”下調(diào)到“優(yōu)勢證據(jù)”（與一般侵權(quán)行為一致）；二是去除了“客觀魯莽標準”，即只要在被控時被告主觀上明知或應知侵權(quán)風險即可[16]。在這種判定標準下，專利權(quán)人發(fā)出的具體詳細的侵權(quán)通知，將是證明被告主觀故意的有力證據(jù)[12]。

在判斷被告是否明知或應知侵權(quán)風險之時，法官一般會考慮以下因素：專利權(quán)人是否提供了明確的通知說明被控侵權(quán)人的特定行為會侵犯其專利權(quán)、被控侵權(quán)人在實施侵權(quán)行為之前獲得的律師意見如何、專利權(quán)人與被控侵權(quán)人之間的關(guān)系如何、被控侵權(quán)人與本領(lǐng)域技術(shù)人員相比的能力差別大小、被控侵權(quán)產(chǎn)品上是否標有專利權(quán)人的專利標識、專利授權(quán)與商用化之間的時間間隔長短等。法官在綜合考慮以上因素之后，才能對被告是否構(gòu)成故意侵權(quán)作出認定。

2.情節(jié)嚴重的認定。美國司法裁判中情節(jié)嚴重的認定標準既不等同于主觀故意，也不完全排除主觀惡性的考量，而是兼顧主客觀的情節(jié)綜合認定。根據(jù)美國法典第284條的規(guī)定，無論陪審團能否確定賠償數(shù)額，法官都可以將陪審團確定的數(shù)額或是法官酌定的數(shù)額最高提高至其三倍，但滿足什么條件可以翻倍賠償，法律卻沒有明確規(guī)定[17]。美國司法判例中，侵權(quán)人構(gòu)成主觀故意只是適用懲罰性賠償?shù)囊粋€前提條件，法官在此類案件中還須考慮其他因素，從而決定是否要適用懲罰性賠償。一般來說，只有在侵權(quán)人行為達到一定惡劣程度（egregious cases）之時，法官才會適用懲罰性賠償。至于什么樣的侵權(quán)行為達到這一惡劣的程度，法官有充分的自由裁量權(quán)，一般都是綜合考慮全案各個因素才能確定的。由此可知，構(gòu)成主觀故意的侵權(quán)人不一定會被施加懲罰性賠償，換言之，主觀故意本身還不能使案件達到一定的惡劣程度。但“情節(jié)嚴重”這一要件不只是對客觀情節(jié)的衡量，也包括主觀情節(jié)嚴重的情形。

（二）懲罰性賠償倍數(shù)的確定

并不是所有適用懲罰性賠償?shù)陌讣袘土P的倍數(shù)都是三倍，法官會根據(jù)侵權(quán)人主觀惡意的程度及侵權(quán)行為的情節(jié)個案確定懲罰的倍數(shù)。美國Read案中給出了幫助法官確定倍數(shù)的9個因素，這些因素可以被分為四類[18]。第一類是侵權(quán)人在知道侵權(quán)的可能性之前的心理狀態(tài)，比如侵權(quán)人實施侵權(quán)行為的動機，是蓄意抄襲權(quán)利人的構(gòu)思還是另行做出設計；第二類是侵權(quán)人在知道侵權(quán)的可能性之后的心理狀態(tài)及行為，比如侵權(quán)人知曉了他人擁有知識產(chǎn)權(quán)的時候，是否調(diào)查知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍或者具有善意地認定知識產(chǎn)權(quán)無效或者并非侵權(quán)的情況、被控侵權(quán)人采取的補救行為、被控侵權(quán)人企圖隱藏其不正當行為的意圖、被控侵權(quán)人作為訴訟當事人的行為；第三類是侵權(quán)客觀情節(jié)的嚴重程度，比如被控侵權(quán)人侵權(quán)行為的持續(xù)時間、被告企業(yè)規(guī)模和財務情況；第四類是證據(jù)的證明力大小，即證據(jù)所證明的事實逼近客觀事實的程度。這四類考量因素的設計可為我國懲罰性賠償倍數(shù)確定的制度所借鑒。

四、我國專利法中懲罰性賠償制度的理解與適用

（一）對專利法修訂草案第72條的理解

1.懲罰性賠償制度的新增。懲罰性賠償制度乃專利法修訂草案所新增之內(nèi)容。首先，現(xiàn)行專利法并未建立懲罰性賠償制度。有學者認為將許可費翻倍賠償、在法定賠償中考慮侵權(quán)人的主觀惡性乃是專利法中的隱性懲罰性賠償，本文對此并不贊同。因為無論是以許可費的合理倍數(shù)，還是以法定賠償?shù)姆绞酱_定的賠償數(shù)額，在性質(zhì)上都屬于補償性賠償，是在權(quán)利人的損失無法確定的情形中對其的替代，并不能體現(xiàn)懲戒和預防的立法目的。其次，根據(jù)專利法修訂草案的上下文及規(guī)定的內(nèi)容，可以確定該草案建立了懲罰性賠償制度。因為按照懲罰性賠償?shù)亩x，賠償數(shù)額超過權(quán)利人損失的部分即為懲罰性賠償，而修訂草案將權(quán)利人的損失作為翻倍的基數(shù)之一，這表明立法者允許法院最終確定的賠償數(shù)額打破填平原則的上限。雖然足額彌補權(quán)利人是立法者修改該條款的目的之一，但這不能否定立法者在填平原則之外另設懲罰侵權(quán)人的立法目的。因此5倍賠償制度同時反映了足額補償權(quán)利人和嚴懲侵權(quán)人的雙重立法目的。

2.《草案》第72條第2款中適用懲罰性賠償?shù)暮侠硇浴Ｔ谶m用第72條第2款（法定賠償）的案件中，如果侵權(quán)人符合“故意”和“情節(jié)嚴重”的條件，那么法官應當在確定賠償數(shù)額時加入懲罰性因素的考量，而且懲罰性賠償?shù)臄?shù)額應與適用第72條第1款的案件持平，以達到修訂草案所新增的責難與預防的目的[19]。因為適用第72條第1款和第2款的區(qū)別在于權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利或?qū)＠S可使用費能否確認，不能因為無法確認就剝奪了部分專利權(quán)人獲得懲罰性賠償?shù)臋?quán)利，使得部分惡意侵權(quán)人因無法確認賠償基數(shù)就逃避懲罰性賠償條款的懲治。而且，我國專利侵權(quán)案件適用法定賠償?shù)谋壤Ｄ昃S持在90%左右[13]。如果法定賠償中不能適用懲罰性賠償制度，那么適用該制度的案件將大幅減少，其彌補專利人損失、懲戒侵權(quán)人的立法目的均難以實現(xiàn)。

另外，法官應在法定賠償數(shù)額中分別指出補償性賠償和懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額，且按照體系解釋的方法，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額仍然受第72條第1款中1—5倍的限制。上文已經(jīng)提到，由于專利賠償數(shù)額個案差異非常大，如果法定賠償中的懲罰性賠償只受最高限額的限制，就會導致小額案件限制不足、大額案件限制過度的問題。法官在確定懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額時，不僅可以給出整數(shù)倍，還可以給出小數(shù)倍。比如，在賠償基數(shù)較大的案件中，2倍賠償就已經(jīng)對侵權(quán)人不公，此時，法官可以給出1.2倍這類小數(shù)倍的賠償，既滿足了1—5倍的限制，又可以增加懲罰性賠償制度的靈活性。

為使法律條文表意清晰，可將“故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”的語句，調(diào)整到法定賠償之后，作為第72條的第3款。同時將法定賠償?shù)纳舷孪揞~調(diào)整為2萬元以上100萬元以下。這樣調(diào)整的目的是將法院根據(jù)72條第2款確定出來的數(shù)額也作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，適用1—5倍的懲罰性賠償。這么做的好處在于，首先，法定賠償中能否適用懲罰性賠償?shù)膯栴}將被徹底解決，且該懲罰性賠償?shù)姆纫脖幌拗圃?—5倍的合理范圍內(nèi)；其次，專利權(quán)人不會因能否確認賠償基數(shù)而受到區(qū)別對待，不能確認賠償基數(shù)的專利權(quán)人也不會因此被剝奪獲得懲罰性賠償?shù)臋?quán)利，有利于提高專利法體系內(nèi)部的統(tǒng)一性。

（二）專利法中懲罰性賠償制度適用的三個步驟

專利法修訂草案第72條確定的懲罰性賠償制度可通過以下三個步驟加以適用：第一，確定補償性賠償數(shù)額；第二，判斷是否需要適用懲罰性賠償；第三，在需要懲罰性賠償?shù)陌讣写_定懲罰的倍數(shù)。雖然“三步適用法”看似繁瑣，但相比于給出一個籠統(tǒng)賠償數(shù)額的傳統(tǒng)做法，它可以明確賠償數(shù)額的內(nèi)部組成，即多少是補償性賠償，多少是懲罰性賠償。這不但保護了當事人知情權(quán)，還有利于上訴、再審等司法審查活動的開展；而且法官在分別確定“賠償基數(shù)”和“賠償倍數(shù)”時可以充分體現(xiàn)靈活性，在適當提高賠償數(shù)額的同時兼顧對專利權(quán)濫用的遏制。下文將對上述三個步驟展開詳細說明。另外需要指出的是，同案中有多個被告的，應分別適用上述三個判定步驟，分別確定是否應當適用懲罰性賠償。

1.確定補償性賠償數(shù)額。補償性賠償?shù)哪康脑谟趶浹a權(quán)利人的損失，確定補償性賠償數(shù)額的原則就是盡可能將權(quán)利人的權(quán)益回復到侵權(quán)未發(fā)生之時。如果按照專利法、民事訴訟法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，原被告雙方能提供較為充分的證據(jù)，以證明權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利及專利許可費的合理倍數(shù)，那么該數(shù)額即為補償性賠償數(shù)額。需要指出的是，在補償性賠償數(shù)額的確定階段，專利許可費就可以適當翻倍。這是因為許可費確定時，專利技術(shù)的獲利能力還沒有經(jīng)過市場的檢驗，存在一定的不確定性；而侵權(quán)人在實施侵權(quán)行為之時，被侵犯的專利技術(shù)往往已經(jīng)得到了市場的認可，表現(xiàn)出相對較高的市場價值。由此可知，侵權(quán)專利的許可費往往會低于其真正的市場價值，要將許可費翻倍才能達到填平權(quán)利人損失的目的。如果不能以上述三種方式確定補償性賠償數(shù)額，法院也應在適用法定賠償時，以填平原則為核心確定補償性賠償數(shù)額。該數(shù)額的確定不能帶有懲罰侵權(quán)人的考量因素，僅以填平權(quán)利人損失為限。

2.判定是否適用懲罰性賠償。首先，涉及主觀故意的認定。故意侵權(quán)應當包括直接故意和間接故意。直接故意是指，侵權(quán)人明知自己的行為將侵犯他人專利權(quán)，并積極追求這一危害結(jié)構(gòu)的發(fā)生。間接故意是指，侵權(quán)人明知自己的行為很有可能侵犯他人專利權(quán)，并放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。比如，侵權(quán)人在收到權(quán)利人發(fā)出的足夠詳細可信的侵權(quán)通知之后，怠于咨詢專業(yè)人士，或者向明顯不夠?qū)I(yè)的對象咨詢從而獲得不侵權(quán)的錯誤意見，無視侵權(quán)通知繼續(xù)從事侵權(quán)行為的，即構(gòu)成間接故意，屬于故意侵權(quán)的范疇。有觀點認為懲罰性賠償應限于直接故意，本文并不贊同[14]。因為專利侵權(quán)與否具有很大的不確定性，未經(jīng)法院裁判難有定論，有相當一部分侵權(quán)人已經(jīng)意識到侵權(quán)的可能性，但并不能肯定自己的行為侵權(quán)，而是以放任的心態(tài)實施侵權(quán)行為。如果將間接故意排除在懲罰性賠償?shù)倪m用范圍之外，那么可能會引起適用范圍過窄的問題。

故意侵權(quán)不應類推到重大過失。重大過失是指，侵權(quán)人應當知道卻不知道自己的行為侵犯了他人專利權(quán)，如果知道將立即停止侵權(quán)的心理狀態(tài)。侵權(quán)人重大過失的案件并不適用懲罰性賠償，首先是因為重大過失與“故意侵權(quán)”的文意不符，雖然很多國家在侵權(quán)法上將重大過失等同于故意，但如果用嚴格的文義解釋的方法，重大過失的侵權(quán)人不符合“故意侵權(quán)”的條件；其次，在重大過失的情形中，只要侵權(quán)人得知其行為確實侵犯他人專利權(quán)，他就會立即停止侵權(quán)，對這種程度的主觀惡性沒有必要施加懲罰性賠償。而且，專利權(quán)人在起訴之前，一般都會向侵權(quán)人發(fā)出侵權(quán)通知，因此“應當知道而不知道”的情形出現(xiàn)的可能性較小。這里需要注意的是，專利權(quán)的公示并不意味著侵權(quán)人應當知道侵權(quán)事實。這是因為專利權(quán)具有邊界模糊性，根據(jù)專利權(quán)利書上的語句，該領(lǐng)域的普通技術(shù)人員有時確實難以確定自身行為是否侵權(quán)，即使收到了專利權(quán)人的侵權(quán)通知書，如果該通知不夠具體、可信，一個善意的侵權(quán)人完全有可能認為其行為合法。因此，侵權(quán)人是否應當知道自身行為侵權(quán)，需要根據(jù)專利說明書的語句、案件中具體侵權(quán)行為、侵權(quán)通知的具體程度和可信程度個案綜合判斷。

根據(jù)美國的相關(guān)立法經(jīng)驗，我國在立法時還可正面列舉構(gòu)成主觀故意的典型行為，如重復侵權(quán)、以侵權(quán)為業(yè)等；反面排除侵權(quán)人無法提供或不愿開釋專家意見之時對其的不利推定；并將主觀故意的證明標準調(diào)整為“優(yōu)勢證據(jù)”標準。

其次，是情節(jié)嚴重的認定。只構(gòu)成故意侵權(quán)還不足以適用懲罰性賠償，還須滿足情節(jié)嚴重的要求。本文認為，情節(jié)嚴重分為主觀上的情節(jié)嚴重和客觀上的情節(jié)嚴重，兩者之中滿足一項即可。主觀上的情節(jié)嚴重是指，侵權(quán)人的主觀惡性已經(jīng)明顯大于故意，構(gòu)成主觀特別惡意或“尤其惡意”[2]。應當注意其與“故意”在主觀惡性上的區(qū)別，否則就會捆綁懲罰性賠償?shù)膬蓚€條件，不當擴大其適用范圍。主觀上的情節(jié)嚴重在實踐中可表現(xiàn)為：有在先侵權(quán)判決而繼續(xù)侵權(quán)的，有承認侵權(quán)的調(diào)解協(xié)議而繼續(xù)侵權(quán)的，受過專利執(zhí)法機關(guān)的處罰而繼續(xù)侵權(quán)的，三次以上反復侵權(quán)的，收到侵權(quán)通知之后擴大侵權(quán)規(guī)模等情形[20]。對客觀上的情節(jié)嚴重，可參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定來理解，主要從非法經(jīng)營數(shù)額、專利權(quán)人的損失這兩方面來把握[21]。此外，根據(jù)相關(guān)司法解釋和部分高級人民法院發(fā)布的指導意見，客觀情節(jié)的嚴重程度還受到侵權(quán)時間、侵權(quán)規(guī)模、是否以侵權(quán)為業(yè)、侵權(quán)人的組織化程度等因素的影響[22]。

3.確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。在判定需要對侵權(quán)人進行懲罰性賠償之后，還需要確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。根據(jù)上文所述，本文認為在適用法定賠償?shù)陌讣?，法官也應首先確定賠償基數(shù)，再判斷是否應當加以懲罰性賠償，應當懲罰的，再在1—5倍的范圍內(nèi)確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。經(jīng)濟學研究表明，當懲罰性賠償金的倍數(shù)等于補償性損害賠償金與預防成本之比乘以避免損害事故的邊際概率時，懲罰性賠償金將使那些邊際加害人將社會成本內(nèi)在化[15]。由此可知，懲罰性賠償金不能過低，否則無法達到預防的立法目的。在確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時，可考慮以下三個因素：一是侵權(quán)情節(jié)的嚴重程度；二是侵權(quán)人逃避追究的幾率；三是侵權(quán)人行為的創(chuàng)新程度。

懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)應與侵權(quán)情節(jié)的嚴重程度呈正相關(guān)，這是需要考慮的主要因素。法官在個案判斷侵權(quán)情節(jié)的嚴重程度時，應當從主觀情節(jié)和客觀情節(jié)兩方面進行把握。具體的考量因素可以參照美國法院的做法，主觀上的考量因素主要是侵權(quán)人在得知侵權(quán)可能性前后的主觀狀態(tài)，侵權(quán)人實施侵權(quán)行為的動機，是為了仿制還是為了另行創(chuàng)作，得知侵權(quán)可能性之后是否主動咨詢專業(yè)人士，是否合理懷疑涉訴專利的有效性、合理認為其行為合法等等；客觀上的考量因素主要是非法經(jīng)營數(shù)額、專利權(quán)人損失、侵權(quán)時間、侵權(quán)規(guī)模等等。需要指出的是，在商標法懲罰性賠償制度的司法實踐中，如果公權(quán)力機關(guān)明確告知被告其行為侵犯他人專利權(quán)之后（如有在先侵權(quán)判決、在先行政罰單的情形），被告仍舊繼續(xù)侵權(quán)的，法院普遍施加了3倍的頂格懲罰。這一做法的合理性在于，公權(quán)力機關(guān)的侵權(quán)判斷具有公信力，被告的侵權(quán)的可能性被提高至將近百分之百，而且被告繼續(xù)侵權(quán)的行為還有藐視公權(quán)機關(guān)的意味，對其加以嚴懲合情合理。另外，當證據(jù)的證明力較弱時，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)也應相應降低。因此本文建議，在專利法懲罰性賠償?shù)倪m用中，對公權(quán)力機關(guān)告知后仍舊繼續(xù)侵權(quán)的，應當加以3—5倍的懲罰性賠償，與商標法的司法實踐持平。而對其他形式告知侵權(quán)人的，比如以律師函、侵權(quán)通知書的形式告知的，由于其公信力較弱，法官可根據(jù)實際情況適當降低懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。

除此之外，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)應與侵權(quán)人逃避追究的幾率呈正相關(guān)、與侵權(quán)行為的創(chuàng)新程度呈負相關(guān)，這些則是需要考慮的輔助性因素。如果某類專利侵權(quán)案件維權(quán)費用特別高、取證特別困難、專利權(quán)人維權(quán)積極性特別低，而社會上侵權(quán)行為猖獗，那么這類案件的侵權(quán)人逃避追究的幾率就非常大。在此類案件中，如果不嚴懲涉案的侵權(quán)人，反而會助長其他侵權(quán)人的僥幸心理，不能起到很好的威懾和預防的作用。因此逃避追究幾率大的案件，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)也要相應提高。另一方面，專利的邊界模糊性給在后創(chuàng)新者帶來無法避免的侵權(quán)風險[7]。如果不加區(qū)別地苛以懲罰性賠償，會引發(fā)在后創(chuàng)新者畏首畏尾的問題，最終會抑制創(chuàng)新。因此，在侵權(quán)人主要動機是另行創(chuàng)新、且具有一定程度的創(chuàng)新成果時，其創(chuàng)新程度越大，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)應相應降低。

結(jié) 語

專利法中的懲罰性賠償是指彌補權(quán)利人實際損失之外，法院依法對侵權(quán)人另行增加的金錢負擔，其功能主要在于責難和預防；而補償性賠償?shù)墓δ懿攀翘钇綋p失。懲罰性賠償有其獨立的功能，不能以懲罰的名義，來達到填平損失的目的。如果對二者不加以區(qū)別，則將引發(fā)懲罰性賠償適用條件模糊、法定賠償濫用、法院之間懲罰幅度不統(tǒng)一等司法實踐上的問題。

我國專利法第4次修訂工作于2013年啟動，2015年《專利法修訂草案（送審稿）》增加了3倍賠償制度，并將法定賠償?shù)纳舷拊黾拥?00萬元。2018年，在中美貿(mào)易戰(zhàn)的影響下，《專利法修正案（草案）》第72條將加倍賠償?shù)纳舷尢岣叩搅?倍，法定賠償?shù)纳舷尢岣叩搅?00萬元。但是，第72條第1款的加倍賠償制度是否為懲罰性賠償不明確，第72條第2款的法定賠償可否因懲罰因素而翻倍不清楚，由此引發(fā)了新的爭議。而且比照商標法中相關(guān)制度的實施情況，可預測新專利法正式實施后也會出現(xiàn)懲罰性賠償適用范圍過窄、適用條件不一等問題。

針對懲罰性賠償?shù)倪m用條件，可借鑒美國的司法實踐。在主觀故意認定的問題上，可將認定重心從客觀轉(zhuǎn)移到主觀，從重視專利權(quán)人提供的客觀證據(jù)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)注侵權(quán)人真實的心理狀態(tài)，靈活運用正面列舉式、反面排除式和概括式確立相應的司法裁判標準。在情節(jié)嚴重的問題上，既沒有將主觀故意等同于情節(jié)嚴重，也沒有完全排除主觀惡性的考量，而是在兼顧主客觀情節(jié)的前提下，進行綜合認定。針對懲罰性賠償倍數(shù)的確定，美國司法判例總結(jié)了確定倍數(shù)的9個因素，這些因素可以被分為四類：侵權(quán)人在知道侵權(quán)的可能性之前的心理狀態(tài)、侵權(quán)人在知道侵權(quán)的可能性之后的心理狀態(tài)及行為、侵權(quán)客觀情節(jié)的嚴重程度、證據(jù)所證明的事實逼近客觀事實的程度。

懲罰性賠償制度乃專利法修訂草案所新增，因為修訂草案將權(quán)利人的損失作為翻倍的基數(shù)之一，這表明立法者允許法院最終確定的賠償數(shù)額打破填平原則的上限。如果侵權(quán)人符合“故意”和“情節(jié)嚴重”的條件，那么法官應當在確定賠償數(shù)額時加入懲罰性因素的考量，而且懲罰性賠償?shù)臄?shù)額應與第72條第1款的規(guī)定相符合，以達到修訂草案所新增的責難與預防的目的。法官應在法定賠償數(shù)額中分別指出補償性賠償和懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額，且按照體系解釋的方法，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額仍然受第72條第1款中1—5倍的限制。專利法修訂草案第72條確定的懲罰性賠償制度可通過以下三個步驟加以適用：一是依照填平原則確定補償性賠償?shù)臄?shù)額；二是判定是否適用懲罰性賠償，其中，“故意”包括間接故意，不包括重大過失，“情節(jié)嚴重”包括主觀上和客觀上的情節(jié)嚴重；三是確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，其與侵權(quán)情節(jié)的嚴重程度、侵權(quán)人逃避追究的幾率呈正相關(guān)，與侵權(quán)行為的創(chuàng)新程度呈負相關(guān)。

注 釋：

①賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。

②參見《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于〈中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）〉的說明》第三部分：修改的主要內(nèi)容為“（一）加大專利保護力度，維護權(quán)利人合法權(quán)益。……針對專利權(quán)人普遍反映的專利維權(quán)舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)?、效果差等問題，……為解決‘賠償?shù)汀瘑栴}，增設對故意侵權(quán)的懲罰性賠償制度……”

③參見上海市高級人民法院（2016）滬民終409號民事判決書、上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民初443號民事判決書。

④參見廣東省高級人民法院（2017）粵民終1395號民事判決書。

⑤參見《中華人民共和國商標法》（2013年）第63條：侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。

⑥參見山東省棗莊市中級人民法院（2018）魯04民初字第432號民事調(diào)解書。

⑦參見浙江省高級人民法院（2017）浙民終777號民事判決書、江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終476號民事判決書、北京市高級人民法院（2018）京民申4666號民事判決書、江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終220號民事判決書。

⑧參見廣東省東莞市第二人民法院（2014）東二法知民初字第356號民事判決書。

⑨參見浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民終9104號民事判決書。

⑩專利法修訂草案用的是“故意侵權(quán)”，而商標法規(guī)定的是“惡意侵權(quán)”；二者在“情節(jié)嚴重”的表述上沒有分歧。部分學者認為“惡意”的嚴重程度應當重于“故意”。但在適用條件寬嚴不一的問題上，上述區(qū)別不會對此產(chǎn)生影響。

[11]該法案還對專利權(quán)人的實際通知行為提出了較高的標準，專利權(quán)人的通知必須是明確的，并且應具體說明侵犯了專利的哪項權(quán)利要求。參見張玲：《美國專利侵權(quán)懲罰性賠償制度及其啟示》，載《法學雜志》2013年第2期。

[12]參見美國《專利法》（2011年） 第 298條：The failure of an infringer to obtain the advice of counsel with respect to any allegedly infringed patent,or the failure of the infringer to present such advice to the court or jury,may not be used to prove that the accused infringer willfully infringed the patent or that the infringer intended to induce infringement of the patent.

[13]參見Kloster Speedsteel AB v.Crucible,Inc.793 F.2d 1565（Fed.Cir.1986）.

[14]參見Knorr-Bremse Systeme Fuer Nutzfahrzeuge GmbH v.Dana Corp.383 F.3d 1337（Fed.Cir.2004）.

[15]參見 In re Seagate Tech.LLC,497 F.3d 1360（Fed.Cir.2007）.

[16]參見Halo Elecs.Inc.v.Pulse Elecs,Inc.136 S.Ct.1923（2016）.

[17]參見《美國法典》第 284條：When the damages are not found by a jury,the court shall assess them.In either event the court may increase the damages up to three times the amount found or assessed.

[18]參見Read Corp.v.Portec,Inc.,970 F.2d 816,23 U.S.P.Q.2d 1426（Fed.Cir.1992）.

[19]部分學者認為現(xiàn)行專利法（2008年）以許可費合理倍數(shù)、法定賠償?shù)姆绞酱_定賠償數(shù)額時，已經(jīng)適用了隱性懲罰性賠償。那么在懲罰性賠償明確入法之后，法官在適用法定賠償時，其考慮的懲罰性因素應當高于以往，從而達到修訂草案所新增的責難與預防的目的。參見盤佳：《論懲罰性賠償在專利侵權(quán)領(lǐng)域的適用——兼評〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉第65條》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2014年第2期。

[20]這里是參考了商標侵權(quán)案件中情節(jié)嚴重的認定標準。參見浙江省高級人民法院（2017）浙民終777號民事判決書、江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終476號民事判決書、北京市高級人民法院（2018）京民申4666號民事判決書、江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終220號民事判決書、河北省高級人民法院（2015）冀民三終字第62號判決書。

[21]商標侵權(quán)案件中懲罰性賠償?shù)倪m用也會參考侵權(quán)人是否構(gòu)成刑事犯罪，部分法院認為，構(gòu)成刑事犯罪的即構(gòu)成情節(jié)嚴重。參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民終2097號判決書。

[22]參見上海市高級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見（試行）》安徽省高級人民法院《關(guān)于審理商標、專利、著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用法定賠償?shù)闹笇б庖姟?，江蘇高級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導意見》。