材料轉(zhuǎn)移協(xié)議中延展性權(quán)利條款的競爭法分析及規(guī)制

萬志前，張 成

（華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，武漢430070）

引言

21 世紀(jì)是生命科學(xué)和生物技術(shù)時代，生物產(chǎn)業(yè)成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)之一。生物材料作為推動生物科技發(fā)展不可替代的研究工具或原料[1]，其重要性不言而喻。生物領(lǐng)域曾經(jīng)遵從開放研究（open science）的傳統(tǒng)，研究者可無阻礙地從其他研究者或政府處獲得研究所需材料[2]，因此，最初的材料轉(zhuǎn)移以共享方式實(shí)現(xiàn)。生物材料共享模式的真正改變發(fā)生在美國聯(lián)邦最高法院“Diamond v. Chakrabarty”一案確立“太陽底下人類所創(chuàng)造的任何之物”可專利性原則之后，該案使生物材料進(jìn)入專利保護(hù)的范圍。美國1980 年通過的拜杜法案（Bayh-Dole Act）①拜杜法案由美國國會參議員Birch Bayh 和Robert Dole 提出，1980年12月由國會通過，1984年修訂，后被納入美國法典第35 編（《專利法》第18 章“聯(lián)邦資助所完成發(fā)明的專利權(quán)”）。其主旨是將受政府資助的研發(fā)成果的歸屬由過去政府擁有或投入公共領(lǐng)域向公眾提供，改為由研發(fā)者取得。允許研究者保有與管理受聯(lián)邦資助所完成的發(fā)明，大大激發(fā)了大學(xué)等研究機(jī)構(gòu)申請專利，并將所獲專利轉(zhuǎn)讓或許可給他人的積極性。加之1980 年之后生物科技的蓬勃發(fā)展使生物材料的商業(yè)價值逐漸凸顯，大學(xué)等研究機(jī)構(gòu)對生物材料申請專利以獲取壟斷利益的積極性進(jìn)一步提高，即使不申請專利，也時常限制自己所獲研究材料的擴(kuò)散，以保持自身競爭優(yōu)勢。以上原因使得生物材料的獲取不得不脫離完全共享模式，作為材料移轉(zhuǎn)最主要形式的生物材料轉(zhuǎn)移協(xié)議（Material Transfer Agreement, MTA）②雖然MTA 的英文名稱中并未包含“生物”（biological）二字，但其最廣泛的應(yīng)用還是在生物材料轉(zhuǎn)移方面，本文中的MTA皆指稱生物材料移轉(zhuǎn)協(xié)議，雖然名稱稍有不同，但其內(nèi)涵并無太大差異，在此予以說明。應(yīng)運(yùn)而生。

生物材料的研發(fā)獲取具有投資大、耗時長、風(fēng)險(xiǎn)高的特點(diǎn)，往往在生物科技研究中充當(dāng)研究工具的角色，是研究者開發(fā)終端產(chǎn)品的關(guān)鍵技術(shù)或不可或缺的輔助手段，其商業(yè)價值的實(shí)現(xiàn)不在于自身，而在于通過其他研究者的實(shí)施獲取更高價值的終端產(chǎn)品，提高研究效率或成功率[3]。若材料提供者僅以生物材料本身價值計(jì)算轉(zhuǎn)移費(fèi)用，實(shí)難收回研發(fā)投入，更妄談獲利。因此延展性權(quán)利（reach-through rights）條款成為MTA 中常見的限制性條款。但生物材料又是一種適用范圍廣、替代性低、且與下游研發(fā)緊密關(guān)聯(lián)的上游技術(shù)，延展性權(quán)利條款的不當(dāng)使用可能影響后續(xù)研發(fā)者的研發(fā)動力，甚至危害相關(guān)市場競爭秩序，因此如何通過制度安排兼顧材料提供方權(quán)益與科技創(chuàng)新、競爭秩序等公共利益的關(guān)系尤為重要。本文擬以MTA中的延展性權(quán)利條款為研究對象，分析其法理基礎(chǔ)和市場競爭效應(yīng)，結(jié)合典型國家（地區(qū)）的立法司法實(shí)踐，剖析延展性許可費(fèi)和回饋授權(quán)條款的競爭法規(guī)制所考慮的因素，并提出完善我國MTA 中延展性權(quán)利條款的建議，希冀對規(guī)范MTA 有所助益，進(jìn)而維護(hù)相關(guān)市場競爭秩序，促進(jìn)生物材料轉(zhuǎn)移，推動我國生物科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

一、延展性權(quán)利條款內(nèi)涵揭示與法理基礎(chǔ)

（一）延展性權(quán)利條款的含義及應(yīng)用

通常來說，一項(xiàng)技術(shù)的權(quán)利僅及于自身，如發(fā)明專利的權(quán)利要求僅能涵蓋專利本身或依專利方法直接獲得的產(chǎn)品，但延展性權(quán)利則較為特殊。所謂“延展性”，顧名思義，即所有之權(quán)利具有延伸的特性，權(quán)利人不僅對技術(shù)本身享有權(quán)利，同時對通過該技術(shù)獲得的后續(xù)研究成果也享有權(quán)利。延展性權(quán)利條款即合同中約定延展性權(quán)利內(nèi)容的條款。具體到MTA中，延展性權(quán)利條款是指材料提供方對接受方使用材料所研發(fā)的發(fā)明或產(chǎn)品取得延展性權(quán)利的條款。延展性權(quán)利的內(nèi)容包括兩個方面：一是延展性許可費(fèi)（reach-through royalty），即許可費(fèi)的計(jì)算乃根據(jù)使用生物材料所開發(fā)的終端產(chǎn)品的最終市場價值、而非根據(jù)生物材料本身的價值[4]。這些被轉(zhuǎn)移生物材料可能融入產(chǎn)品，成為產(chǎn)品一部分；也可能只作為開發(fā)或測試工具參與產(chǎn)品的研發(fā)，但不包含在終端產(chǎn)品中[5]。二是回饋授權(quán)（grant-back）或回授，即材料接受方需將通過生物材料完成的發(fā)明或改進(jìn)技術(shù)許可或轉(zhuǎn)讓給材料提供方實(shí)施。依據(jù)排他性不同，回授分為獨(dú)占性回授和非獨(dú)占性回授。材料接受方將通過材料取得的研究成果僅許可給材料提供方或其指定的第三方實(shí)施的，為獨(dú)占性回授。非獨(dú)占性回授又分為排他回授和普通回授。前者允許材料提供方與接受方共同實(shí)施通過生物材料獲得的研究成果，但接受方不得向任何第三方許可授權(quán)；后者除材料提供方與接受方可實(shí)施相關(guān)研究成果外，材料接受方還可許可給第三方實(shí)施③我國將技術(shù)許可分為獨(dú)占許可、排他許可和普通許可三類，本文將后兩種統(tǒng)稱為非獨(dú)占許可。美國、歐盟、韓國等國家和地區(qū)則僅分兩類，即排他許可和非排他許可。我國臺灣地區(qū)也分為兩類，但稱之為專屬許可與非專屬許可。。依回授是否有對價，分為有償回授和無償回授。回授獲得相應(yīng)對價的，為有償回授；反之為無償回授。依回授是否相互，分為互惠回授與非互惠回授。材料提供方與接受方相互許可各自的后續(xù)研究成果的，為互惠回授；僅材料接受方單方將其后續(xù)研究成果許可給材料提供方實(shí)施的，為非互惠回授。

需要說明的是，延展性權(quán)利條款不同于延展性權(quán)利要求（reach-through claims）。所謂延展性權(quán)利要求是指專利申請人對以其申請的發(fā)明專利為基礎(chǔ)所作出的未來發(fā)明提出的權(quán)利要求。鑒于某些發(fā)明的價值就是為其他發(fā)明提供研究工具，因此，專利申請人申請這類專利時經(jīng)常通過延展性權(quán)利要求尋求對未來下游發(fā)明的控制[6]。延展性權(quán)利條款和延展性權(quán)利要求都是對利用上游技術(shù)的下游創(chuàng)造享有權(quán)利。不同之處在于，延展性權(quán)利要求發(fā)生在專利申請時，并在權(quán)利要求書中予以明確，當(dāng)獲得專利授權(quán)后，該權(quán)利要求內(nèi)容自然涵蓋未來的下游產(chǎn)品，專利許可人無需與被許可人協(xié)商即可對其未來產(chǎn)品享有權(quán)利。延展性權(quán)利條款屬于合同內(nèi)容，需雙方協(xié)商一致才能確定。相較延展性權(quán)利條款，延展性權(quán)利要求能大大加強(qiáng)專利許可方對未來發(fā)明的主導(dǎo)地位，因?yàn)樗ㄟ^法律運(yùn)作而非談判授予專利許可人對未來終端產(chǎn)品的權(quán)利[7]，其權(quán)利基礎(chǔ)直接來源于法律，而延展性權(quán)利條款的權(quán)利基礎(chǔ)則來自于當(dāng)事人之間的合同。同時，行使延展性權(quán)利要求內(nèi)的權(quán)利是一種正當(dāng)行為，無需受到法律的監(jiān)督，而延展性權(quán)利條款作為合同中的一類限制性條款，則要受到競爭法的制約。

目前，世界諸多國家或地區(qū)所提供的標(biāo)準(zhǔn)MTA中都包含延展性權(quán)利條款，歐盟所贊助的如比利時微生物菌種中心（BCCM）等15 個生物資源中心或組織所提供的MTA 就規(guī)定，使用材料創(chuàng)造的成果商品化成功時應(yīng)給付提供方許可費(fèi)，我國臺灣地區(qū)生物資源保存及研究中心（BCRC）所提供的MTA 也規(guī)定營利使用時的利益反饋[8]。盡管因?yàn)槟康南拗?，以學(xué)術(shù)研究為目的的MTA 未在協(xié)議正本中約定延展性權(quán)利條款，但在商業(yè)性轉(zhuǎn)化時也會另行簽訂授權(quán)協(xié)議約定延展性權(quán)利條款，例如美國標(biāo)準(zhǔn)菌種中心（ATCC）所提供的MTA。根據(jù)相關(guān)研究，產(chǎn)業(yè)界提供的MTA 也時常包含延展性權(quán)利條款。根據(jù)相關(guān)調(diào)查，29%的MTA 中含有延展性權(quán)利條款，其中16%要求延展性許可費(fèi)[9]。當(dāng)許可人與被許可人在市場上存在競爭關(guān)系、被許可人實(shí)際是或至少是潛在競爭對手時，回授條款往往會頻繁出現(xiàn)[10]。

（二）延展性權(quán)利條款的法理基礎(chǔ)

私法自治是民法的最高原則和本質(zhì)要求[11]。在民事生活領(lǐng)域，當(dāng)事人可完全憑自身意志，從事一切民事活動，不受一切國家和他人的干預(yù)[12]。以意思表示作為核心要素的法律行為是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)私法自治的具體形式，合同作為典型的法律行為，自然貫徹應(yīng)私法自治之理念，契約自由就是私法自治在合同領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，其核心是確定契約內(nèi)容自由[13]，即當(dāng)事人通過合同自行設(shè)定權(quán)利義務(wù)的自由，即使當(dāng)事人所訂立的合同存在利益失衡的現(xiàn)象，但如果確系當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，也應(yīng)予以尊重，這正是私法自治的精髓所在。此外，契約自由還存在更深層的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)。按照自由經(jīng)濟(jì)理論的論斷，市場主體是自身利益的最佳判斷者，當(dāng)事人能通過其意思自治和自主選擇獲得所期望的利益，交易公平與否，是當(dāng)事人自主選擇的結(jié)果，由其自己承擔(dān)后果?？傊?，合同條款都潛藏著協(xié)議雙方對不同利益的取舍，當(dāng)事人所看重的未必就是合同某些條款已確定的利益，因此即便某些條款可能導(dǎo)致協(xié)議一方的表面不公平和不平等，但鑒于私法自治，法律一般不應(yīng)加以干涉。

盡管MTA 因其標(biāo)的即生物材料而具有一定的特殊性，但歸根結(jié)底還是一份合同，因此協(xié)議雙方自然享有通過約定合同條款對利益進(jìn)行取舍的自由。如材料提供方雖然希望通過訂立技術(shù)許可協(xié)議收回投資并獲得盈利，但同時也想最大限度地保持對技術(shù)的控制以及自身在技術(shù)和市場上的競爭優(yōu)勢[14]，因此其可能在許可費(fèi)用上有所舍棄，以換取更強(qiáng)的技術(shù)控制，回授條款即是體現(xiàn)。實(shí)際上，法律是允許這樣取舍的，這是私法自治的范疇，法律一般不會主動干預(yù)，即使可能產(chǎn)生利益失衡的情況，也應(yīng)當(dāng)首先尊重當(dāng)事人的自治權(quán)利。唯其損害的是一種公平競爭關(guān)系時，其所造成的更多的是社會公共利益的損害，此時才有公法（如競爭法）進(jìn)入的空間[15]。

二、延展性權(quán)利條款的市場競爭效應(yīng)分析

每種限制性條款對市場競爭的影響都有其獨(dú)特的機(jī)理[16]，延展性權(quán)利條款也不例外。以下對延展性權(quán)利條款影響市場競爭效應(yīng)的機(jī)理進(jìn)行分析。

（一）延展性權(quán)利條款對市場競爭的積極影響

首先，延展性權(quán)利條款可以為協(xié)議雙方提供風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制。生物材料作為研究工具，其價值往往通過后續(xù)獲得的研發(fā)產(chǎn)品來體現(xiàn)，通過延展性許可費(fèi)條款能夠避免材料提供方與接受方過早結(jié)算而造成材料價值的估算錯誤，減少雙方遭受價值計(jì)算錯誤造成損失的風(fēng)險(xiǎn)[17]。當(dāng)材料接受方支付的許可費(fèi)用是以最終使用該材料所獲得的成果為計(jì)算基礎(chǔ)時，就將其與材料提供方的利益捆綁在了一起，如果研發(fā)失敗，材料提供方將與之共同分擔(dān)研發(fā)失敗的風(fēng)險(xiǎn)[18]。在此種情況下，材料提供方為了實(shí)現(xiàn)其收益最大化，同時降低可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，必然會對轉(zhuǎn)移材料的使用情況進(jìn)行嚴(yán)格督促，從而確保接受方善意、勤勉地使用材料，降低生物材料商業(yè)化失敗的風(fēng)險(xiǎn)。生物材料的價值在一定期限內(nèi)是恒定的，當(dāng)其被新材料、新技術(shù)取代時，可能導(dǎo)致該恒定的收益急劇下降。通過回授條款不僅能夠降低原有技術(shù)被取代給材料提供方造成的損失，維持其固有收益，還可以使其分享技術(shù)更新的紅利。同時，回授條款也能降低材料接受方的前期投入成本（以回授條款換取較低的許可使用費(fèi)），從而減少材料交易雙方轉(zhuǎn)移材料及其改進(jìn)所帶來的市場風(fēng)險(xiǎn)。

其次，延展性權(quán)利條款可以促進(jìn)材料轉(zhuǎn)移。延展性許可費(fèi)條款旨在幫助材料提供方從接受方的后續(xù)研發(fā)中獲取更多的利潤，因此當(dāng)MTA 中約定有延展性許可費(fèi)條款時，往往意味著協(xié)議所要求的先期許可費(fèi)用較低，甚至不收取先期費(fèi)用，這樣資金有限的研究者僅須花費(fèi)少量的先期成本就可取得生物材料[19]，待使用該材料開發(fā)出有價值的終端產(chǎn)品后，再按照收益支付許可費(fèi)。一般而言，材料提供方更愿意選擇此種具有更大利益期許的潛在盈利模式，而非確定但費(fèi)用少的一次性清算[20]。這意味著材料提供方愿意降低交易價格以促使MTA 的達(dá)成，進(jìn)而提高下游研究者獲取材料的機(jī)會，而資金實(shí)力不夠的生物科技公司也愿意接受此種條款，以獲得研發(fā)機(jī)會，從而形成二者之間的良性循環(huán)，激勵創(chuàng)新、活躍市場[21]。同時，生物材料價值難以評估也是造成MTA 難以達(dá)成進(jìn)而阻礙生物材料轉(zhuǎn)移的重要原因。但延展性許可費(fèi)條款可以為協(xié)議雙方提供一個用于估算生物材料價值的途徑。延展性許可費(fèi)條款將許可費(fèi)用與使用材料所開發(fā)產(chǎn)品的最終商業(yè)價值相關(guān)聯(lián)，以新產(chǎn)品的實(shí)際銷售利潤作為材料價值計(jì)算的參照，可以糾正協(xié)議雙方存在的認(rèn)知偏差，減輕其價值評估的難度。如此，便可使生物材料的許可費(fèi)盡可能接近其真實(shí)價值[22]。另外，正如前文所言，生物材料的開發(fā)具有基礎(chǔ)性，其往往遠(yuǎn)離終端市場，材料提供方難以獲取來自市場的最新信息、經(jīng)驗(yàn)和創(chuàng)意，亦無法及時反饋市場的需求，因此容易失去對技術(shù)研發(fā)方向的控制，進(jìn)而可能喪失其原有的優(yōu)勢地位。特別是當(dāng)協(xié)議雙方存在一定競爭關(guān)系時，材料提供方極可能因此被擠出相關(guān)市場?；诖朔N考慮，材料提供方很可能會拒絕提供相關(guān)材料，以維持自身的優(yōu)勢地位。而回授條款則能夠解除材料提供方的上述顧慮。通過回授條款，材料提供方能夠獲取最新技術(shù)，保持與市場的鏈接，維持其競爭優(yōu)勢，進(jìn)而增強(qiáng)其轉(zhuǎn)移材料的意愿，促進(jìn)生物材料轉(zhuǎn)移與有效利用,活躍技術(shù)市場的競爭。

（二）延展性權(quán)利條款對市場競爭的消極影響

首先，延展性權(quán)利條款會降低下游研究者的創(chuàng)新動力和競爭活力。從本質(zhì)而言，延展性權(quán)利條款是對材料接受方預(yù)期利益的剝奪。按照一般許可方式，材料接受方享有后續(xù)研發(fā)成果能帶來的所有收益，但延展性權(quán)利條款的約定將其本身的收益分配給材料提供方，這意味著在材料接受方的研究開始之前，其所預(yù)期的收益就已經(jīng)遭到削弱。盡管單一的延展性權(quán)利條款可能造成的影響不大，但權(quán)利堆疊、累積的效應(yīng)足以對材料接受方的研發(fā)動力造成顯著影響。延展性許可費(fèi)如同對材料接受方后續(xù)研發(fā)成果所課的“稅”[23]，其研究所獲得終端產(chǎn)品的市場價值越大，所需繳納的稅越多，而收益是研究者在確定研究計(jì)劃時的重要考量因素。如前所言，生物材料之應(yīng)用多處于基礎(chǔ)地位，一項(xiàng)成熟的終端產(chǎn)品往往建立在數(shù)個生物材料的基礎(chǔ)上，若該研究所涉多個MTA 都約定了延展性權(quán)利條款，則材料接受方所需支付的許可費(fèi)會被集中疊加到終端產(chǎn)品上，新產(chǎn)品的銷售利潤將被大量許可費(fèi)侵蝕，下游研究者難以從研發(fā)產(chǎn)品中獲得足夠收益，導(dǎo)致下游市場的技術(shù)創(chuàng)新受挫[24]。研究者極可能直接否決研究計(jì)劃，放棄后續(xù)研究[25]?；厥跅l款則迫使材料接受方將自身辛苦創(chuàng)造的成果轉(zhuǎn)移給材料提供方實(shí)施，導(dǎo)致其壟斷地位被削弱，所獲取的利潤也會隨之減少。由于缺乏足夠的利益驅(qū)使，材料接受方的創(chuàng)新動力也會隨之減弱，影響生物材料研究領(lǐng)域的二次創(chuàng)新[26]。同時，在雙向回授中, 材料提供方與接受方還可能產(chǎn)生“搭便車”的心理，彼此依賴于對方的創(chuàng)新和研發(fā)活動，進(jìn)而影響雙方的研發(fā)主動性, 不利于形成相互競爭的創(chuàng)新環(huán)境。綜上，延展性權(quán)利條款可能影響材料接受方的研發(fā)積極性，阻礙下游市場的競爭和技術(shù)創(chuàng)新。

其次，延展性權(quán)利條款會導(dǎo)致技術(shù)的過度集中。通過延展性權(quán)利條款，本就具有優(yōu)勢地位的材料提供方對相關(guān)市場的控制力將得到進(jìn)一步加強(qiáng)，這點(diǎn)在回授條款上表現(xiàn)得尤為突出。通過回授條款，材料提供方能夠輕易獲得接受方的最新研究成果，其技術(shù)優(yōu)勢和市場支配力得到繼續(xù)維持甚至加強(qiáng)。特別是當(dāng)材料提供者重復(fù)利用回授條款進(jìn)行技術(shù)收集時，其對下游市場的控制力可能達(dá)到驚人的程度。材料提供方將其生物材料許可給一個或多個接受人，并約定回授條款；同時又將通過回授條款所得的研究成果再許可給他人, 并約定回授，依此推演，下游市場的創(chuàng)新研究成果將逐級匯聚、累積到材料提供方的手中，造成相關(guān)市場技術(shù)高度集中。利益驅(qū)逐之下，材料提供方可能利用這種市場支配力，阻止或限制其他現(xiàn)實(shí)或潛在競爭者的進(jìn)入，從而控制相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈，形成縱橫交錯的壟斷格局，嚴(yán)重限制市場競爭。

綜上，延展性權(quán)利條款對市場競爭的影響包括積極和消極兩個方面。延展性權(quán)利條款可以為協(xié)議雙方提供包括研發(fā)、成果轉(zhuǎn)化以及技術(shù)革新方面的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制，其所具有的后收益性，可以大大促進(jìn)材料轉(zhuǎn)移的效率。同時，延展性權(quán)利條款減損了材料接受方的預(yù)期利益，會降低下游研究者的創(chuàng)新動力，回授條款所帶來的技術(shù)過度集中會窒息相關(guān)市場的競爭。因此，延展性權(quán)利條款對市場競爭的影響利弊兼具，不能簡單對其加以肯定或否定。以下結(jié)合部分國家或地區(qū)的實(shí)踐，分析何種情況下MTA 中延展性權(quán)利條款應(yīng)得到尊重，何種情況下應(yīng)受到競爭法的規(guī)制。

三、延展性權(quán)利條款的競爭法規(guī)制

MTA 雖然名為生物材料“移轉(zhuǎn)”協(xié)議，但生物材料中遺傳信息的所有權(quán)仍屬材料提供方，材料接受方僅享有遺傳信息載體，即有形材料的所有權(quán)，對遺傳信息僅能加以使用[27]，且生物材料作為研究工具，屬于生物技術(shù)的范疇，因此MTA 在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)被歸屬于廣義上的技術(shù)許可合同。一直以來，各國對技術(shù)許可合同中的限制性條款都持謹(jǐn)慎態(tài)度，由競爭法規(guī)制這類限制性條款也由來已久。盡管這些限制性條款有契約自由的法理支撐，且技術(shù)市場的特殊性也能夠?yàn)槠涮峁┖侠斫忉專擃悧l款可能產(chǎn)生嚴(yán)重限制或阻礙競爭的效果，這不僅涉及合同當(dāng)事人的個人利益，更會涉及技術(shù)市場的公平競爭和社會公共利益，此時限制性條款就不僅是一個私法上的問題，還涉及競爭法的規(guī)制。因此，世界各國（地區(qū)）紛紛在已有競爭法基礎(chǔ)上制定專門的知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷指南，對知識產(chǎn)權(quán)的利用進(jìn)行專門規(guī)制，我國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南也已進(jìn)入征求意見階段。一般來看，各國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南中都有針對延展性權(quán)利條款規(guī)制，并依其表現(xiàn)形式不同規(guī)定在不同部分。以下分別就延展性權(quán)利條款中許可費(fèi)條款與回授條款加以分析。

（一）延展性許可費(fèi)條款的競爭法規(guī)制

如前所述，延展性許可費(fèi)條款是協(xié)議雙方約定以使用生物材料所開發(fā)的終端產(chǎn)品的銷售利潤的一定比例支付材料許可費(fèi)用的條款。該條款在各國（地區(qū)）知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南中通常涉及兩個維度的問題，一是條款約定終端產(chǎn)品的范圍；二是條款約定材料接受方支付許可費(fèi)的時間。

就第一個問題而言，延展性許可費(fèi)的收取以未來終端產(chǎn)品的銷售利潤為計(jì)算基礎(chǔ)，因?yàn)榻K端產(chǎn)品的不可預(yù)測性，致使許可費(fèi)具有較大的模糊性。材料提供方往往占據(jù)技術(shù)優(yōu)勢或壟斷地位，不僅對利用材料研發(fā)出的終端產(chǎn)品收取許可費(fèi)，而且對沒有使用移轉(zhuǎn)材料所研發(fā)的產(chǎn)品收取許可費(fèi)。這種做法與傳統(tǒng)上的以未專利產(chǎn)品作為許可費(fèi)計(jì)算基礎(chǔ)的條款頗為類似。在“Automatic Radio Mfg. Co. v. Hazeltine Research,Inc.（1950）”一案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，許可雙方約定以未來專利產(chǎn)品作為許可費(fèi)的計(jì)算基礎(chǔ)，原則上并不違法，被許可人系自愿接受此種許可方式，此種約定方式僅是基于方便計(jì)算許可費(fèi)。在“Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc.（1969）”一 案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為該案的專利權(quán)人系以強(qiáng)迫（coercion）的方式要求被許可人接受此種許可費(fèi)的計(jì)算方式，因此構(gòu)成專利權(quán)濫用，但不能僅據(jù)此判斷是否違反反壟斷法。審理1994 年“United States v. Microsoft Corp.”一案的法院確認(rèn)，若是以未專利產(chǎn)品計(jì)算許可費(fèi)的條款具有反競爭效應(yīng)，則構(gòu)成對反壟斷法的違反。在2002 年“Bayer AG v. Housey Pharmaceuticals, Inc.”一案中，法院再次強(qiáng)調(diào)，當(dāng)協(xié)議中約定的許可費(fèi)結(jié)算方式是為了方便各方當(dāng)事人，并根據(jù)技術(shù)的實(shí)際價值進(jìn)行估價時，即便該費(fèi)用涵蓋了不屬于專利范圍的產(chǎn)品，也屬于合法行為。

2014 年修訂的歐盟《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用<歐盟運(yùn)行協(xié)議>第101 條的指南》（2014/C 89/03），即《技術(shù)轉(zhuǎn)讓指南》（Technology Transfer Guidelines，TTG）第4.2.1 條規(guī)定，當(dāng)事人可自由決定被許可人應(yīng)支付的許可費(fèi)及其支付方式，而不受競爭法的限制。無論簽訂該協(xié)議的雙方是否存在競爭關(guān)系，當(dāng)事人可自由采用固定許可費(fèi)、銷售價格的一定百分比或包含許可技術(shù)的每種產(chǎn)品的比例費(fèi)用等不同形式，但許可費(fèi)的收取并非沒有限制。對競爭者之間的協(xié)議而言，若許可方對完全使用被許可方技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品要求支付許可費(fèi)時，該種行為被認(rèn)為是類似操縱價格的行為，因此落入核心限制條款的范疇。按照2014 年修訂的歐盟《關(guān)于對各類技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)定適用<歐盟運(yùn)行條約>第101(3)條的條例》，即《技術(shù)轉(zhuǎn)讓集體豁免條例》（Technology Transfer Block Exemption Regulation，TTBER）第4.1條規(guī)定，當(dāng)協(xié)議條款被認(rèn)定為核心限制條款后，執(zhí)法機(jī)關(guān)無需進(jìn)行更深入的競爭效應(yīng)分析，便可直接認(rèn)定其違反競爭法。對非競爭者之間的協(xié)議而言，若約定以使用許可技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品和使用第三方技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品計(jì)算許可費(fèi)的條款，可以適用TTBER 關(guān)于集體豁免的規(guī)定。因?yàn)樵摲N方式有助于許可費(fèi)的計(jì)算。但其也可能因?yàn)槭褂玫谌郊夹g(shù)而增加投入成本，導(dǎo)致技術(shù)排斥（foreclosure）。如果不僅對使用許可技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品收取許可費(fèi)，還對使用第三方技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品收取許可費(fèi)，將增加后者產(chǎn)品的成本并減少對第三方技術(shù)的需求，從而導(dǎo)致對第三方技術(shù)的排斥，阻礙現(xiàn)有技術(shù)市場的競爭（TTG 第4.2.1條）。因此，即使?jié)M足集體豁免的條件④此處的集體豁免條件是指TTBER序言第11條所規(guī)定的非競爭者間訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，如果每個當(dāng)事人在相關(guān)市場所占份額均不超過30%，該協(xié)議推定不具有反競爭效應(yīng)。，尚須考慮該延展性許可費(fèi)條款是否具有技術(shù)排斥的效果。在延展性許可費(fèi)條款明顯具有排斥效果的情況下，除非無其他有效的計(jì)算和監(jiān)督許可費(fèi)的方法，否則此類協(xié)議將會被禁止。

日本、韓國則不區(qū)分協(xié)議雙方之間是否存在競爭關(guān)系，而徑直對延展性許可費(fèi)條款進(jìn)行規(guī)定。日本《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》（2016 修訂）規(guī)定，倘若許可人要求被許可人按未使用許可技術(shù)商品的生產(chǎn)或銷售數(shù)量支付許可費(fèi)，該行為具有阻礙公平競爭的傾向。但若該技術(shù)被用于生產(chǎn)工序的某一部分或是涉及某零件時，為了方便計(jì)算，將使用該技術(shù)或零件的最終產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售金額或使用數(shù)量作為許可費(fèi)的計(jì)算依據(jù)是合法的（第4.5.2 條）。韓國《審查不公平行使知識產(chǎn)權(quán)指南》（2010 修訂）第3.3.1.3條規(guī)定，對未使用許可技術(shù)部分收取許可費(fèi)是不公平收費(fèi)行為，但假如因難以計(jì)算許可數(shù)量等情形而不得不采取對未使用技術(shù)部分收取許可費(fèi)的方式，不適用上述規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“行政院公平交易委員會對于技術(shù)授權(quán)協(xié)議案件之處理原則”第7.1.5 條規(guī)定不問被許可人是否使用許可技術(shù)，要求依被許可人某一商品的制造或銷售數(shù)量支付許可費(fèi)的行為可能違反公平交易法。

關(guān)于支付許可費(fèi)的時間問題，實(shí)際講的是當(dāng)技術(shù)許可方要求被許可方在技術(shù)有效期后支付許可費(fèi)是否違反競爭法，該問題主要在生物材料獲得專利的情況下發(fā)生。生物技術(shù)領(lǐng)域的研發(fā)往往具有投資大、風(fēng)險(xiǎn)高、周期長等特點(diǎn)，而實(shí)際生物材料受專利保護(hù)的期限卻較為短暫，這樣就會出現(xiàn)生物材料的專利有效期已過，終端產(chǎn)品卻還未研發(fā)成功的情況，此時材料提供方的合法利益便無法得到保障。因此通過MTA中的延展性許可費(fèi)條款延長這一類技術(shù)收費(fèi)時限具有一定的合理性，但需要注意的是時限長短，如若延長時限不合理，則仍有可能觸犯競爭法。

專利過期收取許可費(fèi)可分為兩類，一種是在某一專利過期后收取許可費(fèi)；一種是在整批許可的情形下，雖然各個專利的期限不同，但許可費(fèi)并未隨專利過期而遞減，直至期限最后的專利到期為止[28]。在“Brulotte v. Thys Co.（1964）”一案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為這兩種過期許可費(fèi)的收取方式都涉嫌將專利產(chǎn)品與未專利產(chǎn)品綁在一起搭售，皆構(gòu)成專利權(quán)濫用。但“Bayer AG v. Housey Pharmaceuticals, Inc.（2002）”一案中，法院認(rèn)為被許可人事先很清楚收費(fèi)基礎(chǔ)并非基于研究工具專利本身，延展性許可費(fèi)超出研究工具專利的有效期不構(gòu)成專利權(quán)濫用。自2002年開始，美國針對知識產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法中出現(xiàn)的問題開展了一系列聽證活動，并形成《反壟斷執(zhí)法與知識產(chǎn)權(quán)：促進(jìn)創(chuàng)新與競爭》（2007）的報(bào)告。該報(bào)告首次專門對延展性許可費(fèi)問題進(jìn)行了討論，認(rèn)為延展性許可費(fèi)條款是否會造成許可費(fèi)過高、妨礙創(chuàng)新或造成競爭損害難以驗(yàn)證，法律實(shí)難為其提供有效運(yùn)作的指導(dǎo)規(guī)則，最終只能按照知識產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法的一般規(guī)則進(jìn)行處理，但應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注該條款是否“損害相關(guān)市場實(shí)際或潛在競爭者之間的競爭”。按照美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷指南》（2017 年修訂）第4 條的規(guī)定，判斷許可條款是否違反競爭法，需要先確定協(xié)議中的限制條款是否可能產(chǎn)生反競爭的效果；如果可能，再進(jìn)一步判斷該限制是否合理且必要，即限制措施促進(jìn)競爭的效果是否超過反競爭影響；最后判斷該協(xié)議是否落入豁免范疇。

歐盟TTG 規(guī)定，盡管TTBER 所規(guī)定的豁免僅適用于技術(shù)有效的情形，但當(dāng)事人倘若約定將許可費(fèi)支付義務(wù)延長至技術(shù)有效期之后，也不構(gòu)成對競爭法的違反。因?yàn)楫?dāng)權(quán)利到期后，第三方可以合法利用有關(guān)技術(shù)并與協(xié)議各方合作，這種實(shí)際或潛在的競爭足以保證延期支付義務(wù)不會產(chǎn)生明顯的反競爭效應(yīng)（第4.2.1 條）。但其他國家（地區(qū)）的規(guī)定卻有所不同，日本《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》第4.5.3 條規(guī)定，當(dāng)技術(shù)有關(guān)權(quán)利消滅后，許可方仍要求被許可方支付許可費(fèi)，會妨礙技術(shù)的自由使用，有阻礙公平競爭的可能，因此構(gòu)成不公平交易。但是上述許可費(fèi)支付義務(wù)是屬于分期支付或延期支付的，則不屬于不合理的限制。韓國《不公平行使知識產(chǎn)權(quán)審查指南》第3.3.1.4 條僅規(guī)定對超過有效期的技術(shù)收取許可費(fèi)屬于不公平收費(fèi)，而未規(guī)定例外情形。我國在此問題上與韓國規(guī)定類似。我國《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第29條規(guī)定，專利許可人不得就專利期滿或宣告無效的專利要求被許可人支付使用費(fèi)或承擔(dān)相關(guān)義務(wù)。國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》（2015）認(rèn)為具有市場支配地位的經(jīng)營者對保護(hù)期屆滿或者被認(rèn)定無效的知識產(chǎn)權(quán)繼續(xù)行使權(quán)利是排除、限制競爭的行為。

（二）回授條款的競爭法規(guī)制

回授條款是指生物材料轉(zhuǎn)移協(xié)議雙方約定，材料接受方須將其通過轉(zhuǎn)移材料所研發(fā)的后續(xù)成果許可或轉(zhuǎn)讓給提供方實(shí)施的條款。一般情況下，回授條款具有推動生物技術(shù)發(fā)展，促進(jìn)市場競爭的效果，但若是使用不當(dāng)，也可能造成限制、排除競爭的效果。美國《反壟斷執(zhí)法與知識產(chǎn)權(quán)：促進(jìn)創(chuàng)新與競爭》報(bào)告指出，影響回授條款競爭效果的因素包括回授的類型、范圍、期限、對價等諸多方面，其中影響最大的當(dāng)屬回授條款的類型（第4.3 條）。非排他性回授可以使MTA 當(dāng)事人共同分擔(dān)研發(fā)風(fēng)險(xiǎn)、分享研發(fā)信息，有助于協(xié)議雙方進(jìn)一步利用許可技術(shù)提升經(jīng)濟(jì)效益，因此在一定限度內(nèi)，非排他性回授條款違法性較低[29]。而排他性回授條款則會加重一方的不合理負(fù)擔(dān)，不公平地攫取其權(quán)利和利益[30]，從而實(shí)質(zhì)性地限制或阻礙競爭。美國《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》也持類似觀點(diǎn)，回授可能具有促進(jìn)競爭的效果，特別是非排他性回授能為被許可人和許可人提供風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)手段，并鼓勵許可人在被許可技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新。但排他性回授因不允許被許可人自由地將改進(jìn)技術(shù)許可其他人而影響其研發(fā)動機(jī)，對競爭產(chǎn)生不利影響。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將根據(jù)合理性原則評估回授條款，并基于許可安排的總體結(jié)構(gòu)和相關(guān)市場考慮其可能產(chǎn)生的影響。

歐盟TTG 指出，排他性回授條款因會妨礙被許可人改進(jìn)技術(shù)，削減被許可人的創(chuàng)新動力而無法獲得競爭法豁免。分析該條款市場競爭效應(yīng)時，需要考慮許可人是否支付對價、許可人的市場地位以及是否互惠等因素。當(dāng)許可人取得改進(jìn)技術(shù)時支付了對價，該條款對被許可人的創(chuàng)新難以產(chǎn)生抑制作用，對市場競爭的影響不大。許可方的市場支配地位越強(qiáng)，排他性回授條款就越有可能限制創(chuàng)新和競爭。如果涉案技術(shù)由數(shù)量有限的許可人控制，該等許可人對被許可人施加排他性回授義務(wù)產(chǎn)生反競爭效果的風(fēng)險(xiǎn)較大。非排他性回授條款為TTBER 的“安全港”所涵蓋，能獲得競爭法規(guī)制的豁免，即使該回授是非互惠的，也不具有違法性。在非互惠的條件下，回授僅僅是被許可人的義務(wù)，許可人不受條款限制，可自由向其他被許可人提供改進(jìn)技術(shù)。也即，非互惠回授允許許可人自由決定是否以及在何種程度上將其自身的改進(jìn)轉(zhuǎn)移給被許可人，不影響新技術(shù)的傳播，因此對競爭的抑制作用并不明顯（第3.5條）。

日本《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》將回授分為三類，即獨(dú)占性回授、排他性回授和普通回授。該指南將獨(dú)占性回授和排他性回授規(guī)定在同一法條中，并指出盡管后者對被許可方研發(fā)動力的抑制程度較小，但無疑二者都限制了被許可方對改進(jìn)技術(shù)或研究成果進(jìn)行使用或處分的自由，阻礙了公平競爭，構(gòu)成不公平交易（第4.5.8.1、4.5.8.2 條）。但是當(dāng)改進(jìn)技術(shù)的有效實(shí)施必須以許可技術(shù)為基礎(chǔ)，且許可方支付相應(yīng)對價時，該兩類條款一般不認(rèn)為阻礙公平競爭（第4.5.8.3 條）。而普通回授因?yàn)樵试S被許可方自由處分開發(fā)的改進(jìn)技術(shù)，對被許可方經(jīng)營活動和研究動力的影響程度小，因此原則上該條款不夠成不公平交易（第4.5.9.1 條）。但若普通回授條款附隨對改進(jìn)技術(shù)許可對象的限制（如要求不得向許可方的競爭對手進(jìn)行授權(quán)許可等），則因強(qiáng)化了許可方在技術(shù)市場或產(chǎn)品市場的地位而阻礙公平競爭（第4.5.9.2條）。

韓國《不公平行使知識產(chǎn)權(quán)審查指南》規(guī)定，在確定回授條款是否違反競爭法時，需要考慮該條款是排他性還是非排他性、回授的范圍是否包括與許可技術(shù)無關(guān)的部分、回授期限、回授是否免費(fèi)、雙方是否具有市場支配地位、競爭關(guān)系的有無以及回授對研發(fā)活動的激勵作用等。該指南僅簡單列舉了判斷回授條款對競爭影響的考量因素，回授條款是否可能違反競爭法交由執(zhí)法機(jī)關(guān)自行判斷（第3.1.2 條）?！秶H技術(shù)轉(zhuǎn)讓守則（草案）》（ICCTT）第4.2.1 條也規(guī)定，技術(shù)許可協(xié)議要求被許可方在無補(bǔ)償或互惠的條件下，將源于受讓技術(shù)的改進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓或回授給許可方，或許可方指定的任何其他企業(yè)；或者當(dāng)這種做法構(gòu)成許可方濫用其支配市場地位時，屬于違反競爭法的限制性行為。我國《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》規(guī)定獨(dú)占性回授對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生排除、限制的可能性更大，并提出判斷其對競爭影響的考慮因素，即是否提供實(shí)質(zhì)性對價、是否處于交叉許可中、是否導(dǎo)致經(jīng)營者集中以及是否損害被許可人的研發(fā)積極性（第8 條）。但具有市場支配地位的經(jīng)營者無正當(dāng)理由要求交易相對人進(jìn)行獨(dú)占性回授的，則違反競爭法（第17 條第1 款）。另外，我國《合同法》第329 條（《民法典》第850 條）以及《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]20 號）也規(guī)定當(dāng)事人一方要求另一方對改進(jìn)技術(shù)進(jìn)行無償回授、非互惠性轉(zhuǎn)讓、無償獨(dú)占或者共享該改進(jìn)技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)，是非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步的行為。

四、結(jié)論——兼論我國相關(guān)制度的完善

通過對各國（地區(qū)）延展性權(quán)利條款競爭法規(guī)制樣態(tài)的分析，結(jié)合生物材料的特性，我國在規(guī)范MTA中的延展性權(quán)利條款時，應(yīng)作如下考慮：就延展性許可費(fèi)而言，雙方約定以終端產(chǎn)品銷售利潤或數(shù)量作為許可費(fèi)的計(jì)算基礎(chǔ)，符合市場規(guī)律，應(yīng)肯定其合法性。但材料提供方通過強(qiáng)迫方式使接受方就未使用轉(zhuǎn)移材料研發(fā)的產(chǎn)品支付許可費(fèi)時，則違反契約自由的原則和競爭法。約定被許可人超過生物材料保護(hù)期支付許可費(fèi)，是基于生物科技研發(fā)時間長而技術(shù)有效期短的原因所導(dǎo)致，該許可費(fèi)實(shí)際并未超出生物材料價值，只是將許可費(fèi)的支付時間推遲，因此不具有違法性。判斷回授條款的競爭效應(yīng)時，考察材料提供方的市場地位（市場力量）至關(guān)重要。MTA 中的獨(dú)占性回授條款使后續(xù)技術(shù)逐級累積到材料提供方的同時，限制相應(yīng)技術(shù)的擴(kuò)散，嚴(yán)重阻礙相關(guān)市場的競爭，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定其違法。而非獨(dú)占性回授條款則還需結(jié)合是否支付對價、是否互惠、協(xié)議當(dāng)事人的市場地位、回授期限、范圍等因素分析其對相關(guān)市場的影響。

基于上述的研究結(jié)論，對我國有關(guān)MTA 中延展性權(quán)利條款的規(guī)制提出如下建議：目前《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第29 條第2 款將“受讓人為專利權(quán)有效期限屆滿的技術(shù)支付使用費(fèi)”作為絕對禁止性條款，建議立法部門充分考慮生物材料專利的特殊性，對專利期滿后的使用費(fèi)支付不作一律禁止，以“但書”的方式作出更加合理的規(guī)定。法釋[2004]20 號第10 條僅規(guī)定無償或無相當(dāng)對價的回授屬于“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”⑤《民法典》第850條將《合同法》第329條中的“妨礙技術(shù)進(jìn)步”刪除，因此以后的司法解釋進(jìn)需要解釋“非法壟斷技術(shù)”。。依據(jù)反面解釋，有償或有相當(dāng)對價的回授條款則為法律所允許，這顯然不符合國際趨勢。因此，有必要進(jìn)一步細(xì)化現(xiàn)行司法解釋中有關(guān)回饋授權(quán)的規(guī)定，即將回授條款分為獨(dú)占性回授與非獨(dú)占性回授，前者通常為法律所禁止，后者是否產(chǎn)生限制競爭的效果，則需要結(jié)合回授是否為有償、互惠等因素進(jìn)一步判斷。此外，《反壟斷法》第55 條規(guī)定“經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法”，建議該法的后續(xù)修訂中，對諸如延展性權(quán)利條款等典型限制競爭條款予以明確規(guī)定。同時，《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》也應(yīng)對延展性權(quán)利條款作出回應(yīng)，分別就對未使用許可技術(shù)部分收取費(fèi)用以及對權(quán)利期滿的技術(shù)收取許可費(fèi)的情形進(jìn)行規(guī)定?！吨改希ㄕ髑笠庖姼澹穬H規(guī)定了“獨(dú)占性回授”，應(yīng)將“回授條款”作整體規(guī)范，是否獨(dú)占僅作為分析其競爭效應(yīng)的考量因素之一。

此外，為更好地規(guī)范生物材料市場，促進(jìn)生物材料的合法有效轉(zhuǎn)移，建議我國有關(guān)部門效仿國際上的做法，參照美國標(biāo)準(zhǔn)菌種中心（ATCC）提供的MTA 標(biāo)準(zhǔn)模板，制定符合我國實(shí)情的MTA 標(biāo)準(zhǔn)模板?；騾⒄杖毡咀龇?，以規(guī)章的方式發(fā)布簽訂MTA 的指導(dǎo)意見（《研究開發(fā)成果之有體物處置相關(guān)指南》），從而平衡材料提供方與接受方的利益，推動生物材料轉(zhuǎn)移市場的健康發(fā)展。