林鴻潮,趙藝絢

個(gè)人信息是指單獨(dú)或者與其他信息對(duì)照可以識(shí)別特定個(gè)人的相關(guān)信息，包括公民的姓名、出生日期、身份證號(hào)碼、住址、醫(yī)療記錄、人事記錄、照片等。(1)張新寶：《從隱私到個(gè)人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，《中國法學(xué)》2015年第3期。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與數(shù)據(jù)法治時(shí)代的來臨，個(gè)人信息所蘊(yùn)含的價(jià)值及其固有的權(quán)利(權(quán)益)屬性逐漸獲得私法的確認(rèn)。例如，2017年頒布的《民法總則》第111條明確規(guī)定：“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息?！倍诠I(lǐng)域中，個(gè)人信息利用的規(guī)則正在逐步確立。一方面，大數(shù)據(jù)時(shí)代下的行政管理必然涉及對(duì)個(gè)人信息的利用。例如，在此次新冠肺炎疫情應(yīng)對(duì)中，對(duì)個(gè)人信息的收集、排查和分類已經(jīng)成為疫情防控中的重要一環(huán)。(2)趙宏：《數(shù)據(jù)抗疫中的患者信息披露與隱私保護(hù)》，中國憲治網(wǎng)，2020-02-19，http://calaw.cn/article/default.asp?id=13552，訪問日期：2020年3月10日。另一方面，個(gè)人信息權(quán)利的排他效力從私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域延伸，不僅可以排除平等主體對(duì)個(gè)人信息的不當(dāng)侵犯，也能拒絕政府對(duì)個(gè)人信息的無限收集和不當(dāng)使用。

在正常的社會(huì)秩序下，政府對(duì)個(gè)人信息的利用與公民對(duì)其個(gè)人信息的支配之間的緊張關(guān)系尚不明顯。但在重大突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中，為了盡快克服公共危機(jī)，以政府為代表的公權(quán)力主體權(quán)力范圍擴(kuò)大，個(gè)人權(quán)利相對(duì)克減。這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化使得某些傳統(tǒng)意義上對(duì)個(gè)人信息的“不當(dāng)”利用行為具備了正當(dāng)性。例如，在此次疫情應(yīng)對(duì)中，很多地方政府為了盡快排查確診患者的密切接觸人員，向社會(huì)公開了確診患者的籍貫、所居住小區(qū)、活動(dòng)軌跡等個(gè)人信息，其中一些個(gè)人信息本應(yīng)屬于個(gè)人隱私范疇，但是為了快速切斷病毒傳播途徑以控制疫情，這種做法又不得不為?？v觀現(xiàn)行法律規(guī)范，立法者更關(guān)注如何實(shí)現(xiàn)公民對(duì)其個(gè)人信息的自我控制，對(duì)個(gè)人信息的利用環(huán)節(jié)涉及甚少，對(duì)政府等公共部門利用個(gè)人信息的規(guī)定則幾乎“留白”。(3)林鴻潮：《個(gè)人信息在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)治理中的利用及其限制》，《政治與法律》2018年第4期。至于在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中，政府是否可以利用個(gè)人信息以及如何利用、利用的限度何在等問題，則完全空白。由于缺乏法律規(guī)制，在此次疫情防控中，政府不善、不當(dāng)或者過度利用個(gè)人信息的情況均有發(fā)生，特別是一些所謂“硬核”防疫措施層出不窮，有的甚至侵犯了公民的基本權(quán)利。例如，福建省晉江市某鎮(zhèn)政府為了排查當(dāng)?shù)匾幻_診患者的密切接觸人員，在公共場所張貼該確診患者的照片。(4)李佳楠、陳威敬、胡琪?。骸侗宦曈憽皶x江毒王”：感到很抱歉,可我沒撒謊》，北青深一度，2020-02-09，http://mini.eastday.com/a/200209022356514.html，訪問日期：2020年3月10日。又如，多地出現(xiàn)載有準(zhǔn)確個(gè)人信息的“武漢返鄉(xiāng)人員名單”在當(dāng)?shù)匚⑿湃褐写笏羵鞑サ默F(xiàn)象。(5)《從武漢返鄉(xiāng)學(xué)生：感覺自己像瘟神，大家拿著名單躲我們》，環(huán)球時(shí)報(bào)百家號(hào)，2020-01-27，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1656871463752376381&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。這些做法既有悖于行政法的比例原則，也嚴(yán)重背離了憲法的本質(zhì)保護(hù)原則。由此可見，如何建立一套突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中的個(gè)人信息利用規(guī)則，在保證政府能夠有效利用個(gè)人信息的同時(shí)，又為應(yīng)急狀態(tài)下的個(gè)人信息權(quán)益提供最低限度的保護(hù)，已經(jīng)成為一個(gè)迫切需要解決的問題。

一、個(gè)人信息利用在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中的功能

“大數(shù)據(jù)”和“互聯(lián)網(wǎng)+”的興起不斷變革著社會(huì)治理體系，并通過影響治理流程、治理工具和治理技術(shù)，豐富著行政主體管理公共事務(wù)的方式。(6)陳琳：《精簡、精準(zhǔn)與智慧：政府?dāng)?shù)據(jù)治理的三個(gè)重要內(nèi)涵》，《國家治理》2016年第27期。其中，政務(wù)“大數(shù)據(jù)”的主要來源之一是個(gè)人信息的集成。(7)陳曉勤：《大數(shù)據(jù)背景下政府信息形成權(quán)的行使》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第3期。隨著“大數(shù)據(jù)”技術(shù)的成熟，公共部門對(duì)個(gè)人信息的利用也迅速從最初的犯罪調(diào)查、治安防控等領(lǐng)域推廣到公共管理的各個(gè)領(lǐng)域，包括公共危機(jī)治理領(lǐng)域。從此次疫情應(yīng)對(duì)來看，政府通過利用個(gè)人信息所發(fā)揮的功能至少體現(xiàn)在如下四個(gè)方面。

(一)突發(fā)事件的預(yù)測(cè)和預(yù)警

從某種程度上說，突發(fā)事件的預(yù)測(cè)和預(yù)警是應(yīng)急管理中最重要的環(huán)節(jié)。如果能夠在事件發(fā)生之前迅速控制危險(xiǎn)源或者采取相應(yīng)的預(yù)先處置措施，即使不能完全避免事件發(fā)生，也能夠大大減少其損害。(8)薛瀾、張強(qiáng)、鐘開斌：《危機(jī)管理：轉(zhuǎn)型期中國面臨的挑戰(zhàn)》，清華大學(xué)出版社，2003，第57頁。雖然單個(gè)個(gè)體的個(gè)人信息不足以成為突發(fā)事件預(yù)測(cè)和預(yù)警的依據(jù)，但個(gè)人信息背后隱藏的是個(gè)人行為，個(gè)人行為能夠體現(xiàn)公共危機(jī)生成與演化的規(guī)律。通過“大數(shù)據(jù)”和“云計(jì)算”等手段，將一定范圍內(nèi)個(gè)體的個(gè)人信息聚合并置于某種風(fēng)險(xiǎn)分析模型中，有可能提前探知風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)并預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)事件未來的發(fā)展趨勢(shì)。例如，在此次疫情防控中，工信部聯(lián)合三家基礎(chǔ)電信企業(yè)，利用技術(shù)手段獲取海量的個(gè)人定位和行動(dòng)軌跡等信息，連續(xù)多日向中央和北京、上海等大城市推送武漢、湖北人員流出大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)結(jié)論及流動(dòng)人員態(tài)勢(shì)分析，對(duì)疫情蔓延風(fēng)險(xiǎn)高的地區(qū)及時(shí)發(fā)出疫情態(tài)勢(shì)預(yù)測(cè)和社會(huì)預(yù)警，幫助各地疫情防控部門實(shí)現(xiàn)提前防范和精準(zhǔn)防控。(9)《工信部召開媒體通氣會(huì)：介紹電信大數(shù)據(jù)分析、支撐服務(wù)疫情防控總體情況》，工信微報(bào)百家號(hào)，2020-02-14，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658523536310826830&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。

(二)突發(fā)事件的應(yīng)急決策

在危機(jī)情景下，影響應(yīng)急決策效果的因素除了決策者的個(gè)人素質(zhì)和個(gè)人經(jīng)驗(yàn)之外，還包括決策信息、決策時(shí)間等客觀條件，而應(yīng)急決策困境則大部分因決策信息匱乏所致。(10)同①書，第169頁。因此，為了獲取充足的決策信息，政府可以在“大數(shù)據(jù)”“云計(jì)算”和“智慧城市系統(tǒng)”等信息技術(shù)的幫助下，通過履行法定職能，展開社情民意調(diào)查，向大型企業(yè)、科研機(jī)構(gòu)和數(shù)據(jù)開發(fā)機(jī)構(gòu)征集分散性公共數(shù)據(jù)等多種方式，收集包含個(gè)人信息在內(nèi)的海量信息，并對(duì)這些碎片化的信息進(jìn)行分析、研判，挖掘其中的關(guān)聯(lián)性。通過對(duì)危機(jī)應(yīng)對(duì)中的信息增量進(jìn)行整合分析，可以在很大程度上克服由于信息不足而造成的決策困境，實(shí)現(xiàn)高效、精準(zhǔn)的應(yīng)急決策。(11)張海波：《應(yīng)急管理研究向何處去？——簡論大數(shù)據(jù)時(shí)代的應(yīng)急管理研究》，《安全》2017年第10期。例如，在此次疫情應(yīng)對(duì)中，浙江省根據(jù)聚集性疫情分布、輸入性病例行程及流向、本地病例占比等指標(biāo)計(jì)算全省疫情風(fēng)險(xiǎn)，繪制全省縣域疫情風(fēng)險(xiǎn)“五色圖”并實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)實(shí)時(shí)更新，在此基礎(chǔ)上實(shí)行分級(jí)分區(qū)防控。對(duì)列入高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)的縣域采取停工停產(chǎn)、區(qū)域封鎖等一級(jí)響應(yīng)措施，而對(duì)風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)較低的縣域則鼓勵(lì)復(fù)工復(fù)產(chǎn)、給予政策補(bǔ)貼等。此外，浙江省還率先使用遙感定位、“大數(shù)據(jù)”測(cè)算等技術(shù)，識(shí)別人群活動(dòng)軌跡及其與確診病人活動(dòng)軌跡的吻合程度，按照病毒暴露風(fēng)險(xiǎn)程度劃分人群的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)。在風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)測(cè)算的基礎(chǔ)上，實(shí)行人群分類管理制度，對(duì)病毒暴露風(fēng)險(xiǎn)最高的“紅碼”人群執(zhí)行強(qiáng)制醫(yī)學(xué)隔離和集中隔離，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)次之的“黃碼”人群執(zhí)行14天居家隔離，取消對(duì)風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)較低的“綠碼”人群的活動(dòng)限制等，取得了促進(jìn)社會(huì)秩序較快復(fù)蘇的良好效果，已在河南、海南等省實(shí)現(xiàn)“跨省互認(rèn)”。(12)《一人一碼 大數(shù)據(jù)助力精準(zhǔn)防疫 》，光明網(wǎng)，2020-02-19，http://politics.gmw.cn/2020-02/19/content_33569957.htm，訪問日期：2020年3月10日。

(三)識(shí)別危險(xiǎn)源和控制個(gè)體行為

在數(shù)據(jù)時(shí)代，通過信息技術(shù)可以在極短的時(shí)間內(nèi)收集、整合、分析人在生活中所留下的各種數(shù)據(jù)痕跡和個(gè)人信息，將人的各種行為抽象化，進(jìn)一步處理后可以在數(shù)據(jù)和信息層面上描繪出與真人生活相似的“個(gè)人畫像”。(13)梅夏英：《在分享和控制之間：數(shù)據(jù)保護(hù)的私法局限和公共秩序構(gòu)建》，《中外法學(xué)》2019年第4期。通過對(duì)“個(gè)人畫像”與旅游、交通、治安等數(shù)據(jù)的對(duì)比和整合，可以精準(zhǔn)識(shí)別出具有風(fēng)險(xiǎn)傳播可能性的危險(xiǎn)源，進(jìn)而識(shí)別出與危險(xiǎn)源相關(guān)的個(gè)體，并對(duì)這些個(gè)體采取相應(yīng)的控制措施。在此次疫情應(yīng)對(duì)中，天津市通過對(duì)已確診患者居住地點(diǎn)、行動(dòng)軌跡等個(gè)人信息的分析，識(shí)別出本市疫情暴發(fā)點(diǎn)之一是寶坻區(qū)百貨大樓，將此處定位為風(fēng)險(xiǎn)源后，天津市政府對(duì)有寶坻區(qū)百貨大樓接觸史的人員進(jìn)行了識(shí)別并采取緊急隔離措施，遏制了疫情形勢(shì)的惡化。此外，通過對(duì)“個(gè)人畫像”的描摹和分析，可以精準(zhǔn)識(shí)別存在“失范行為”的個(gè)體并及時(shí)給予打擊或規(guī)制，防止或者減輕個(gè)人“失范行為”給危機(jī)應(yīng)對(duì)帶來的不利影響，最典型的例子就是將個(gè)人信息用于危機(jī)輿情監(jiān)控和網(wǎng)絡(luò)謠言治理。(14)夏一雪、蘭月新、李昊青、吳翠芳、張秋波：《面向突發(fā)事件的微信輿情生態(tài)治理研究》，《現(xiàn)代情報(bào)》2017年第5期。例如，截至2020年2月27日，北京警方依法查處通過微信等社交媒體或者微博等自媒體編造、傳播涉疫情謠言，干擾破壞疫情防控工作的違法犯罪行為27起，依法查處違法犯罪人員27人，避免了謠言散布帶來社會(huì)恐慌。(15)李祺瑤：《散布疫情謠言27人被查處》，《北京晚報(bào)》2020年2月28日。

(四)判斷突發(fā)事件演變的階段和趨勢(shì)，以適時(shí)采取社會(huì)秩序恢復(fù)措施

遏制或控制突發(fā)事件并不是危機(jī)管理的最終目的，在眼前的危機(jī)結(jié)束之后，還有另外一個(gè)同樣艱巨的任務(wù)，就是逐步恢復(fù)平常時(shí)期的一切秩序和原則。(16)楊建順：《論危機(jī)管理中的權(quán)力配置與責(zé)任機(jī)制》，《法學(xué)家》2003年第4期。所謂“大災(zāi)之后，百廢待興”，突發(fā)事件所造成的社會(huì)秩序的失衡和混亂并非一時(shí)可以復(fù)原的，政府必須在判斷社會(huì)秩序恢復(fù)程度的基礎(chǔ)上逐步采取恢復(fù)措施。在危機(jī)暴發(fā)之初，政府要保證民眾的日常生活和急需用品；當(dāng)危機(jī)初步得到控制時(shí)，政府應(yīng)有序推動(dòng)企業(yè)恢復(fù)部分生產(chǎn)和商業(yè)經(jīng)營；當(dāng)危機(jī)被完全克服時(shí)，政府要幫助民眾盡快擺脫危機(jī)陰影，刺激就業(yè)，促進(jìn)社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的全面復(fù)蘇。(17)韓大元、莫于川主編《應(yīng)急法制論》第1版，法律出版社，2005，第293頁。大數(shù)據(jù)分析的即時(shí)性、動(dòng)態(tài)性和互動(dòng)性特征可以為事后恢復(fù)措施的制定提供有針對(duì)性的實(shí)時(shí)、動(dòng)態(tài)指導(dǎo)。既可以幫助政府判斷當(dāng)下所處的危機(jī)發(fā)展階段，也可以判斷社會(huì)秩序的恢復(fù)程度，從而采取相應(yīng)措施。例如，通過大數(shù)據(jù)模型分析主要?jiǎng)趧?dòng)力輸出省份的人員流向，可以預(yù)測(cè)重點(diǎn)省份和城市的復(fù)工復(fù)產(chǎn)程度；而提前統(tǒng)計(jì)分析已復(fù)工復(fù)產(chǎn)的重點(diǎn)區(qū)域人員情況，又可以預(yù)測(cè)疫情的反彈風(fēng)險(xiǎn)。

總之，對(duì)個(gè)人信息的利用貫穿突發(fā)事件應(yīng)對(duì)的全過程，發(fā)揮著傳統(tǒng)危機(jī)應(yīng)對(duì)手段所難以比擬的功能，但又時(shí)時(shí)處處受制于個(gè)人信息保護(hù)的“紅線”，面對(duì)如何平衡危機(jī)應(yīng)對(duì)的公共目標(biāo)和個(gè)人信息背后的重大私益的難題。在重大突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中，政府一方面要盡量推動(dòng)個(gè)人信息數(shù)據(jù)資源的流動(dòng)和利用，特別是從巨型企業(yè)、數(shù)據(jù)開發(fā)機(jī)構(gòu)中獲取分散的數(shù)據(jù)資源，實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息的社會(huì)價(jià)值；另一方面，不管在何種情況下，政府都要保障個(gè)人信息權(quán)益中最本質(zhì)的部分不受任何侵害，避免公民在強(qiáng)大的國家機(jī)器面前被“客體化”“透明化”。(18)謝遠(yuǎn)揚(yáng)：《信息論視角下個(gè)人信息的價(jià)值——兼對(duì)隱私權(quán)保護(hù)模式的檢討》，《清華法學(xué)》2015年第3期?！叭绾卧趥€(gè)人權(quán)利的克減和保障之間以及在公共權(quán)力的賦予和限制之間求得可持續(xù)的平衡，絕非簡單套用個(gè)人信息保護(hù)的一般規(guī)則即能夠獲得答案，而需要認(rèn)真作出探求。”(19)林鴻潮：《個(gè)人信息在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)治理中的利用及其限制》，《政治與法律》2018年第4期。

二、新冠肺炎疫情應(yīng)對(duì)中政府利用個(gè)人信息法律能力的不足

與傳統(tǒng)意義上實(shí)體化的應(yīng)急資源不同的是，個(gè)人信息雖然兼具私法上“財(cái)產(chǎn)”的屬性(20)楊立新：《個(gè)人信息:法益抑或民事權(quán)利——對(duì)〈民法總則〉第111條規(guī)定的“個(gè)人信息”之解讀》，《法學(xué)論壇》2018年第1期。，但并不具備實(shí)體形態(tài)。因此，對(duì)個(gè)人信息的收集和處理必須依賴一定的信息科學(xué)技術(shù)和載體(21)維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼思·庫克耶:《大數(shù)據(jù)時(shí)代：生活、工作與思維的大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社，2013 ，第7頁。，我們可以稱之為“硬件”?？陀^地講，“硬件”很難在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)的短時(shí)間內(nèi)迅速提升，只能著力于提升“軟件”——政府在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中依法利用個(gè)人信息的能力。這種能力，就是運(yùn)用法律規(guī)則在個(gè)人信息的充分利用和必要保護(hù)之間求得平衡的方法和技巧，我們可以稱之為“法律能力”。此次新冠肺炎疫情應(yīng)對(duì)，恰恰暴露了突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中政府個(gè)人信息利用法律能力的不足。

(一)各地政府在疫情防控中利用個(gè)人信息的水平差距明顯，一些地方顧慮較大、力度不足

疫情是一面鏡子，疫情防控可以照出各地政府治理能力上的差距。有的地方研判及時(shí)、反應(yīng)靈敏、措施得當(dāng)，防控措施因勢(shì)而變，分級(jí)分區(qū)精準(zhǔn)施策；有的地方則是疫情比別人輕、措施比別人硬、方法比別人粗、復(fù)工比別人晚，形成鮮明對(duì)比。造成這種差距的原因，不僅與各地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平、政府施政理念有關(guān)，地方政府對(duì)個(gè)人信息的利用水平也是重要原因之一。正如上文所言，對(duì)疫情整體發(fā)展態(tài)勢(shì)的研判、危機(jī)時(shí)刻的緊急決策以及對(duì)危險(xiǎn)源的排查和控制，無一不依賴于個(gè)人信息利用。個(gè)人信息利用越充分，研判就越及時(shí)，反應(yīng)就越靈敏，措施就越精準(zhǔn)。而地方政府充分利用個(gè)人信息的背后，則是其對(duì)個(gè)人信息保護(hù)規(guī)則把握和運(yùn)用的能力和自信。一方面，政府在疫情防控中利用個(gè)人信息涉及對(duì)個(gè)人的識(shí)別、標(biāo)記、追蹤甚至監(jiān)控，不可避免地引起人們對(duì)“技術(shù)利維坦”的擔(dān)憂(22)王小芳、王磊：《“技術(shù)利維坦”：人工智能嵌入社會(huì)治理的潛在風(fēng)險(xiǎn)與政府應(yīng)對(duì)》，《電子政務(wù)》2019年第5期。，引發(fā)行政爭議的法律風(fēng)險(xiǎn)較大，能否避免和化解這些風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)地方政府是一種考驗(yàn)。另一方面，政府直接掌握的個(gè)人信息資源不多，大部分可以利用的個(gè)人信息資源掌握在大型企業(yè)手中，在調(diào)動(dòng)這些企業(yè)資源整合、分析、處理個(gè)人信息的同時(shí)，又不過度迫使其違反對(duì)用戶的個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)，也是一個(gè)難題。此外，政府在利用個(gè)人信息時(shí)必須建立起十分嚴(yán)格的內(nèi)控制度，防止內(nèi)部人員泄露和違法使用這些信息，但很多地方政府未必具備這樣的條件。正因?yàn)槭苤朴谏鲜鲆蛩?，一些地方政府顧慮重重，在疫情防控中對(duì)個(gè)人信息不敢利用、不愿利用、不善利用，保守求穩(wěn)，一味依賴傳統(tǒng)手段，搞“一律勸返”“封村斷路”“鎖死家門”和“一刀切”禁止復(fù)產(chǎn)復(fù)工等簡單粗暴的“硬核”手段。這既沒有落實(shí)好中央“一手抓疫情防控,一手抓復(fù)工復(fù)產(chǎn)”的方針，又引發(fā)了矛盾糾紛。(23)谷艷偉：《與武漢共疫戰(zhàn) 河南農(nóng)村防疫：挖掘機(jī)斷路車輛封村》，映象網(wǎng)，2020-01-26，http://news.hnr.cn/202001/26/86101.html，訪問日期：2020年3月10日。

(二)有的地方政府對(duì)疫情防控中個(gè)人信息披露的特殊尺度把握不準(zhǔn)

在正常狀態(tài)下，政府信息公開中對(duì)個(gè)人信息的披露不能觸及關(guān)涉私生活安寧和秘密的個(gè)人隱私部分。但在應(yīng)急狀態(tài)下，社會(huì)公眾對(duì)于政府或其指定的權(quán)威機(jī)構(gòu)信息披露程度的要求更高，對(duì)知情權(quán)的要求比任何時(shí)候都強(qiáng)烈，人們期望通過獲知信息了解真相以降低自我風(fēng)險(xiǎn)。(24)茍正金：《我國突發(fā)環(huán)境公共事件信息公開制度之檢討與完善——以蘭州“4·11”自來水苯超標(biāo)事件為中心》，《法商研究》2017年第1期。信息公開在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中的意義不僅在于向公眾澄清真相以保障其知情權(quán)，還包括引導(dǎo)輿論、警示風(fēng)險(xiǎn)、鼓舞信心、治理謠言、號(hào)召社會(huì)力量等，需要考慮和權(quán)衡的因素十分復(fù)雜。(25)林鴻潮：《中國公共應(yīng)急體制改革研究》，中國法制出版社，2015，第79頁。可見，在正常狀態(tài)下政府信息公開和披露所預(yù)設(shè)的原則、規(guī)則以及適用方法在應(yīng)急狀態(tài)下并不完全適用，而現(xiàn)行應(yīng)急法體系對(duì)這些問題基本沒有規(guī)定或規(guī)定得十分模糊。例如，《傳染病防治法》第12條規(guī)定：“疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得泄露涉及個(gè)人隱私的有關(guān)信息、資料”，不僅沒有規(guī)定泄露個(gè)人隱私的法律后果，而且“不得泄露”的主體只限于疾控機(jī)構(gòu)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)，“不得泄露”的內(nèi)容則更偏向于傳統(tǒng)意義上的個(gè)人隱私。而與個(gè)人隱私權(quán)追求徹底“個(gè)人自治”的價(jià)值取向不同，個(gè)人信息權(quán)自被憲法理論確認(rèn)和識(shí)別以來，就認(rèn)同個(gè)人信息并非純粹與個(gè)人相關(guān)，公共利益、社會(huì)秩序等都需要納入個(gè)人信息規(guī)則的考慮范圍。(26)孫平：《系統(tǒng)構(gòu)筑個(gè)人信息保護(hù)立法的基本權(quán)利模式》，《法學(xué)》2016年第4期。不管從個(gè)人信息保護(hù)的一般規(guī)則，還是從突發(fā)事件應(yīng)對(duì)的理念和原則中，都可以推導(dǎo)出以下結(jié)論：在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中，政府可以出于公共利益的考量對(duì)個(gè)人信息權(quán)益進(jìn)行限制，雖然這種限制有可能會(huì)觸及個(gè)人隱私，但個(gè)人在原則上應(yīng)當(dāng)接受這種限制。

當(dāng)然，政府在對(duì)個(gè)人信息權(quán)益施加這種限制時(shí)必須遵循某種“度”的要求，具體而言，就是要把握好施加限制的條件以及將個(gè)人信息利用到何種程度。從此次疫情應(yīng)對(duì)的實(shí)踐來看，對(duì)“度”的把握必須與事態(tài)的變化緊密結(jié)合，否則可能導(dǎo)致個(gè)人信息利用機(jī)制的僵化。例如，在疫情蔓延之初，很多地方公布了確診患者居住的小區(qū)，但在武漢市，很多居民卻認(rèn)為這樣做還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因?yàn)槲錆h市是疫情中心區(qū)，幾乎每一個(gè)社區(qū)都有確診或者疑似患者，“公布到小區(qū)”對(duì)于公眾了解和避開身邊的危險(xiǎn)源意義不大，實(shí)際上也影響了對(duì)疫情蔓延的控制。最終，鑒于疫情的嚴(yán)峻形勢(shì)和公眾的強(qiáng)烈要求，武漢市政府決定參考北京、上海等地的做法，擴(kuò)大個(gè)人信息披露的范圍，增加公開確診者的行程軌跡及其所居住單元等更加精確的信息。(27)《武漢多社區(qū)疫情信息公開細(xì)化到樓棟單元，法學(xué)專家建議推廣》，澎湃新聞百家號(hào)，2020-02-09，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658019696992987115&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。通過這個(gè)例子可以發(fā)現(xiàn)，由于突發(fā)事件的高度不確定性，法律上對(duì)政府利用個(gè)人信息的授權(quán)采用“概括式”而非“列舉式”規(guī)定更加適宜，應(yīng)當(dāng)允許政府在適當(dāng)時(shí)機(jī)采取必要的、與特定時(shí)刻事態(tài)形勢(shì)相適應(yīng)的個(gè)人信息利用措施。

(三)不少地方存在對(duì)個(gè)人信息的過度利用甚至是濫用

在應(yīng)急狀態(tài)下，為了維護(hù)緊迫而重大的公共利益，政府利用個(gè)人信息的程序要求降低、范圍擴(kuò)大、程度加深。例如，根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T35273—2020《信息安全技術(shù) 個(gè)人信息安全規(guī)范》5.6之規(guī)定，當(dāng)個(gè)人信息的控制者出于與公共安全、公共衛(wèi)生和重大公共利益直接相關(guān)的目的收集、使用個(gè)人信息時(shí)，無需經(jīng)過個(gè)人信息主體的授權(quán)和同意。由此，在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中可能出現(xiàn)三種不利情況。第一，政府收集掌握了大量的個(gè)人信息，其中不乏姓名、身份證號(hào)碼、家庭住址等敏感信息，卻沒有采取嚴(yán)格的管理和技術(shù)防護(hù)措施，導(dǎo)致這些信息被竊取、泄露。例如，在此次疫情應(yīng)對(duì)中，云南省文山州、市的5名醫(yī)務(wù)人員利用工作之便，偷拍了當(dāng)?shù)丶部夭块T收集的確診病人敏感個(gè)人信息并通過微信轉(zhuǎn)發(fā)，造成了社會(huì)恐慌。(28)趙廣泉：《云南文山被拘留的幾名醫(yī)生泄露了什么？》，《健康時(shí)報(bào)》2020年2月7日。第二，一些地方政府對(duì)個(gè)人信息披露的范圍過廣。例如，武漢市政府不僅公開了確診患者、疑似患者、密切接觸者的居住小區(qū)和所在單元，暫時(shí)無法排除新冠肺炎的發(fā)熱患者也在公開的范圍當(dāng)中，且公開的程度與前三類人群相同。(29)同①。第三，某些地方政府對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行了過度識(shí)別，一些與危機(jī)應(yīng)對(duì)沒有直接關(guān)系的個(gè)人信息也被收集。例如，某地一名確診患者在某賓館曾住過一晚，當(dāng)?shù)卣占水?dāng)晚及之后曾在該酒店居住的所有人員的信息并全部公開。盡管這些個(gè)人信息與疫情防控有一定聯(lián)系，但并不直接，因?yàn)榫频瓴⒉皇且粋€(gè)開放的公共場所，與一名確診患者在同一個(gè)酒店居住過，尚不符合密切接觸者的界定標(biāo)準(zhǔn)。而相比之下，“開房記錄”卻是高度敏感的個(gè)人信息，涉及個(gè)人信息權(quán)益的兩個(gè)核心價(jià)值：保護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)，避免被大眾或者媒體窺知隱私；保護(hù)個(gè)人自由，避免政府對(duì)個(gè)人信息的過度利用。(30)令倩、王曉培：《尊嚴(yán)、言論與隱私:網(wǎng)絡(luò)時(shí)代“被遺忘權(quán)”的多重維度》，《新聞界》2019年第7期。在此情況下，相對(duì)于公開這些信息對(duì)疫情防控可能發(fā)揮的作用，保護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)和自由的價(jià)值無疑更加重要。

三、對(duì)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中個(gè)人信息利用規(guī)則的檢討

地方政府在疫情防控中利用個(gè)人信息的法律能力不足，固然與治理理念、人員素質(zhì)、硬件設(shè)施等因素有關(guān)，但追根溯源，還在于突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中個(gè)人信息利用的法律規(guī)則存在缺陷，需要回到制度層面進(jìn)行檢討。

(一)以隱私權(quán)為中心的個(gè)人信息保護(hù)模式先天不足

最初，個(gè)人信息權(quán)益是作為隱私權(quán)的衍生權(quán)利而被私法規(guī)則所接納，并具有支配權(quán)屬性。目前，學(xué)界通說認(rèn)為個(gè)人信息與個(gè)人隱私是交叉關(guān)系，涉及私生活或不欲為人所窺知的部分構(gòu)成二者的交集。(31)張新寶：《〈民法總則〉個(gè)人信息保護(hù)條文研究》，《中外法學(xué)》2019年第1期。由于與隱私權(quán)關(guān)系密切，個(gè)人信息的保護(hù)模式在構(gòu)建之初就具有典型的“隱私權(quán)”保護(hù)特征。(32)張建文、高完成：《司法實(shí)踐中個(gè)人信息的保護(hù)模式及其反思——以隱私權(quán)的轉(zhuǎn)型為視角》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2016年第3期。在該模式之下，以政府為代表的公權(quán)力主體主要被定義為監(jiān)管者和保護(hù)者而非使用者，導(dǎo)致公共領(lǐng)域中的個(gè)人信息保護(hù)呈現(xiàn)出理論上的不適應(yīng)和應(yīng)對(duì)遲緩的狀態(tài)。(33)梅夏英：《在分享和控制之間：數(shù)據(jù)保護(hù)的私法局限和公共秩序構(gòu)建》，《中外法學(xué)》2019年第4期。一方面，個(gè)人信息具有個(gè)體和社會(huì)的雙重屬性。(34)丁曉東：《個(gè)人信息的雙重屬性與行為主義規(guī)制》，《法學(xué)家》2020年第1期。在信息時(shí)代，政府要實(shí)現(xiàn)精確治理、科學(xué)決策從而廣泛地促進(jìn)公共福祉，必然有賴于公民對(duì)個(gè)人信息權(quán)的讓渡；(35)洪瑋銘、姜戰(zhàn)軍：《社會(huì)系統(tǒng)論視域下的個(gè)人信息權(quán)及其類型化》，《江西社會(huì)科學(xué)》2019年第8期。而“社會(huì)性”也構(gòu)成了突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中政府不經(jīng)權(quán)利主體同意而利用個(gè)人信息的正當(dāng)性基礎(chǔ)之一。如果將個(gè)人信息完全等同于隱私權(quán)追求絕對(duì)“個(gè)人自治”的權(quán)利，必然推導(dǎo)出政府在利用個(gè)人信息時(shí)應(yīng)當(dāng)遵照公法中的個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)規(guī)則(36)李帥：《個(gè)人信息公法保護(hù)機(jī)制的現(xiàn)存問題及完善對(duì)策——基于 295 份行政判決書的定量研究》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2019年第4期。，可能導(dǎo)致政府在利用個(gè)人信息時(shí)的“束手束腳”，如疫情信息披露的不及時(shí)、不到位。一個(gè)典型的例子是，我國臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)局在疫情防控形勢(shì)已經(jīng)十分嚴(yán)峻的情況下，仍然以“涉及個(gè)人隱私”為由拒絕公開確診患者的個(gè)人信息，引發(fā)了臺(tái)灣民眾的強(qiáng)烈不滿。(37)陳成沛：《感染源不明的確診“北部女”在哪？疫情中心拒絕公開，民眾心慌慌》，海峽導(dǎo)報(bào)百家號(hào)，2020-02-22，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1659207869504091337&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。另一方面，在個(gè)人信息“私法權(quán)利”保護(hù)模式下，即使公共利益可以解決政府能否利用公民個(gè)人信息的問題(38)謝琳：《大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息使用的合法利益豁免》，《政法論壇》2019年第1期。，也無法直接利用現(xiàn)有的公法學(xué)一般原理對(duì)政府的個(gè)人信息利用行為形成有效制約，無法解決政府過度利用或不當(dāng)利用個(gè)人信息給公民帶來不必要損害時(shí)的追責(zé)問題，與行政法上權(quán)責(zé)統(tǒng)一的基本原則相背離。總之，個(gè)人信息“私法權(quán)利”保護(hù)模式的局限揭示了構(gòu)建個(gè)人信息利用公法規(guī)則的必要性，而從危機(jī)治理這一典型的公共領(lǐng)域切入，更有利于接近事物的真相。

(二)應(yīng)急狀態(tài)下個(gè)人信息利用的具體規(guī)則缺失

目前，我國個(gè)人信息保護(hù)的法律體系呈現(xiàn)出民法、刑法并行，行政法總體缺位的情形。在民事領(lǐng)域中，2013年修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中確立了消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)規(guī)則，其第29條規(guī)定“經(jīng)營者及其工作人員對(duì)收集的消費(fèi)者個(gè)人信息必須嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供”。2017年頒布的《民法總則》明確了個(gè)人信息的權(quán)利屬性，并確立了私法保護(hù)規(guī)則。盡管民法學(xué)者對(duì)個(gè)人信息權(quán)益保護(hù)和利用的具體規(guī)則到底是寫入人格權(quán)編還是財(cái)產(chǎn)權(quán)編或是作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)多有爭議(39)張新寶：《從隱私到個(gè)人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，《中國法學(xué)》2015 年第3期。，但2019年公布的《民法典》(草案)仍然延續(xù)了《民法總則》的規(guī)定方式。在刑事領(lǐng)域中，2015年通過的《刑法修正案(九)》第253條之一規(guī)定：“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。隨后，2017年頒布的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確了有關(guān)規(guī)定的內(nèi)涵。此外，在2016年頒布的《網(wǎng)絡(luò)安全法》和2017年頒布的《國家情報(bào)法》中都有關(guān)于個(gè)人信息的規(guī)定?？傮w上看，在過去的幾年里，個(gè)人信息立法在民事和刑事領(lǐng)域中取得了初步成果，民事的權(quán)利保護(hù)規(guī)范和刑事的懲戒措施已基本具備，但主要集中于規(guī)制個(gè)人信息的收集、保密環(huán)節(jié)，對(duì)利用環(huán)節(jié)的規(guī)定較少。相比之下，在行政法方面，涉及個(gè)人信息的國家法律幾乎為零。雖然有為數(shù)不多的幾部法律和行政法規(guī)提到個(gè)人隱私，但正如前文所述，個(gè)人信息與個(gè)人隱私在屬性上有所不同，不能等同視之。至于應(yīng)急狀態(tài)下的個(gè)人信息利用規(guī)則，現(xiàn)行立法幾近空白，只有《傳染病防治法》等個(gè)別法律對(duì)“個(gè)人隱私”稍有涉及。法律規(guī)范的缺位，導(dǎo)致突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中個(gè)人信息利用的兩種極端情況并存：一方面，盡管學(xué)理上能夠?yàn)閼?yīng)急狀態(tài)下政府出于公益目的對(duì)個(gè)人信息權(quán)益進(jìn)行必要限制提供正當(dāng)性支撐，但由于沒有法律法規(guī)明確授權(quán)，導(dǎo)致很多地方政府不愿用、不敢用、不善用；另一方面，由于沒有明確的價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)和權(quán)力制衡機(jī)制，有些地方政府對(duì)個(gè)人信息又過度使用、不當(dāng)使用。

(三)政府信息公開規(guī)則在多數(shù)情況下無法適用于個(gè)人信息利用

在特定情形下，政府信息公開可能構(gòu)成個(gè)人信息利用的一種情形，如在此次疫情防控中對(duì)確診患者個(gè)人情況的公開。因此，人們可能認(rèn)為既有的政府信息公開規(guī)范可以同時(shí)作為政府利用個(gè)人信息的法律規(guī)則。但是，應(yīng)急狀態(tài)下的個(gè)人信息利用并不等同于政府信息公開，直接套用《政府信息公開條例》來解決個(gè)人信息利用問題并不恰當(dāng)。一方面，在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中，政府所利用的個(gè)人信息在來源上與政府信息公開中所涉及的個(gè)人信息并不相同?！墩畔⒐_條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息?！倍谕话l(fā)事件應(yīng)對(duì)中，政府所利用的個(gè)人信息主要來源于電信、民航、鐵路、電商等大型企業(yè)，并非行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職能中所直接掌握的個(gè)人信息。另一方面，對(duì)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中個(gè)人信息利用的限制與政府信息公開也不相同。在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中，政府對(duì)個(gè)人信息以“聚合使用”為主、“分別使用”為輔。所謂“聚合使用”，指的是對(duì)人群中不特定個(gè)體的個(gè)人信息進(jìn)行聚合和再分析，運(yùn)用“大數(shù)據(jù)”“云計(jì)算”等手段，挖掘超越個(gè)體以外的公共價(jià)值，如前文提到的利用個(gè)人信息進(jìn)行宏觀風(fēng)險(xiǎn)判斷、應(yīng)急決策。所謂“分別使用”，指的是收集某一個(gè)體的信息，通過虛擬的“個(gè)人畫像”分析其在突發(fā)事件中的個(gè)人行為，并根據(jù)其行為模式提供個(gè)性化的建議、服務(wù)或規(guī)制等，從而實(shí)現(xiàn)控制整體風(fēng)險(xiǎn)的行政目的，如前文提到的尋找密切接觸者、規(guī)制網(wǎng)絡(luò)造謠者等。(40)林鴻潮：《個(gè)人信息在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)治理中的利用及其限制》，《政治與法律》2018年第4期。不管是“聚合使用”還是“分別使用”，政府收集和整合的個(gè)人信息當(dāng)中必然有能夠直接識(shí)別公民身份的高度敏感信息，包括行程軌跡、聊天記錄、醫(yī)療記錄、開房記錄等。但是，政府基于危機(jī)應(yīng)對(duì)的公共職能而使用高度敏感的個(gè)人信息，并不需要經(jīng)過個(gè)人信息主體的授權(quán)和同意，也不需要?jiǎng)佑谩昂戏ɡ婊砻狻币?guī)則來證成其合理性。而在政府信息公開中則相反，對(duì)于涉及隱私、高度敏感的個(gè)人信息，是以不公開為原則、公開為例外的，即必須為了明顯大于個(gè)人利益的公共利益，且公開個(gè)人隱私是唯一手段或者個(gè)人隱私權(quán)主體同意公開時(shí)，才能夠?qū)⑵涔_。(41)王敬波：《政府信息公開中的公共利益衡量》，《中國社會(huì)科學(xué)》2014 年第 9 期。

四、突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中個(gè)人信息利用的原則

建立突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中政府利用個(gè)人信息的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)從公法立場出發(fā)，適應(yīng)非常狀態(tài)下公權(quán)適度擴(kuò)張、私權(quán)適度克減的特點(diǎn)，明確其有別于常態(tài)的若干基本原則。

(一)利用優(yōu)先原則

在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中，政府運(yùn)用必要資源克服公共危機(jī)的職能優(yōu)先于保護(hù)個(gè)人信息的職能。在大多數(shù)人最基本的生命財(cái)產(chǎn)安全受到迫切威脅的情況下，個(gè)人信息保護(hù)的價(jià)值必須有所退讓。在個(gè)人信息利用和個(gè)人信息保護(hù)這對(duì)矛盾當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)首先確立“利用優(yōu)先”的原則。

1.行政權(quán)在應(yīng)急狀態(tài)下具有優(yōu)先性和更大的權(quán)威性，可以為了重大、緊迫的公共利益限制甚至?xí)和Ｄ承┕竦姆ǘ?quán)利(42)韓大元、莫于川主編《應(yīng)急法制論》第1版，第5頁。，公民的個(gè)人信息權(quán)益自然也在此范圍內(nèi)。例如，在疫情防控中，政府出于維護(hù)周邊居民知情權(quán)和健康權(quán)的考量，可以公開確診患者所在的小區(qū)甚至所居住的單元。當(dāng)然，政府在決定限制公民的個(gè)人信息權(quán)益時(shí)，也必須遵循基本的價(jià)值判斷規(guī)律，不能為了實(shí)現(xiàn)一些間接的、不確定的公共利益而直接侵害相對(duì)人的權(quán)益。(43)劉權(quán)：《均衡性原則的具體化》，《法學(xué)家》2017年第4期。與此同時(shí)，政府還應(yīng)保障其所收集、儲(chǔ)存、處理的個(gè)人信息不被用于其他不相關(guān)的目的，因此必須建立可靠的安全保障機(jī)制。例如，政府應(yīng)當(dāng)采用必要的技術(shù)手段防止這些個(gè)人信息被偷拍、竊取和泄露。又如，在疫情結(jié)束之后，政府應(yīng)當(dāng)將沒有必要保留的個(gè)人隱私全部刪除。

2.政府在應(yīng)急狀態(tài)下利用個(gè)人信息必要時(shí)可以突破法律保留原則。法律保留原則的含義是:“當(dāng)涉及公民權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)方面，只有法律明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)才能實(shí)施相應(yīng)的管理活動(dòng)，否則即構(gòu)成違法。”(44)張樹義主編《行政法》第2版，北京大學(xué)出版社，2012，第27頁。有學(xué)者由此認(rèn)為：“法律保留原則要求行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人信息的收集或是處理，皆需要有法律授權(quán)，即必須經(jīng)由全體公民合意的法律授權(quán)給行政機(jī)關(guān)。如果行政機(jī)關(guān)的收集或處理個(gè)人信息行為沒有法律規(guī)定，則該權(quán)力的行使不具有正當(dāng)性?！?45)張娟：《個(gè)人信息的公法保護(hù)研究——憲法行政法視角》，博士學(xué)位論文，中國政法大學(xué)，2011，第111頁。該觀點(diǎn)忽略了一種特殊情形，即在應(yīng)急狀態(tài)下，由于突發(fā)事件具有非預(yù)期性、緊迫性、不確定性，政府應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的措施不可能完全通過法律提前預(yù)設(shè)。當(dāng)法定的行政方式不足以克服緊迫的公共危機(jī)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)給予政府更大的行政權(quán)力和自由裁量空間，以防止公共利益和公民權(quán)利遭受不可挽回的損失。(46)薛瀾、劉冰：《應(yīng)急管理體系新挑戰(zhàn)及其頂層設(shè)計(jì)》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第1期。因此，法律首先應(yīng)當(dāng)對(duì)政府采取這樣的特殊措施給予相對(duì)寬泛的授權(quán)，以盡量避免造成應(yīng)急措施在合法性和正當(dāng)性上的緊張關(guān)系。但是，如果確實(shí)出現(xiàn)了沒有法律依據(jù)而又必須采取緊急措施的情況，政府可以超出法律授權(quán)的范圍，根據(jù)事態(tài)處置的實(shí)際需要進(jìn)行比較廣泛的數(shù)據(jù)處理和信息披露。

(二)適度放寬的比例原則

比例原則是行政法的基本原則，包含幾個(gè)基本方面：一是適當(dāng)性，指行政機(jī)關(guān)采取的措施恰當(dāng)，有助于實(shí)現(xiàn)公共目的；二是必要性，沒有一種公共利益有絕對(duì)的正當(dāng)性要求普通公民作出無限度的犧牲，對(duì)公民權(quán)利的限制必須是迫不得已的選擇，而且是傷害最小的一種；三是相稱性，也稱為狹義的比例原則，即公共利益在價(jià)值上不低于特定的私人損害。(47)楊登峰：《從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則》，《中國法學(xué)》2016年第6期。在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中，政府和公民的關(guān)系發(fā)生了深刻的變化，人們對(duì)于行政權(quán)與私權(quán)利的平衡、正當(dāng)程序以及知情權(quán)、生命權(quán)和健康權(quán)的需求有消有長，而政府的決策依據(jù)、行政程序、行政目的都有所調(diào)整。因此，應(yīng)急狀態(tài)下比例原則的適用體現(xiàn)出兩個(gè)重要特征:一是比例原則的要求要有所放寬；二是判斷行政措施是否符合比例原則要考慮政府的應(yīng)急資源等特殊因素。

1.在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中，不應(yīng)要求政府利用個(gè)人信息的措施在適當(dāng)性上得到嚴(yán)格證明或者獲得絕大多數(shù)人的認(rèn)可，而應(yīng)充分考慮其出發(fā)點(diǎn)和實(shí)際能力。例如，在此次疫情防控中，河南省某市的基層工作人員和志愿者每日上門為農(nóng)村居民測(cè)量體溫，而大多數(shù)村莊并沒有出現(xiàn)確診或者疑似病例，有些村民認(rèn)為工作人員和志愿者上門反而有可能造成交叉感染。(48)《上門排查體溫可能帶來交叉感染？民政部：有風(fēng)險(xiǎn)，正改進(jìn)》，中國新聞網(wǎng)百家號(hào)，2020-02-10，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658147433938440460&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。在應(yīng)急狀態(tài)下，判斷行政機(jī)關(guān)所采取的措施是否符合比例原則，要充分考慮其目的的正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)條件。上門測(cè)體溫的目的是排查潛在感染者，其目的的正當(dāng)性沒有問題。就收集信息的手段而言，雖然不夠科學(xué)甚至可能帶來潛在風(fēng)險(xiǎn)，但考慮到當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)條件落后、社會(huì)資源匱乏，沒有諸如“無人機(jī)測(cè)體溫”等更好的手段，在避免共用體溫計(jì)的前提下，如果工作人員的防護(hù)措施到位，帶來交叉感染的可能性比較小，可以認(rèn)為這種措施仍然是符合比例原則的。

2.在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中，不應(yīng)要求政府利用個(gè)人信息的措施是對(duì)公民權(quán)利影響最小的一種。只要該措施是影響較小的一種或者其影響尚在合理、可控的范圍之內(nèi)，就可以認(rèn)為其符合比例原則。例如，隨著對(duì)疫情認(rèn)識(shí)的深入，新冠肺炎病毒被證實(shí)可以通過飛沫傳播，具有“人傳人”的危險(xiǎn)性，于是國務(wù)院發(fā)布的疫情信息中除了患者年齡、性別、發(fā)病情況等一般個(gè)人信息外，還增加了患者居住社區(qū)及行動(dòng)軌跡。在此基礎(chǔ)上，有些地方政府進(jìn)一步公布了包括患者所居住的單元、病史、診療方案、愈后效果等更精確的個(gè)人信息。(49)富子梅、扎西：《天津市加強(qiáng)疫情信息公開 細(xì)致排查筑防線》，《人民日?qǐng)?bào)》2020年2月15日。處于疫情中心的武漢市更是擴(kuò)大了個(gè)人信息公開的范圍，包括確診患者、疑似患者、發(fā)熱病人和密切接觸者在內(nèi)的“四類人員”的信息均被公開。(50)《武漢多社區(qū)疫情信息公開細(xì)化到樓棟單元，法學(xué)專家建議推廣》，澎湃新聞百家號(hào)，2020-02-09，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658019696992987115&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。這些措施不可避免地給上述人員帶來了不利影響，而且絕不是對(duì)其權(quán)利影響最小的一種。例如，浙江省一些地市依托過硬的技術(shù)基礎(chǔ)和豐富的電商資源在APP中增加近距離提醒功能，只要靠近患者或者潛在危險(xiǎn)源達(dá)到警示距離就會(huì)報(bào)警，不需要公布具體的個(gè)人信息就可以達(dá)到同樣的目的。但是，考慮到行政成本和時(shí)效性等多重因素，對(duì)必要性的要求應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬。只要政府的信息披露措施對(duì)公民權(quán)利的影響還在可以控制的限度之內(nèi)，對(duì)公民的本質(zhì)權(quán)利還沒有造成直接侵害，仍可認(rèn)為其符合比例原則的要求。

3.在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中，公民的個(gè)人信息權(quán)之所以要受到限制，是因?yàn)槠渑c這一價(jià)值同等重要的或者更高的公共利益——克服公共危機(jī)存在沖突。如果沒有這樣的價(jià)值沖突存在，限制個(gè)人權(quán)利就是非正當(dāng)?shù)摹?51)王進(jìn)文：《憲法基本權(quán)利限制條款權(quán)利保障功能之解釋與適用——兼論對(duì)新興基本權(quán)利的確認(rèn)與保護(hù)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第9期。實(shí)際上，在整體公共利益之外，對(duì)個(gè)人信息披露與否的利益衡量中，有時(shí)候還應(yīng)考慮特定相關(guān)人員更為重要的權(quán)利，如生命權(quán)和健康權(quán)。例如，根據(jù)個(gè)人信息保護(hù)的一般規(guī)則，公民的住址是高度敏感的個(gè)人信息，被認(rèn)為屬于絕對(duì)不得公開的信息。(52)胡文濤：《我國個(gè)人敏感信息界定之構(gòu)想》，《中國法學(xué)》2018年第10期。但是，如果在應(yīng)急狀態(tài)下，高度敏感的個(gè)人信息涉及其他特定人的生命權(quán)、健康權(quán)，除了衡量因信息披露被犧牲的個(gè)人利益和所實(shí)現(xiàn)的公共利益是否相稱之外，還應(yīng)當(dāng)將上述因素作為砝碼加入其中。因此，對(duì)“相稱性”的理解不能陷入“全有”或者“全無”的絕對(duì)化認(rèn)識(shí)，否則可能造成比例原則適用的機(jī)械化。在此次疫情防控中就出現(xiàn)了這樣的案例，由于政府只公開了確診患者所居住的小區(qū)，導(dǎo)致內(nèi)蒙古達(dá)拉特旗某小區(qū)一居民并不知道樓下住戶就是確診患者，樓下住戶的門窗經(jīng)常敞開，門口堆放有大量生活垃圾，樓上住戶下樓需要經(jīng)過其家門口，很快就被感染了。(53)《內(nèi)蒙古新感染者只住患者樓上，他是如何被感染的？》，網(wǎng)易新聞，2020-02-06，https://3g.163.com/war/article/F4NCA06G05450U76.html?isFromOtherWeb=true，訪問日期：2020年3月10日?？梢?，對(duì)于確診患者的鄰居這樣的特定人群來說，其生命權(quán)、健康權(quán)面臨著比其他人緊迫得多的危險(xiǎn)，將患者的具體住址在有限范圍內(nèi)公開以引起足夠警覺并不違背比例原則。

(三)本質(zhì)保護(hù)原則

在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中，盡管政府的權(quán)力有所擴(kuò)張、公民的個(gè)人權(quán)利有所收縮，但仍應(yīng)劃定“底線”，否則政府基于正當(dāng)目的進(jìn)行的個(gè)人數(shù)據(jù)處理和信息披露就很可能蛻變?yōu)閷?duì)個(gè)人權(quán)利的過度干預(yù)。這個(gè)“底線”就是不得違背憲法規(guī)定的本質(zhì)保護(hù)原則。本質(zhì)保護(hù)原則的含義是承認(rèn)公民權(quán)利可以為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)所限制的前提是，為限制本身設(shè)定一個(gè)“不得侵犯的核心領(lǐng)域”，即為公民權(quán)利的限制劃定一個(gè)禁區(qū)，從而提供最低限度的保障。(54)焦洪昌主編《憲法學(xué)》第5版，北京大學(xué)出版社，2013，第373頁。這一原則被廣泛接受，如德國《基本法》第19條第2款規(guī)定“無論何種情況，均不得侵犯基本權(quán)之本質(zhì)內(nèi)容”；《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第4條規(guī)定“可以對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行必要限制，但不得包含純粹基于種族、膚色、性別、語言、宗教或者社會(huì)出身的理由的歧視”。在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中，公民的個(gè)人信息權(quán)和其他權(quán)利一樣可以為公權(quán)力機(jī)關(guān)所限制，但公權(quán)力機(jī)關(guān)在任何情況下都必須保障公民權(quán)利中“不得侵犯的核心領(lǐng)域”不受來自于自身或者其他主體的侵害。

1.對(duì)個(gè)人信息權(quán)的利用不得侵害公民的生命權(quán)、健康權(quán)和人格尊嚴(yán)。對(duì)于個(gè)人而言，對(duì)生命權(quán)和人格尊嚴(yán)的要求從來不會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)秩序的改變而改變。在應(yīng)急狀態(tài)下，公民讓渡一些“非本質(zhì)性權(quán)利”并不是為了“公共利益”作出“自我犧牲”，而是為了保障自身的本質(zhì)性權(quán)利不受侵犯。這一理念可以為此次疫情防控中的一些現(xiàn)象提供進(jìn)一步的價(jià)值判斷工具。例如，武漢市每個(gè)居民小區(qū)都采取了嚴(yán)格的封鎖措施，加上基本醫(yī)療資源被大量調(diào)用，導(dǎo)致一些需要定期治療的傳染病(如艾滋)病毒感染者無法獲得及時(shí)診治，面臨斷藥風(fēng)險(xiǎn)，政府決定組織醫(yī)療志愿者提供上門服務(wù)。(55)孫克亮、劉戀：《蔡甸區(qū)疾控中心上門送藥，緩解艾滋病患者斷藥風(fēng)險(xiǎn)》，荊楚網(wǎng)，2020-03-05，http://www.cnhubei.com/content/2020-03/05/content_12817612.html，訪問日期：2020年3月10日。盡管政府的目的無可置疑，但也導(dǎo)致了一個(gè)十分矛盾的局面——艾滋病毒感染者的個(gè)人信息將不得不被透露給上門服務(wù)的志愿者，并且這種“透露”給其人格尊嚴(yán)帶來的影響并不會(huì)伴隨疫情的結(jié)束而結(jié)束，甚至有可能給其生活帶來實(shí)質(zhì)性的改變。在這種情況下，即使政府的行為符合比例原則的要求，也不能被評(píng)價(jià)為完全合理和正當(dāng)。要解決這種困局，政府必須采取更多的措施。例如，盡量征集本身就是艾滋病毒感染者的人或者已經(jīng)了解感染者情況的醫(yī)務(wù)人員作為志愿者，并與上門服務(wù)的志愿者簽訂保密協(xié)議等。

2.對(duì)個(gè)人信息的利用不得包含基于籍貫、職業(yè)、出身等理由的歧視。在此次疫情蔓延之初，一些地方政府對(duì)與特定地域相關(guān)的人群進(jìn)行個(gè)人信息收集和披露，事實(shí)上形成了對(duì)該特定地域人群的歧視，并造成該人群被“污名化”的嚴(yán)重后果。例如，福建、廣州、貴州多地政府大量收集武漢返鄉(xiāng)人員的個(gè)人信息，并將這些信息向社會(huì)公開，導(dǎo)致一些公民受到“上門騷擾”甚至“人肉搜索”。(56)吳怡、岑慧敏、蔡舒萍：《武漢返鄉(xiāng)人員的信息被泄露，接到辱罵電話》，陜西法制網(wǎng)百家號(hào)，2020-01-27，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1656868601409332595&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。誠然，相比于其他人群而言，武漢返鄉(xiāng)人員確實(shí)有較大風(fēng)險(xiǎn)患上新冠肺炎，有必要對(duì)其采取一些特殊的控制措施，如居家隔離14天、定時(shí)向社區(qū)匯報(bào)體溫等。但是，根據(jù)中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員辦公室發(fā)布的《關(guān)于做好個(gè)人信息利用大數(shù)據(jù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》，個(gè)人信息收集的對(duì)象原則上限于確診者、疑似者、密切接觸者等重點(diǎn)人群，因聯(lián)防聯(lián)控工作確實(shí)需要公開“三類人群”個(gè)人信息的，也必須經(jīng)過脫敏化處理。將所有武漢返鄉(xiāng)人員等同于“三類人群”的做法顯然違背了上述規(guī)定，不經(jīng)脫敏化處理就直接公開個(gè)人信息更構(gòu)成了對(duì)公民基本權(quán)的過度侵犯。

縱觀世界范圍內(nèi)的重大突發(fā)事件，可以發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)規(guī)律，即每次危機(jī)過后都會(huì)帶來應(yīng)急法制的進(jìn)步。此次新冠肺炎疫情應(yīng)對(duì)不僅是對(duì)我國“一案三制”應(yīng)急體系和政府危機(jī)治理能力的考驗(yàn)，也是推動(dòng)我國應(yīng)急法制發(fā)展的一個(gè)重要契機(jī)。在疫情結(jié)束之后，《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》很有可能再次修訂。而在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域，《個(gè)人信息保護(hù)法》此前已經(jīng)納入本屆全國人大常委會(huì)的立法計(jì)劃，屬于條件比較成熟、任期擬提請(qǐng)審議的一類立法項(xiàng)目。為了充分吸收此次疫情防控中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，填補(bǔ)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中政府利用個(gè)人信息的制度空白，應(yīng)當(dāng)把握好這一輪立法、修法契機(jī)，在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)和個(gè)人信息保護(hù)兩個(gè)領(lǐng)域的法律中同時(shí)加入這一制度。具體的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)層次：一是授予政府必要權(quán)限，規(guī)定在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中行政機(jī)關(guān)有權(quán)將個(gè)人信息用于風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、突發(fā)事件預(yù)警、應(yīng)急決策、危險(xiǎn)源排查和控制等；二是明確個(gè)人和單位的配合義務(wù)，規(guī)定個(gè)人、掌握個(gè)人信息的商業(yè)機(jī)構(gòu)、社會(huì)組織等應(yīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中獲取個(gè)人信息的決定和命令予以配合；三是對(duì)這種情況下政府利用個(gè)人信息進(jìn)行必要的限制，要求行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人信息的利用應(yīng)當(dāng)符合比例原則，不得損害公民的生命權(quán)、健康權(quán)、人格尊嚴(yán)等基本權(quán)利，不得包含基于任何理由的歧視。