王萍萍

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，合肥 230601)

縱觀公司制度發(fā)展史，公司制度在創(chuàng)設(shè)初期就確立了股東平等、股東至上的基本原則，在表決權(quán)的行使上堅(jiān)持同股同權(quán)、一股一票?，F(xiàn)如今，隨著越來越多的科技創(chuàng)新型企業(yè)的誕生與發(fā)展，差異化表決機(jī)制逐漸成為公司發(fā)展融資的新模式。部分國家和地區(qū)的資本市場(chǎng)紛紛修改上市規(guī)則，接受差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)來吸引公司上市。

一、差異化表決機(jī)制的內(nèi)核及其制度價(jià)值

差異化表決機(jī)制又被稱為雙重股權(quán)機(jī)制，其實(shí)質(zhì)是在一定范圍和條件下承認(rèn)同股不同權(quán)和股權(quán)結(jié)構(gòu)的多樣化，其目的是實(shí)現(xiàn)股權(quán)融資和公司控制關(guān)系的多樣化。差異化表決機(jī)制下的股份根據(jù)表決權(quán)的差異性可分為普通股和類別股。普通股就是傳統(tǒng)的完整的具有各項(xiàng)權(quán)能的股份；而類別股則是股東權(quán)利在某些方面有所擴(kuò)張或限制的股份，當(dāng)然這也是差異化表決機(jī)制價(jià)值實(shí)現(xiàn)所依托的主要對(duì)象。差異化表決機(jī)制的核心在于對(duì)創(chuàng)始人的專屬人力資本進(jìn)行合理“估值”，這樣可以確保公司創(chuàng)始人能長(zhǎng)期決定公司發(fā)展模式以實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營目標(biāo)。如當(dāng)公司需要融資擴(kuò)大規(guī)?；蜻M(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新研發(fā)時(shí)，可以通過差異化表決機(jī)制來限制其他出資人的股份表決權(quán)或者增加自己的股份表決權(quán)，這樣就可以完美實(shí)現(xiàn)“融資”與“鎖定控制權(quán)”的雙重治理需求。

當(dāng)然在設(shè)立科創(chuàng)板時(shí)引入差異化表決機(jī)制也是由于其具備先天的制度價(jià)值優(yōu)勢(shì)。首先，就整個(gè)金融市場(chǎng)而言，差異化表決機(jī)制的引入能夠豐富“股東平等原則”的內(nèi)涵。股票平等原則要求公司和董事平等對(duì)待所有的股東，要求同股同權(quán)等等，但是實(shí)際上股東之間的偏好和需求是有差別的，所以一律沿用“形式平等”無法達(dá)到真正的平等。差異化表決機(jī)制的引入讓這種平等的內(nèi)涵更加豐滿，讓其可以根據(jù)投資者需求的不同，允許差異化的“實(shí)質(zhì)平等”作為例外。

其次，就投資者而言，差異化表決機(jī)制的引入能更好地滿足投資者對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)和表決權(quán)的偏好差異。曾經(jīng)，股東同質(zhì)化理論風(fēng)靡一時(shí)，但是現(xiàn)代公司理論研究表明：股東“同質(zhì)化”的假定不成立，股東“異質(zhì)化”表現(xiàn)為股東之間投資目的與認(rèn)知的差異化[1]。公司是多種投資要求和不同層次的投資者集合體。比如包括不在乎控制權(quán)只在乎收益分配的投資者，股權(quán)對(duì)他們來說只是獲取收益的工具；還包括更看重控制權(quán)的投資者，公司對(duì)他們來說是不可替代的貫徹經(jīng)營理念和實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值的舞臺(tái)。這也是現(xiàn)實(shí)生活中存在大量“對(duì)賭協(xié)議”的原因。普通股將公司的財(cái)產(chǎn)利益和表決權(quán)進(jìn)行份額切分和標(biāo)準(zhǔn)化，雖然克服了合同轉(zhuǎn)讓的不便利性，但也捆綁了財(cái)產(chǎn)權(quán)和投票權(quán)，投資者的需求不得不通過“法外空間”來滿足，敢于冒險(xiǎn)的投資者和希望穩(wěn)定回報(bào)的投資者將雙方的特殊需求通過締結(jié)合同的方式實(shí)現(xiàn)[2]。

再次，就公司治理而言，差異化表決機(jī)制的引入能豐富股東大會(huì)的內(nèi)容與層次，我國公司法采取股東會(huì)中心主義，股東大會(huì)在公司權(quán)力運(yùn)作和決策中扮演著重要角色。股東大會(huì)的運(yùn)作是否規(guī)范，關(guān)系到公司運(yùn)作和治理的規(guī)范與效率。在單一普通股的股東會(huì)結(jié)構(gòu)中，公司法只需要規(guī)定一套股東會(huì)規(guī)則。但是差異化表決機(jī)制的引入，則需要制定多套會(huì)議規(guī)則并組織不同類型的股東會(huì)議，這將豐富股東大會(huì)的內(nèi)容與層次。

最后，就政府的“有形之手”而言，差異化表決機(jī)制的引入可以幫助政府提高經(jīng)濟(jì)調(diào)控能力，其中類別股可以成為政府應(yīng)對(duì)危機(jī)的重要工具。優(yōu)先股等類別股具有較高的安全性，可以確保投資人長(zhǎng)期穩(wěn)定的投資回報(bào)，從而消除投資者的疑慮。在經(jīng)濟(jì)不確定或者市場(chǎng)低迷時(shí)，類別股能夠提高融資效率；在危機(jī)時(shí)刻，類別股能夠募集大量資金，能夠有效遏制危機(jī)情緒擴(kuò)散蔓延，起到注資、穩(wěn)定市場(chǎng)情緒的作用。例如在2008年的金融危機(jī)爆發(fā)后，美國聯(lián)邦儲(chǔ)備局、財(cái)政部和聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司通過了總額上限2 500億美元的銀行業(yè)類別股形式注資，在保證投資本金安全的基礎(chǔ)上，獲得不菲的投資收益[3]。

二、差異化表決機(jī)制的引入風(fēng)險(xiǎn)

縱然差異化表決機(jī)制的引入會(huì)帶來諸多制度價(jià)值，但其在適應(yīng)本土化市場(chǎng)時(shí)也會(huì)不可避免地存在各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)。本文將分別從實(shí)踐層面與法律層面兩個(gè)角度分析可能面臨的引入風(fēng)險(xiǎn)。

1.實(shí)踐層面引入差異化表決機(jī)制的風(fēng)險(xiǎn)分析

(1)人力資本穩(wěn)定性低，難以長(zhǎng)久穩(wěn)定發(fā)揮機(jī)制優(yōu)勢(shì) 創(chuàng)新型企業(yè)在很大程度上依賴于創(chuàng)始人的創(chuàng)新能力和趨勢(shì)洞察力，而差異化表決機(jī)制正是關(guān)注到了這一點(diǎn)，因此更看重人力資本的價(jià)值，其試圖通過鎖住控制權(quán)以期長(zhǎng)久發(fā)揮創(chuàng)始人的人力優(yōu)勢(shì)，這樣創(chuàng)始人就無須為了討好公眾投資者而作出不必要的妥協(xié)或犧牲，進(jìn)而可以相對(duì)自由地利用其技能為公司帶來高回報(bào)。但是能否實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)卻具有很大的不確定性，因?yàn)檫@取決于創(chuàng)始人能否長(zhǎng)期具備技術(shù)優(yōu)勢(shì)或長(zhǎng)期具備管理優(yōu)勢(shì)。一般情況下，創(chuàng)始人的技術(shù)優(yōu)勢(shì)和管理優(yōu)勢(shì)會(huì)隨著時(shí)間的推移而降低，這會(huì)導(dǎo)致差異化表決機(jī)制難以長(zhǎng)久穩(wěn)定地發(fā)揮其優(yōu)勢(shì)。

(2)是否有助于長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展未定 有學(xué)者提出差異化表決機(jī)制能夠在減少創(chuàng)始人投機(jī)行為的同時(shí)激勵(lì)創(chuàng)始人致力于公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，從而為股東謀求長(zhǎng)期利益。但無論是理論還是實(shí)證研究，都無法對(duì)公司價(jià)值與股權(quán)結(jié)構(gòu)的關(guān)系給出令人信服的結(jié)論[4]，因?yàn)楝F(xiàn)有研究并不能證明實(shí)施差異化表決機(jī)制的公司優(yōu)于未實(shí)施該機(jī)制的公司。譬如采用差異化表決機(jī)制的facebook、谷歌、阿里巴巴與采用同股同權(quán)機(jī)制的蘋果、微軟、騰訊相比，我們無法分辨出孰優(yōu)孰劣。

(3)增加侵害中小股東權(quán)益的可能性 控制股東損害中小股東權(quán)益是我國公司治理中存在的一個(gè)問題，近年來相關(guān)處罰案例也逐年增多。而之所以控制股東能夠?qū)嵤┣趾π袨椋且驗(yàn)槠湓跊Q策時(shí)很容易利用其控制權(quán)或控制地位，使得中小股東決策權(quán)無法正常發(fā)揮作用。目前我國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中大股東的股份占比已然很高，如果再引入差異化表決機(jī)制可能會(huì)導(dǎo)致其股權(quán)比例進(jìn)一步加大。當(dāng)重大事項(xiàng)決策權(quán)集中在控制股東手中時(shí)，控制股東更容易對(duì)中小股東利益造成侵害[5]，所以對(duì)控制股東的權(quán)力進(jìn)行適度限制是保障差異化表決機(jī)制有效運(yùn)行的關(guān)鍵因素。

(4) 削弱對(duì)管理層監(jiān)管，減損市場(chǎng)發(fā)現(xiàn)功能 差異化表決機(jī)制的引入對(duì)公司監(jiān)管影響很大。對(duì)于內(nèi)部監(jiān)管，管理層通過差異化表決機(jī)制削弱了獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)的地位。對(duì)于外部監(jiān)管，公司收購是外部控制權(quán)市場(chǎng)，公司收購可以激勵(lì)管理層為避免失去企業(yè)控制權(quán)而勤懇盡責(zé)。在差異化表決機(jī)制中，通過鎖定管理層的控制權(quán)，可以激勵(lì)其不斷創(chuàng)新，也可以增加其安全感和凝聚力，但也正因?yàn)槠淇刂茩?quán)已被鎖定，即便公司經(jīng)營不善，管理層也無畏失去控制權(quán)，這種缺乏危機(jī)意識(shí)和缺乏經(jīng)營動(dòng)力的狀態(tài)會(huì)使得公司更容易經(jīng)營不善。此外，即便是處于公司收購中，差異化表決機(jī)制下控制股東在面對(duì)敵意收購時(shí)擁有更強(qiáng)的議價(jià)能力，因此會(huì)大幅提高收購成本，而高成本會(huì)使得敵意收購變得更加困難，所以這也會(huì)大大減損資本市場(chǎng)的發(fā)現(xiàn)價(jià)值。

2.法律層面引入差異化表決機(jī)制的風(fēng)險(xiǎn)分析

(1)特別表決權(quán)股份持有人資格規(guī)定不完善 《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》第四章第五節(jié)第一款(1)持有特別表決權(quán)股份的股東應(yīng)當(dāng)為對(duì)上市公司發(fā)展或者業(yè)務(wù)增長(zhǎng)等作出重大貢獻(xiàn)，并且在公司上市前及上市后持續(xù)擔(dān)任公司董事的人員或者該等人員實(shí)際控制的持股主體。持有特別表決權(quán)股份的股東在上市公司中擁有權(quán)益的股份合計(jì)應(yīng)當(dāng)達(dá)到公司全部已發(fā)行有表決權(quán)股份10%以上。對(duì)持有人資格進(jìn)行了規(guī)定，雖說對(duì)持有人的能力和現(xiàn)金流提出一定要求是合理的，但是并不夠完備。限制能力及現(xiàn)金流可以在一定程度上對(duì)持有人范圍進(jìn)行初步篩選，也能夠有效降低控制股東濫用控制權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)；但是該規(guī)則未將“該等人員實(shí)際控制的持股主體”明確限定為自然人，如果允許公司成為持有人，可能會(huì)有以下三種麻煩的狀況出現(xiàn)：一是會(huì)讓公司成為法人董事，但現(xiàn)行公司法僅規(guī)定了自然人董事；二是如果在金字塔結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上疊加差異化表決機(jī)制，會(huì)加大控制股東和普通股東在經(jīng)濟(jì)利益上的矛盾；三是會(huì)變相鼓勵(lì)隱名股東安排。

(2) 特別表決權(quán)的終止情形不夠完備 《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》在第四章第五節(jié)第九款規(guī)定了四種特別表決權(quán)終止的場(chǎng)合：一是持股人喪失符合要求的資格；二是持股人喪失了對(duì)相關(guān)持股主體的實(shí)際控制；三是持有人將特別表決權(quán)股份轉(zhuǎn)讓或者委托他人行使；四是公司控制權(quán)發(fā)生變更。以上規(guī)定可以防止特別表決權(quán)的固有性，但是我們知道差異化表決權(quán)架構(gòu)對(duì)企業(yè)發(fā)展的促進(jìn)可能是遞減的[6]，那么當(dāng)這種差異化表決機(jī)制已經(jīng)不利于企業(yè)發(fā)展時(shí)該如何處置？目前相關(guān)規(guī)則尚未解決這一問題，也未引入期限型的“日落條款”，這使得差異化表決機(jī)制可能會(huì)成為永久安排。

三、比較法視野下的差異化表決機(jī)制

根據(jù)上海證券交易所2019年3月發(fā)布的《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》第四章第五節(jié)規(guī)定，我國首次承認(rèn)上市公司的表決權(quán)差異化安排。面對(duì)這一新制度，我們不妨向具有較長(zhǎng)相關(guān)制度發(fā)展史的美國和日本尋求比較法上的經(jīng)驗(yàn)支持。

1.美國差異化表決機(jī)制的歷史沿革及啟示

(1)歷史沿革 從某種程度上來說類別股中的優(yōu)先股是差異化表決機(jī)制的鼻祖。優(yōu)先股的雛形可以追溯到1836年，當(dāng)時(shí)的馬里蘭州政府為了支持運(yùn)輸公司發(fā)展用公共基金投資公司并優(yōu)先分享紅利。1902年公司在實(shí)踐中開始將表決權(quán)從股權(quán)中加以配置。爾后銀行等金融企業(yè)為了補(bǔ)充資本和維持公司控制權(quán)，開始向社會(huì)發(fā)售無表決權(quán)優(yōu)先股，打破了股份與表決權(quán)掛鉤的傳統(tǒng)。再后來公司將股份劃分為A、B兩類，向公眾發(fā)行一股一表決權(quán)的A類股，控制人本身持有一股數(shù)表決權(quán)的B類股。在這方面最典型的是道奇兄弟公司，1925年該公司為籌集約1.3億美元的資金，向公眾投資者發(fā)行了債券、優(yōu)先股和1.5億股無表決權(quán)股，而投資銀行狄龍瑞德公司卻以不到225萬美元的對(duì)價(jià)持有250 001股B類股票并取得了道奇兄弟公司的控股地位。這種處于同一清償?shù)匚坏墓煞輩s享有不同表決權(quán)的情形直接挑戰(zhàn)了美國的民主、平等理念，所以紐約證券交易所于1926年做出了回應(yīng)——“禁止無表決權(quán)股票上市交易”。

二戰(zhàn)后美國的類別股發(fā)展較為平穩(wěn)。直到19世紀(jì)80年代，紐約證券交易所因美國證券交易所和納斯達(dá)克交易所允許發(fā)行不同表決權(quán)帶來的競(jìng)爭(zhēng)壓力，開始放棄“一股一權(quán)”原則。1988年美國證券交易委員會(huì)頒布規(guī)則允許上市公司IPO階段發(fā)行不同表決權(quán)的股票，允許增發(fā)新股階段發(fā)行限制表決權(quán)股或無表決權(quán)股，但是禁止公司上市后中途發(fā)行高表決權(quán)股剝奪或稀釋現(xiàn)有股東表決權(quán)等[7]。然而該法條于1990年6月因越權(quán)被哥倫比亞特區(qū)上訴法庭廢止，但是這并未中止這一法條的影響。1991年4月美國證券交易所明確允許同股不同權(quán)的股票上市交易并提出了基本要求[8]。1992年6月紐約證券交易所也明確允許不同投票權(quán)的股票上市交易。

(2) 啟示 一是重視類別股股東權(quán)益保護(hù)。美國公司立法十分重視對(duì)類別股股東權(quán)益的保護(hù)，《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第10.04節(jié)規(guī)定了如果要修改章程中股份轉(zhuǎn)換、限制股東權(quán)利等影響到某類別股股東權(quán)益的內(nèi)容，必須由類別股股東會(huì)單獨(dú)投票[9]，以減少控制股東對(duì)類別股股東權(quán)益的侵害。與《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》所采用的列舉方式不同，美國另一典型公司法《特拉華州公司法》采用了概括式的立法方式，根據(jù)《特拉華州公司法》第242條規(guī)定，如果公司章程的修訂案改變類別股的權(quán)利，對(duì)該類別股產(chǎn)生不利影響，無論公司章程大綱是否有表決權(quán)的規(guī)定，該類別股股東均有權(quán)單獨(dú)對(duì)公司章程的修訂實(shí)行表決[10]。

二是重點(diǎn)規(guī)范上市信息披露。以在美國納斯達(dá)克交易所上市的阿里巴巴為例，差異化表決機(jī)制下的信息披露主要包括：合伙人制度的基本情況；合伙人制度的基本規(guī)則；建立合伙人制度的目的，如確保合伙人的理念及價(jià)值觀的延續(xù)；合伙人制度的運(yùn)行規(guī)則，如新合伙人的加入需要取得原合伙人75%的同意，其中合伙人一人一票；合伙人制度的風(fēng)險(xiǎn)，如限制普通股東影響公司事務(wù)的能力等[11]。在差異化表決機(jī)制之下，美國更注重信息披露的質(zhì)量，這樣可以在一定程度上防止出現(xiàn)控制權(quán)濫用而損害股東權(quán)益的情況。

2.日本差異化表決機(jī)制的歷史沿革及啟示

(1) 歷史沿革 1899年首部日本商法典引入類別股制度，開始允許公司設(shè)置不同于普通股利潤(rùn)分配的優(yōu)先股。但是謹(jǐn)慎的立法者擔(dān)心類別股被公司管理層濫用而侵害小股東利益，所以在立法上對(duì)其作了較為嚴(yán)格的限制，如要求優(yōu)先股必須配置表決權(quán)、公司僅能在發(fā)行新股時(shí)才可設(shè)置優(yōu)先股等。1938年日本商法典將類別股的類型擴(kuò)展至轉(zhuǎn)換股和無表決權(quán)股等，但在實(shí)踐中，各公司對(duì)類別股的應(yīng)用卻長(zhǎng)期限于優(yōu)先分配紅利及剩余財(cái)產(chǎn)分配等領(lǐng)域。

二戰(zhàn)后建立的美日同盟使美國文化深入影響日本的政治經(jīng)濟(jì)。1950年日本《公司法》在修改后體系結(jié)構(gòu)發(fā)生較大變化，開始偏向“新美國模式”。雖然尚未授權(quán)公司可以自主決定其股份的權(quán)利與義務(wù)，但是大幅減少對(duì)類別股的限制直接拓寬了企業(yè)的發(fā)展空間。此外，日本在引入類別股制度時(shí)，致力于在本國現(xiàn)實(shí)環(huán)境的基礎(chǔ)上兼容大陸法系和英美法系的長(zhǎng)處。1991年日本泡沫經(jīng)濟(jì)崩盤，股票和房地產(chǎn)的市值大幅下降，日本經(jīng)濟(jì)從此陷入了長(zhǎng)達(dá)近三十年的蕭條[12]。為刺激經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇，2005年、2014年日本又對(duì)《公司法》進(jìn)行大幅修訂，其中重要的一項(xiàng)內(nèi)容就是試圖通過建立一套完整的類別股法律制度，以為公司提供既能靈活融資又能保持控制權(quán)的法律制度。

(2)啟示 一是修法后日本類別股仍未得以普及的啟示。雖然修法削弱了對(duì)類別股的限制，但是現(xiàn)實(shí)中類別股的普及程度遠(yuǎn)沒有達(dá)到立法者的預(yù)期。究其原因，有以下幾點(diǎn)：首先，日本類別股制度較為剛性，未明確是否能夠完全依照當(dāng)事人的意思設(shè)置股份的權(quán)利與義務(wù)，容易引起公眾投資者的疑慮。其次，整個(gè)資本市場(chǎng)對(duì)于類別股這種新型制度缺乏相關(guān)了解。再次，作為舶來品，美日兩國商業(yè)習(xí)慣存有差異，引入后缺乏相應(yīng)的社會(huì)基礎(chǔ)，這些都阻礙了類別股的實(shí)踐與發(fā)展。最后，日本的法律職業(yè)者對(duì)于類別股制度也同樣缺乏知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，無法根據(jù)投資者和公司本身的需要尋找恰當(dāng)?shù)念悇e股組合，這對(duì)類別股作用的發(fā)揮也產(chǎn)生了負(fù)面影響[13]。因此我們?cè)谝氩町惢頉Q機(jī)制時(shí)，可以針對(duì)性地設(shè)置彈性規(guī)定、結(jié)合本土商業(yè)習(xí)慣以及培養(yǎng)專業(yè)且有經(jīng)驗(yàn)的法律職業(yè)者來共同保障差異化表決機(jī)制的有效運(yùn)行。

二是重視類別股表決機(jī)制，細(xì)化表決事項(xiàng)與程序。日本《公司法》第四章第一節(jié)的標(biāo)題為“股東大會(huì)及類別股股東大會(huì)”，由此可見其在立法體例上將類別股股東大會(huì)和股東大會(huì)等量齊觀；同時(shí)《公司法》還專設(shè)“類別股股東大會(huì)”一小節(jié)，其中詳細(xì)規(guī)定了類別股股東大會(huì)的權(quán)限范圍、決議、程序規(guī)則等；還規(guī)定了類別股股東大會(huì)的決議事項(xiàng)限于公司法及章程的規(guī)定，然后具體明確應(yīng)當(dāng)召開類別股股東大會(huì)的情形。因此我國《公司法》在修法時(shí)也應(yīng)當(dāng)對(duì)類別股及其相關(guān)權(quán)利進(jìn)行界定，可采用列舉式的立法模式明確類別股股東的表決事項(xiàng)。此外，還可比照普通股東大會(huì)的程序明確表決程序，同時(shí)可以針對(duì)性地對(duì)重要程度不同的表決事項(xiàng)規(guī)定不同的通過比例。

四、差異化表決機(jī)制風(fēng)險(xiǎn)防范的配套措施

引入差異化表決機(jī)制是我國公司法律制度與時(shí)俱進(jìn)的表現(xiàn)，它可以成為科技創(chuàng)新型公司發(fā)展的加速器，但是我們應(yīng)當(dāng)吸取經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，以更好地構(gòu)建我國本土化的差異化表決機(jī)制。

(1) 進(jìn)一步限定持有人條件，設(shè)置日落條款 將《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》第四章第五節(jié)第一款規(guī)定的“該等人員實(shí)際控制的持股主體”明確限定為自然人，可以防止出現(xiàn)公司成為法人股東的情形，也可以減少控制股東與中小股東的利益分歧，同時(shí)還可以減少隱名股東安排。

目前科創(chuàng)板上市規(guī)則中沒有規(guī)定固定期限日落條款。一般學(xué)者將日落條款概括為持股比例日落條款、固定期限日落條款、特定事件觸發(fā)型日落條款。具體來說，固定期限日落條款是指公司在IPO時(shí)就確定差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)的存續(xù)時(shí)間，到期后自動(dòng)失效。因?yàn)椴町惢頉Q結(jié)構(gòu)安排的制度紅利會(huì)隨著時(shí)間的推移逐漸消失，其效率也會(huì)越來越低，但是創(chuàng)始人卻可以為了維護(hù)既得利益繼續(xù)保有該架構(gòu)，因此需要在法條中增加固定期限的日落條款來中止不能發(fā)揮效用的制度，同時(shí)應(yīng)當(dāng)配置允許延長(zhǎng)期限的適用條件，這樣才能更好地優(yōu)化科技創(chuàng)新型公司治理結(jié)構(gòu)。

(2)完善差異化表決事項(xiàng)及程序的規(guī)定 《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》雖然已經(jīng)規(guī)定了差異化表決機(jī)制的適用條件，但是并未具體區(qū)分表決事項(xiàng)的類別，也未規(guī)定具體程序。對(duì)于表決事項(xiàng)，可增加法定類別與任意類別的表決事項(xiàng)分類，于前者而言，其不得通過公司章程予以排除；于后者而言，一旦入章，未經(jīng)類別股股東大會(huì)決議，亦不得取消。

對(duì)于差異化表決機(jī)制的程序安排，首先需要設(shè)置具體的類別股股東大會(huì)的程序規(guī)則，否則類別股表決便會(huì)流于形式，此前我國優(yōu)先股在類別股股東大會(huì)實(shí)踐中未被有效執(zhí)行便是例證。具體而言，應(yīng)當(dāng)規(guī)定類別股股東大會(huì)的召集程序、出席人數(shù)要求、表決通過人數(shù)比例要求等等，這些規(guī)則是差異化表決機(jī)制下類別股股東大會(huì)有效運(yùn)作的基礎(chǔ)。

(3)完善上市信息披露相關(guān)法律規(guī)定 信息披露是對(duì)差異化表決機(jī)制進(jìn)行監(jiān)督的有效手段，可以在相關(guān)法律規(guī)定中要求上市公司：其一，在招股說明書等文件上表明其為采取差異化表決機(jī)制的公司，而且應(yīng)當(dāng)在公司名稱上進(jìn)行標(biāo)記以提示投資者。其二，在信息披露文件中具體闡明差異化表決機(jī)制的基本情況，揭露相關(guān)制度風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)指出特別表決權(quán)持有人及其持股數(shù)量等具體情況。其三，在招股說明書中披露公司采用該治理結(jié)構(gòu)的必要性及其目的。其四，在信息披露文件中披露該種股權(quán)結(jié)構(gòu)的安全性，應(yīng)當(dāng)包括公司管理層可以被信賴的事由及不公平侵害的防衛(wèi)機(jī)制[14]。其五，重點(diǎn)監(jiān)管關(guān)聯(lián)交易的信息披露。因?yàn)槌钟刑貏e表決權(quán)的股東和公司利益之間存在一定程度的背離，其也更容易利用關(guān)聯(lián)交易謀取私利，因此一旦涉及特別表決權(quán)股東與公司的相關(guān)交易，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行披露，這樣可以減少控制股東損害公司利益的侵權(quán)行為。

(4)完善獨(dú)立董事制度 為了防范控制股東濫用權(quán)力，科創(chuàng)板上市規(guī)則設(shè)置了監(jiān)事會(huì)專項(xiàng)報(bào)告制度。但是從多年的實(shí)踐來看，監(jiān)事會(huì)的設(shè)置容易流于形式，因此筆者建議可以完善獨(dú)立董事制度加以輔助監(jiān)督。獨(dú)立董事的作用是監(jiān)督董事會(huì)，但是在差異化表決機(jī)制下，董事會(huì)很可能受特別表決權(quán)股東支配，所以保障獨(dú)立董事的獨(dú)立性是有效監(jiān)督董事會(huì)的關(guān)鍵。根據(jù)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)我國獨(dú)立董事的確定取決于股東、董事和監(jiān)事，那么選舉出來的獨(dú)立董事將不可避免地與股東、董事、監(jiān)事存在各種聯(lián)系，其獨(dú)立性無法保證。筆者建議通過設(shè)立提名委員會(huì)并賦予其獨(dú)立董事提名權(quán)的方式解決這一問題。至于提名委員會(huì)的設(shè)置，可以借鑒以日本為代表的強(qiáng)制設(shè)立主義，其要求每一個(gè)上市公司必須設(shè)置提名委員會(huì)以保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性與中立性。

(5) 公司法法定化為主，自治為輔 在差異化表決機(jī)制下，公司治理應(yīng)堅(jiān)持公司法法定化為主，自治為輔的原則。以公司法法定化為主是因?yàn)樯鲜泄敬嬖诖罅康墓娡顿Y者，通過協(xié)商達(dá)成差異化表決安排，效率低下，公司法的固定化模式可以保證市場(chǎng)效率，同時(shí)也能更好地保護(hù)中小股東權(quán)益。此外，目前有關(guān)科創(chuàng)板差異化表決機(jī)制的規(guī)則主要是證監(jiān)會(huì)的規(guī)章和上海證券交易所的規(guī)則，立法層次比較低，缺乏《公司法》等上位法的支持。作為基礎(chǔ)性的公司治理制度，其基本內(nèi)容應(yīng)由《公司法》加以明確規(guī)定。堅(jiān)持自治為輔則可以最大化發(fā)揮公司章程的自治功能，例如可以促進(jìn)公司針對(duì)不同投資者需求進(jìn)行不同股權(quán)設(shè)置和配置，這樣可以大大增加公司治理的靈活性和提高市場(chǎng)活力。