王文敏，高 軍

0 引言

隨著人工智能(AI)技術(shù)的持續(xù)發(fā)展，人類進(jìn)行信息分析的方式發(fā)生重大變革。信息分析(Information Analysis)亦稱情報(bào)分析，是指根據(jù)特定問題的需要，對大量信息進(jìn)行深層次分析和加工，從而解決問題的信息勞動過程。人工智能的信息分析在圖書館領(lǐng)域具有廣泛的應(yīng)用前景。作為信息和知識的重要收藏機(jī)構(gòu)，圖書館界已經(jīng)開始利用人工智能技術(shù)為讀者提供包括智能檢索、智能書目推薦、智能咨詢和反饋等多方面的個性化信息分析服務(wù)，逐漸開始向以自動化、智能化為特點(diǎn)的“智慧圖書館”轉(zhuǎn)變?；诖?，國際圖書館界一直對人工智能技術(shù)的發(fā)展保持密切關(guān)注。2019年9月，國際圖聯(lián)(IFLA)積極參與世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)召開的“知識產(chǎn)權(quán)與人工智能產(chǎn)權(quán)組織對話會”，并就WIPO 編寫的有關(guān)人工智能的議題草案發(fā)表意見：人工智能是當(dāng)今世界的發(fā)展趨勢，但也應(yīng)重視其帶來的法律風(fēng)險，圖書館的使命是促進(jìn)館藏作品的獲取和使用，幫助用戶進(jìn)行科研活動，因此應(yīng)盡可能采取著作權(quán)例外制度，實(shí)現(xiàn)對作品進(jìn)行有效的信息分析[1]。2018 年在美國圖書館協(xié)會(ALA)年會上，圖書館和信息技術(shù)協(xié)會推出學(xué)術(shù)圖書館中的第一個AI實(shí)驗(yàn)室[2]。2019年國際圖聯(lián)大會會前衛(wèi)星會議信息技術(shù)分會(IFLA WLIC 2019)的主題是“機(jī)器人在圖書館：挑戰(zhàn)或機(jī)遇”，來自全球圖書館界的專家學(xué)者分享了各自對人工智能在圖書館領(lǐng)域應(yīng)用的觀點(diǎn)[3]。

當(dāng)前我國圖書館學(xué)研究主要關(guān)注人工智能技術(shù)在圖書館領(lǐng)域的具體運(yùn)用，對與之相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法，學(xué)界主要著眼于人工智能生成物的著作權(quán)屬性問題[4]，對圖書館領(lǐng)域利用人工智能技術(shù)進(jìn)行信息分析所引發(fā)的法律風(fēng)險以及由此對著作權(quán)例外規(guī)則造成的挑戰(zhàn)研究較少。法律上的不確定性將會給智慧圖書館的建設(shè)帶來極大的障礙，為此需要進(jìn)行深入分析并提出有效的應(yīng)對策略。

1 人工智能時代圖書館信息分析面臨的侵權(quán)風(fēng)險和法律困境

人工智能的核心競爭力就在于其具有強(qiáng)大的信息分析能力，能夠通過大數(shù)據(jù)訓(xùn)練集自動分析重要的模式與趨勢，并利用該規(guī)律處理新的數(shù)據(jù)訓(xùn)練集[5]。人工智能將賦予圖書館更強(qiáng)大的信息檢索功能，能夠發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)檢索服務(wù)沒有檢測到的文本關(guān)聯(lián)，并根據(jù)文獻(xiàn)檢索結(jié)果進(jìn)行深度的分析比較，這將使圖書館的內(nèi)容提取和文獻(xiàn)索引服務(wù)更加便捷和準(zhǔn)確。人工智能要在圖書館領(lǐng)域得到廣泛運(yùn)用，而信息分析正是圖書館提供智能服務(wù)的前提。圖書館信息分析大致可以分為三個階段：信息輸入階段、信息處理階段和信息輸出階段，每個階段都面臨著一定的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。

1.1 著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險

(1)信息輸入階段。圖書館提供智能服務(wù)的前提是全面系統(tǒng)地掌握館藏文獻(xiàn)或數(shù)據(jù)。比如，谷歌公司推出的Talk to Books搜索引擎，需要檢索約十萬本書后回答用戶提出的問題。毫無疑問，上述過程需要先對圖書館館藏資源進(jìn)行數(shù)字化，建立可供提取分析的內(nèi)容庫，然后才能對數(shù)字化的館藏?cái)?shù)據(jù)進(jìn)行全面檢索從而實(shí)現(xiàn)快速匹配與定位。信息輸入是信息分析的前提。正如人們需要閱讀、觀看和聆聽各種信息，經(jīng)過系統(tǒng)的學(xué)習(xí)才能創(chuàng)作出新的作品，人工智能機(jī)器也需要使用足夠龐大的信息進(jìn)行訓(xùn)練，才能培養(yǎng)其智能的行為模式，繼而為圖書館提供智能化的服務(wù)。然而，圖書館內(nèi)容庫中的文本、圖片、聲音往往受到著作權(quán)法的保護(hù)。在信息分析之前，圖書館首先要通過人工智能技術(shù)將這些作品的格式轉(zhuǎn)換為標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)據(jù)格式、抽取有用的信息并按照一定的結(jié)構(gòu)重新組織，建立屬于該次信息分析范圍的內(nèi)容庫。這一過程必然會涉及對原作品進(jìn)行大規(guī)模的數(shù)字化復(fù)制，也就意味著信息輸入階段存在侵犯復(fù)制權(quán)的風(fēng)險。

(2)信息處理階段。人工智能在圖書館信息處理中所采用的技術(shù)手段十分復(fù)雜，需要對圖書館的內(nèi)容庫進(jìn)行多次復(fù)制和模仿。一般情況下，這種復(fù)制行為只持續(xù)短暫時間，不屬于穩(wěn)定長久的復(fù)制而只是計(jì)算機(jī)對作品的臨時復(fù)制。我國著作權(quán)法中的“復(fù)制”僅指永久性復(fù)制行為，臨時性復(fù)制在我國并不屬于侵犯復(fù)制權(quán)的行為[6]?；诖?，信息處理階段的臨時復(fù)制行為在我國著作權(quán)法中的侵權(quán)風(fēng)險較低。即使在將臨時復(fù)制納入復(fù)制權(quán)控制范圍的歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，出于促進(jìn)數(shù)字信息自由流通的目的，臨時復(fù)制在滿足若干條件時也屬于著作權(quán)例外的情形，不會侵犯著作權(quán)。從另一個角度來看，在圖書館信息處理階段中，計(jì)算機(jī)對作品或數(shù)據(jù)的自動分析與人們對作品的閱讀與欣賞并無本質(zhì)區(qū)別，不同之處僅僅在于學(xué)習(xí)的主體是機(jī)器而不是人。由于著作權(quán)法上沒有一個所謂的“閱讀權(quán)”或“欣賞權(quán)”來控制此種行為，其本身并不是著作權(quán)法意義上的作品利用方式，因此本來就無需征求權(quán)利人的同意，更不會構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯。正如馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競爭研究所在報(bào)告中強(qiáng)調(diào)的那樣，對作品或數(shù)據(jù)的自動分析本身類似于人類的閱讀行為，這意味著只要人工智能有權(quán)閱讀文本，就有權(quán)進(jìn)行文本挖掘[7]。據(jù)此，人工智能在信息處理階段的行為并不會侵犯著作權(quán)。

(3)信息輸出階段。此階段是指圖書館通過對作品的智能分析得出結(jié)果，進(jìn)而利用該結(jié)果為讀者提供搜索、推薦、咨詢和反饋等服務(wù)。例如，谷歌的Talk to Books 搜索引擎根據(jù)讀者的咨詢提供一段邏輯性的回復(fù)或某書中的內(nèi)容，讀者可以根據(jù)計(jì)算機(jī)的回答來選擇自己感興趣的書籍。根據(jù)“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”的著作權(quán)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果輸出的內(nèi)容是全新的作品或根本不構(gòu)成作品的信息(如谷歌圖書館案中信息搜索后輸出的內(nèi)容為某關(guān)鍵詞出現(xiàn)的次數(shù)，或者原文內(nèi)容的極少片段①)，則并不構(gòu)成侵權(quán)；但如果輸出的內(nèi)容與原作品存在實(shí)質(zhì)性相似，除非構(gòu)成著作權(quán)限制或例外的情形，否則可能會侵犯復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán)或改編權(quán)，如果對圖書館信息分析的內(nèi)容庫未經(jīng)許可擅自傳播，還將導(dǎo)致對廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

1.2 著作權(quán)法律困境

人工智能時代圖書館信息分析的3個階段具有不同的侵權(quán)風(fēng)險，在討論著作權(quán)例外規(guī)則的適用時，究竟應(yīng)當(dāng)對三個階段分別進(jìn)行定性分析還是應(yīng)當(dāng)將其看作一個整體進(jìn)行分析？對此學(xué)界和司法界并未達(dá)成共識，存在兩種代表性的觀點(diǎn)，即“整體定性論”和“分段定性論”。在我國王莘訴谷歌圖書館案一審中，法院持“整體定性論”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將內(nèi)容輸入階段的全文復(fù)制行為與后續(xù)的作品使用行為作為一個整體看待，若是為了實(shí)施后續(xù)的合理使用行為而未經(jīng)許可地對書籍進(jìn)行全文復(fù)制，那么前一階段的復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合理使用行為的一個部分②；而在王莘訴谷歌圖書館案二審中，法院卻持“分段定性論”，認(rèn)為后續(xù)階段的行為是否構(gòu)成合理使用，不影響前一階段中對全文復(fù)制行為的定性③。

無論是整體定性論還是分段定性論，二者在本質(zhì)上并不矛盾。著作權(quán)法對各項(xiàng)受控行為進(jìn)行精細(xì)化的切割和解讀，這是因?yàn)椴煌氖芸匦袨榫哂胁煌哪康牟a(chǎn)生不同的效果[8]。基于此，若上述三個階段中各項(xiàng)受控行為具有相互獨(dú)立的目的和效果，此時整體定性論就不再適宜，但若三個階段中的行為在目的和效果上完全一致，此時無論是整體定性論還是分段定性論都可以得出相同的結(jié)果。圖書館信息分析的3個階段雖然分別具有不同的法律風(fēng)險，但當(dāng)?shù)谝浑A段中的信息獲取只用于第二和第三階段，而不具有其他用途，即3個階段具有同一目的、能夠?qū)崿F(xiàn)同一效果時，可以將3個階段的3種行為視為“信息分析”這一種行為進(jìn)行統(tǒng)一考量。

由于圖書館信息分析整體行為具有一定的侵權(quán)風(fēng)險，只有當(dāng)其屬于合理使用的情形時才能免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)前，我國的著作權(quán)例外規(guī)定僅能涵蓋極少部分符合條件的圖書館信息分析行為，絕大部分圖書館信息分析行為仍然面臨較大的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條規(guī)定了適用于圖書館、博物館等五館在內(nèi)的著作權(quán)例外情形，然而該條款有著嚴(yán)格的適用條件。首先，提供信息的地點(diǎn)限于館舍之內(nèi)，不能通過互聯(lián)網(wǎng)向館舍之外的讀者提供數(shù)字化的作品；其次，圖書館提供的作品被嚴(yán)格限定為“合法收藏時就以數(shù)字格式存在的”或“已經(jīng)損毀或?yàn)l臨損毀、丟失或失竊、格式過時、難以購買”的情形。據(jù)此，圖書館信息分析行為一般無法滿足“五館使用”這一著作權(quán)例外的要求。此外，圖書館信息分析行為也無法滿足“適當(dāng)引用”和“課堂教學(xué)和科研使用”的要求。雖然信息分析的目的屬于“為了介紹、評論某一作品、說明某一問題”或是“出于教學(xué)和科研任務(wù)的需要”，但其往往涉及對作品的全文復(fù)制，并不符合“適當(dāng)”或“少量”的要求。

在國際競爭日趨激烈、人工智能技術(shù)日新月異的今天，為解決人工智能信息分析帶來的法律困境，美國、英國、德國、日本、歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)走在了前列，通過修訂立法或確定司法判例的方式擴(kuò)張了著作權(quán)例外的具體情形。2019年歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》(以下簡稱《指令》)及其成員國(德、法等)的著作權(quán)法都設(shè)置文本與數(shù)據(jù)挖掘例外的規(guī)定；2018 年日本增設(shè)“信息分析”的著作權(quán)例外條款[9]；近年美國在谷歌系列案件中也將谷歌公司全文復(fù)制圖書的行為認(rèn)定為合理使用①。目前在圖書館領(lǐng)域，人工智能帶來的法律困境亟待解決。我國在面對信息分析帶來的著作權(quán)問題時不應(yīng)無所作為，應(yīng)考慮圖書館信息分析行為的特點(diǎn)，重新評估圖書館信息分析的市場利益和政策博弈，以此為依據(jù)對著作權(quán)例外規(guī)則作出調(diào)整。

2 圖書館信息分析適用著作權(quán)例外規(guī)則的正當(dāng)性

在著作權(quán)法的發(fā)展歷史上，新的傳播技術(shù)和交易模式往往使用戶使用和傳播作品的方式發(fā)生變化，進(jìn)而促使著作權(quán)例外的范圍發(fā)生擴(kuò)張或限縮的不同走向[10]。為了應(yīng)對圖書館使用作品進(jìn)行信息分析帶來的挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)回歸到著作權(quán)例外規(guī)則的正當(dāng)性理論基礎(chǔ)，結(jié)合圖書館信息分析的自身特點(diǎn)，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法社會學(xué)的分析路徑分別予以考察。

2.1 圖書館信息分析的兩大特征考察

人工智能時代，圖書館信息分析的行為與傳統(tǒng)的圖書館作品使用方式并不相同，具有兩個鮮明的特點(diǎn)，即非表達(dá)性和低密度性。前者決定了圖書館信息分析行為屬于轉(zhuǎn)換性使用，后者證成了圖書館信息分析不宜采用著作權(quán)法定許可規(guī)則而應(yīng)當(dāng)適用合理使用的規(guī)則。

2.1.1 非表達(dá)性

傳統(tǒng)意義上對作品的使用是“表達(dá)性”(expressive)的，但人工智能時代圖書館信息分析對作品的使用卻具有“非表達(dá)性”(nonexpressive)的特點(diǎn)，即圖書館信息分析使用的不是原作品的表達(dá)，而是原作品中蘊(yùn)含的信息和數(shù)據(jù)。從本質(zhì)上看，非表達(dá)性使用是一種典型的轉(zhuǎn)換性使用，能夠產(chǎn)生不同于“原作”使用性質(zhì)的新價值和新功能，因此圖書館信息分析不會侵占作品原有的市場，符合著作權(quán)例外規(guī)則的要求。美國第九巡回法院的Sega案是最早將非表達(dá)性使用認(rèn)定為合理使用的判決之一，在該案中，被告在對原告的游戲卡帶進(jìn)行反向工程的過程中不可避免地復(fù)制了原告游戲軟件的源代碼，法院認(rèn)為出于非表達(dá)性目的使用作品將構(gòu)成不侵權(quán)的合理使用④。此后的搜索引擎縮略圖系列案件進(jìn)一步發(fā)展了非表達(dá)性使用的理論。在美國Kelly案⑤和Perfect 10案⑥中，搜索引擎公司未經(jīng)許可將原告擁有版權(quán)的完整大小的圖片下載到自己的服務(wù)器上，然后做成縮略圖儲存在服務(wù)器中，刪除原來完整大小的圖片復(fù)制件，再將縮略圖提供給公眾；法院認(rèn)為，縮略圖僅僅是改善用戶對圖像訪問的工具，低分辨率的縮略圖不太可能被用于審美，由于被告使用的并不是原告富于藝術(shù)性的表達(dá)，且這種非表達(dá)性使用不會取代原圖片的市場，因此被告的行為并不構(gòu)成侵權(quán)。

同樣，圖書館信息分析也是建立在對作品進(jìn)行非表達(dá)性使用的基礎(chǔ)上。在美國谷歌圖書館案中，谷歌圖書館掃描了大量的圖書用于計(jì)算機(jī)信息分析，法院指出，谷歌圖書館開發(fā)的關(guān)鍵詞搜索等服務(wù)提供的是關(guān)于書籍的信息，而不是書籍的表達(dá)，產(chǎn)出的內(nèi)容并不是表達(dá)性的作品，法律將谷歌圖書館視為一種將表達(dá)性作品轉(zhuǎn)換為非表達(dá)性內(nèi)容或事實(shí)的工具，這種信息分析的非表達(dá)性行為構(gòu)成了合理使用中的轉(zhuǎn)換性使用①。因此，基于人工智能技術(shù)而實(shí)施的圖書館信息分析往往具有“非表達(dá)性”的特點(diǎn)，其本質(zhì)上是一種對作品的轉(zhuǎn)換性使用，不同于原作的使用方式，不僅不會損害原作者的利益和市場，還能夠進(jìn)一步鼓勵知識發(fā)現(xiàn)新方式的研發(fā)和科學(xué)研究方法的突破，最終達(dá)到豐富社會文化的目的。

2.1.2 低密度性

在人工智能時代，圖書館信息分析最為突出的特點(diǎn)是作品使用的低密度性，該特征也決定了圖書館信息分析應(yīng)適用著作權(quán)例外規(guī)則。利用人工智能技術(shù)對圖書館內(nèi)的作品進(jìn)行信息分析時，需要以大量作品為基礎(chǔ)，單個作品對最終形成的成果貢獻(xiàn)極小。人工智能的內(nèi)容庫中可能包含成千上萬著作權(quán)人享有權(quán)利的作品，如果每一件作品都需要經(jīng)過許可和付酬才可以使用，意味著需要付費(fèi)的作品數(shù)量龐大，付費(fèi)對象及方式也難以確定，由此將引發(fā)極高的交易成本，無疑會增加人工智能研發(fā)和推廣的負(fù)擔(dān)。即使選擇法定許可、強(qiáng)制許可付費(fèi)的方式，從理論上看似乎能夠降低交易成本，但卻無法及時根據(jù)市場的情況作出回應(yīng)和調(diào)整，甚至將反過來給人工智能技術(shù)的應(yīng)用帶來無法逾越的障礙[11]。此外，大量沒有聯(lián)系渠道的“無主作品”依然存在，而且許多著作權(quán)人未必理解其作品對社會公共文化事業(yè)的重大意義，不會輕易將作品許可給人工智能使用。若科研工作者出于法律風(fēng)險的考量，放棄先進(jìn)的信息分析技術(shù)，把創(chuàng)新的精力投入到最基本的文獻(xiàn)整理和實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)測試工作中，這些繁瑣的程序和高昂的費(fèi)用將足以阻止人工智能這一先進(jìn)技術(shù)的應(yīng)用，從而也給社會帶來重大的損失。上述法律障礙必然會阻礙圖書館利用信息分析技術(shù)來優(yōu)化和提升各類智能化服務(wù)；而要求圖書館因信息分析行為向著作權(quán)人付費(fèi)將徒增信息分析的成本，不僅著作權(quán)人獲益甚微，甚至?xí)l(fā)訴訟泛濫，造成司法資源和社會成本的巨大負(fù)擔(dān)。鑒于此，圖書館信息分析應(yīng)適用著作權(quán)例外規(guī)則。

2.2 圖書館信息分析的市場失靈評估

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)市場失靈的理論出發(fā)，考慮到著作權(quán)許可市場的交易成本和公共利益的需求，圖書館信息分析也應(yīng)當(dāng)適用著作權(quán)例外規(guī)則。戈登(Gordon)教授在1982 年一篇開創(chuàng)性文章中指出，著作權(quán)例外的理論基礎(chǔ)在于市場失靈(market failure)[12]?！笆袌鍪ъ`”在經(jīng)濟(jì)學(xué)上原指市場無法有效率地配置資源的情況，戈登教授將“市場失靈”用于合理使用領(lǐng)域，來指代社會期望使用作品但卻無法由市場力量來實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)。著作權(quán)制度是一種具有工具性質(zhì)的激勵機(jī)制，當(dāng)交易成本過高、當(dāng)事人之間無法通過市場交易獲得作品時，才能將該行為納入著作權(quán)例外的范圍，以法定的權(quán)利配置取代自由的交易行為。正如前文所述，圖書館信息分析的低密度性使得向著作權(quán)人一一支付報(bào)酬成本高昂、無法實(shí)現(xiàn)，這種著作權(quán)許可市場的市場失靈使圖書館信息分析適用著作權(quán)例外規(guī)則成為了最有效率的選擇。

除此之外，市場失靈的概念還應(yīng)作廣義的理解，不僅包括交易成本過高、雙方當(dāng)事人之間無法自由協(xié)商的情形，還應(yīng)該包括公共利益無法實(shí)現(xiàn)的情況[13]。這就意味著，若著作權(quán)法阻礙了圖書館信息分析的開展，造成社會公共福利的減損，則同樣也屬于市場失靈的情形，此時圖書館信息分析應(yīng)當(dāng)適用著作權(quán)例外規(guī)則。當(dāng)前，若圖書館信息分析無需授權(quán)和付費(fèi)，無疑將有利于科技發(fā)展、公平競爭和社會進(jìn)步，廣大的作者和科研工作者也能從中獲益；但如果因?yàn)橹鳈?quán)問題而禁止圖書館開展信息分析，那將會阻礙技術(shù)進(jìn)步和社會整體發(fā)展，造成無法估量的損失。需要指出的是，圖書館信息分析不僅事關(guān)公共文化事業(yè)的發(fā)展，還與科學(xué)研究事業(yè)的發(fā)展甚至產(chǎn)業(yè)的前途密切相關(guān)。我國人工智能產(chǎn)業(yè)正處在飛速發(fā)展的上升期，與發(fā)達(dá)國家在國際市場上進(jìn)行激烈的競爭。對于參與人工智能競爭的每個國家而言，若人工智能使用作品的行為在一國被判侵權(quán)，將促使新技術(shù)向其他為人工智能營造寬松法律環(huán)境的國家轉(zhuǎn)移，最終該國也將在人工智能領(lǐng)域的國際競爭中落后于競爭對手，喪失寶貴的發(fā)展機(jī)會。基于此種公共利益的需要，我國在具體制度設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)以較為寬松的著作權(quán)例外制度給予圖書館信息分析行為更好的發(fā)展環(huán)境。

2.3 圖書館信息分析的政策博弈考量

從法社會學(xué)的角度分析，圖書館信息分析適用著作權(quán)例外規(guī)則是對當(dāng)前利益集團(tuán)博弈導(dǎo)致的“少數(shù)者偏差”的政策矯正。著作權(quán)政策的形成是兩個利益集團(tuán)博弈的結(jié)果，一類是總體比例很大但卻較為分散的大集團(tuán)，如圖書館讀者或科研人員團(tuán)體，另一類是總量較小但行動力強(qiáng)的利益小集團(tuán)，如著作權(quán)人及其背后的出版集團(tuán)。奧爾森的集體行動理論認(rèn)為，小集團(tuán)比大集團(tuán)更有效率和更富生命力。作為大集團(tuán)的廣大圖書館讀者難以組織起來、采取行動以強(qiáng)化其共同利益，公共圖書館的游說能力極弱，也很難給政策施加足夠壓力；反之，作為小集團(tuán)的著作權(quán)人及其背后的出版團(tuán)體在利益的驅(qū)使下具有很強(qiáng)的游說能力[14]。立法政策往往反映的是著作權(quán)人及出版者這一小集團(tuán)的利益，很難反映大集團(tuán)的利益，由此形成的立法容易產(chǎn)生不均衡的“少數(shù)者偏差”[15]，圖書館用戶和科研團(tuán)體的意向均難以在政策中得到體現(xiàn)。鑒于此，圖書館信息分析更應(yīng)適用著作權(quán)例外規(guī)則，確保圖書館用戶和科研工作者能夠自由地使用作品進(jìn)行信息分析，不被強(qiáng)勢的著作權(quán)小集團(tuán)利益所左右。

現(xiàn)今有關(guān)圖書館信息分析的各國立法也體現(xiàn)了利益集團(tuán)之間的博弈和對著作權(quán)保護(hù)政策的不同選擇。2019 年歐盟《指令》以及英國、德國等的文本與數(shù)據(jù)挖掘規(guī)定都在主體、客體、目的等要件上采取較為嚴(yán)格的立場⑦，而日本、美國對此卻采取較為寬松的態(tài)度，尤其是日本，其發(fā)展本國大數(shù)據(jù)和人工智能產(chǎn)業(yè)的愿望極為強(qiáng)烈。為了保護(hù)創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)先優(yōu)勢，日本在判斷信息分析行為是否構(gòu)成合理使用時采取了較為寬容的做法，由此被稱為“機(jī)器學(xué)習(xí)的樂園”[9]。嚴(yán)格的要件能夠?qū)χ鳈?quán)人的利益給予更充分的保護(hù)，但卻可能對新技術(shù)的發(fā)展造成阻礙；而寬松的要件則可以賦予新技術(shù)更大的發(fā)展空間。鑒于我國當(dāng)前在人工智能和大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)面臨的激烈競爭，應(yīng)當(dāng)借鑒美國和日本的做法，為信息分析行為制定較為寬松的著作權(quán)例外規(guī)則，以便圖書館信息分析行為獲得一個良好的發(fā)展環(huán)境。正因如此，IFLA在WIPO“知識產(chǎn)權(quán)與人工智能產(chǎn)權(quán)組織對話會”上指出，對于能夠合法接觸的作品，圖書館信息分析行為與作品的正常市場開發(fā)沒有沖突，也不存在對權(quán)利人合法利益的不合理損害，IFLA贊成采取不會給作品的獲取和使用帶來新障礙的無報(bào)酬的著作權(quán)例外規(guī)則，即允許在合法獲得的作品中使用數(shù)據(jù)進(jìn)行信息分析[1]。

3 人工智能時代信息分析著作權(quán)例外規(guī)則的設(shè)立

人工智能這一新技術(shù)并沒有顛覆著作權(quán)法的原理，我國現(xiàn)有的著作權(quán)制度仍然蘊(yùn)含了回應(yīng)的能力，只需在現(xiàn)有著作權(quán)例外制度框架內(nèi)進(jìn)行一定的改造，以更好地尋求解決之道。值得注意的是，修改現(xiàn)有的著作權(quán)例外規(guī)則會導(dǎo)致原有的圖書館例外、合理引用、教學(xué)和科研使用等條款變動過大，并不合適，為此可以考慮將已經(jīng)在許多國家立法中付諸實(shí)踐的信息分析例外(Information Analysis)或文本和數(shù)據(jù)挖掘例外(Text and Data Mining，TDM)納入我國著作權(quán)例外的情形中。立法用語方面，由于我國不像歐盟那樣制定了專門的數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令，并未對“數(shù)據(jù)”賦權(quán)，“挖掘”一詞也容易給人帶來語義不明的困擾，因此采用“文本和數(shù)據(jù)挖掘”的用語并不妥當(dāng)?？梢钥紤]借鑒英國“文本和數(shù)據(jù)分析”(Text and Data Analysis)或日本“信息分析”的用語，設(shè)置著作權(quán)“信息分析”例外的專門條款；借鑒相關(guān)國家立法的規(guī)定，進(jìn)一步明確界定該條款的前提、主體、目的和儲存等要件，包括圖書館在內(nèi)的信息分析主體均可適用該例外條款。

3.1 信息分析的主體要求

信息分析著作權(quán)例外條款的適用主體不僅包括圖書館、科學(xué)研究組織等公共文化或?qū)W術(shù)性機(jī)構(gòu)，而且還應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大。歐盟《指令》規(guī)定了兩種類型的文本與數(shù)據(jù)挖掘，其中第3條規(guī)定文本與數(shù)據(jù)挖掘的主體為研究機(jī)構(gòu)(research organization)?！吨噶睢返?條定義部分對“研究機(jī)構(gòu)”作出了規(guī)定：“研究機(jī)構(gòu)”是指大學(xué)，包括其圖書館、研究所或任何其他實(shí)體，該機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)符合“以非營利為基礎(chǔ)”或“出于為成員國所承認(rèn)的公共利益而進(jìn)行研究”的條件⑧；《指令》第4條還規(guī)定“分析處理環(huán)節(jié)的TDM例外”，卻未對TDM 的主體進(jìn)行限制。與歐盟對主體要件的規(guī)定相比，日本和美國對主體均未施加任何限制，商業(yè)性的主體(如谷歌公司)同樣能夠成為合理使用的主體。實(shí)際上，美國、日本的相關(guān)規(guī)定更加合理，信息分析例外不應(yīng)限定行為主體的身份，而應(yīng)擴(kuò)展到所有已經(jīng)合法接觸作品的人。首先，信息分析技術(shù)不僅在科學(xué)研究方面非常重要，在其他私營和公共機(jī)構(gòu)中往往也得到廣泛的使用，包括政府服務(wù)、商務(wù)決策、新應(yīng)用程序或技術(shù)的開發(fā)，在某些情況下圖書館僅僅依靠自己的力量甚至無法實(shí)現(xiàn)人工智能信息分析，還需要與科技公司合作，如基于公私合作關(guān)系(publicprivate partnerships，PPP)開展信息分析活動，因此過于嚴(yán)格的主體要求會限制信息分析的實(shí)施效果。其次，歐盟《指令》中所規(guī)定的，“研究機(jī)構(gòu)”要“以非營利為基礎(chǔ)”或“出于為成員國所承認(rèn)的公共利益而進(jìn)行研究”，仍然是含糊不清的法律術(shù)語，在實(shí)踐中將引發(fā)如何區(qū)分的問題，不得不等待法院在未來的司法判例中進(jìn)一步界定[16]。為此，不宜將信息分析條款中的主體局限于研究組織，應(yīng)借鑒英國在文本和數(shù)據(jù)分析例外中的法律用語，主體為囊括企業(yè)、信息中介機(jī)構(gòu)、研究人員和記者等的“任何人(person)”⑨，再通過其他要件來對信息分析的范圍進(jìn)行限定。

3.2 信息分析的客體要求

信息分析針對的客體是能夠“合法接觸”(lawful access)的作品。歐盟《指令》和英國《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法案》都規(guī)定信息分析的前提是使用者獲得了對作品的“合法接觸”。根據(jù)歐盟《指令》中對立法理由的闡述，合法接觸應(yīng)理解為基于開放獲取政策或者通過權(quán)利人與研究組織或文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)的合同安排而取得的合法接觸途徑。取得合法接觸的主要方式有訂閱作品(subscriptions)，這意味著訂閱覆蓋的范圍都屬于合法接觸的范圍，用戶可以對數(shù)據(jù)庫中的作品進(jìn)行信息分析；同時，若作品已經(jīng)在線向公眾免費(fèi)提供(freely available online)，且權(quán)利人未以適當(dāng)?shù)姆绞綄ζ鋸?fù)制權(quán)作出保留，也將被視為能夠被合法接觸的作品⑧。此外，除了訂閱和在線公開的作品，對作者無法向市場有效提供數(shù)字版本的作品，由于發(fā)生了著作權(quán)許可市場的失靈，可適當(dāng)?shù)貙⑦@些作品擴(kuò)大解釋為人工智能可以“合法接觸”的內(nèi)容，允許對此適用信息分析例外。

3.3 信息分析的目的要求

信息分析的目的應(yīng)限定為“科學(xué)研究或其他合理目的”。首先，應(yīng)當(dāng)明確出于“科學(xué)研究”(scientific research)目的進(jìn)行信息分析屬于著作權(quán)例外，以保證法律的可預(yù)見性，而圖書館信息分析也屬于廣義的“科學(xué)研究”；其次，信息分析的目的并不限于“科學(xué)研究”，還應(yīng)當(dāng)增加“其他合理目的”，為更多的信息分析行為提供適用著作權(quán)例外的空間。歐盟《指令》第3條明確規(guī)定，文本與數(shù)據(jù)挖掘例外必須是出于“科學(xué)研究”的目的，但在第4條“分析處理環(huán)節(jié)的TDM例外”中卻并未對TDM 作出目的上的限制。雖然信息分析對“科學(xué)研究”特別有益，但同樣也能夠在科學(xué)研究之外為創(chuàng)新提供激勵，其范圍不應(yīng)過于狹窄，以免扼殺來自其他領(lǐng)域的創(chuàng)新。歐盟《指令》第3條中，“科學(xué)研究”目的下的文本和數(shù)據(jù)挖掘例外反映的是多個成員國最低限度的共識，但這并不妨礙各成員國可以規(guī)定超出科學(xué)研究目的的文本和數(shù)據(jù)挖掘例外[17]。為此，應(yīng)借鑒日本和美國的做法，無需對信息分析的目的作出限定，采用“科學(xué)研究或其他合理目的”這一寬泛的用語，使該項(xiàng)例外能夠在更大的范圍內(nèi)適用。

3.4 信息分析內(nèi)容庫的安全保存措施

人工智能信息分析結(jié)束后需要(將相關(guān)的數(shù)據(jù)集及成果等)安全地儲存到相應(yīng)的內(nèi)容庫，以供下一次信息分析或者結(jié)果驗(yàn)證使用。各國立法例都對TDM 后續(xù)的儲存行為進(jìn)行了嚴(yán)格要求，值得我國在立法中充分借鑒。如德國法律規(guī)定，文本與數(shù)據(jù)挖掘完成后，可以將內(nèi)容庫發(fā)送到法律指定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行長期存儲，應(yīng)刪除任何其他副本⑩。歐盟《指令》在第3條也作出了類似規(guī)定：為文本和數(shù)據(jù)挖掘而制作的作品復(fù)制件應(yīng)以適當(dāng)?shù)陌踩墑e存儲，并可保留以用于科學(xué)研究，包括用于核實(shí)研究結(jié)果⑧。此外，在美國谷歌圖書案中，谷歌公司重點(diǎn)證明其采取了嚴(yán)格的技術(shù)保護(hù)措施，不會導(dǎo)致圖書數(shù)字版本的外泄和傳播①。學(xué)界對該問題十分重視，如馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競爭研究所針對該問題提出相關(guān)建議：“成員國應(yīng)指定一個機(jī)構(gòu)安全地存儲用于文本和數(shù)據(jù)挖掘的數(shù)據(jù)集，并使其僅供驗(yàn)證之用”[7]。因此，為了防止泄露內(nèi)容庫中的文本而引發(fā)不堪設(shè)想的后果，有必要采取嚴(yán)格的安全措施，防止未經(jīng)許可傳播內(nèi)容庫。

3.5 技術(shù)保護(hù)措施和合同的例外規(guī)定

此外還需要明確，雖然著作權(quán)人可以通過技術(shù)保護(hù)措施和合同來確保其作品的安全性和完整性，但技術(shù)保護(hù)措施和合同原則上不能排除信息分析的開展。即使規(guī)定了信息分析屬于合理使用，也會有權(quán)利人利用技術(shù)保護(hù)措施或者合同的霸王條款來排除人工智能對作品的使用。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》只規(guī)定了4項(xiàng)允許規(guī)避技術(shù)措施的例外情形，遠(yuǎn)少于世界其他主要國家或地區(qū)立法所規(guī)定的例外情形數(shù)量，無法滿足數(shù)字時代圖書館進(jìn)行信息分析的需要，為此應(yīng)該增設(shè)例外情形，通過法律的強(qiáng)制性規(guī)定防止權(quán)利人利用技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行技術(shù)圈地?；诖?，可以借鑒馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競爭研究所的相關(guān)建議條文：“任何違反第1款或第2款規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)的合同條款均不可執(zhí)行。應(yīng)允許權(quán)利人采取必要措施，確保網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)庫的安全性和完整性。這些措施不得不必要地妨礙文本和數(shù)據(jù)挖掘。”[7]當(dāng)然，信息分析需要對已訂閱內(nèi)容和網(wǎng)上內(nèi)容的來源作區(qū)別對待，前者可視為已經(jīng)獲得了權(quán)利人的默示許可[18]，技術(shù)措施和合同都不能排除信息分析的開展；但后者仍然允許通過合同協(xié)議或單方聲明等方式保留權(quán)利。比如，歐盟《指令》就規(guī)定，對于已在網(wǎng)上公開發(fā)布的內(nèi)容，可使用機(jī)器可讀的方式(machine readable means)來保留這些權(quán)利，包括通過設(shè)置爬蟲協(xié)議黑名單或者網(wǎng)站附加條款，阻止他人對網(wǎng)站中的內(nèi)容進(jìn)行抓?、?。

綜上，建議在現(xiàn)有的著作權(quán)例外條款的基礎(chǔ)上增加一項(xiàng)信息分析例外，具體條文規(guī)定可參考如下：“出于科學(xué)研究或其他合理目的，可以在必要限度內(nèi)使用已經(jīng)合法接觸的作品開展信息分析，應(yīng)指定一個機(jī)構(gòu)安全存儲用于信息分析的數(shù)據(jù)集?！贝送?，還應(yīng)當(dāng)在相關(guān)的細(xì)則中明確：原則上技術(shù)措施與合同不能排除信息分析行為，但對于已在網(wǎng)上公開發(fā)布的內(nèi)容，允許使用機(jī)器可讀的方式來保留其權(quán)利。

4 結(jié)語

人類發(fā)展大數(shù)據(jù)和人工智能的終極目標(biāo)在于改善人類的生活[19]。正如埃隆·馬斯克倡導(dǎo)的那樣，機(jī)器人接管了苦差事，可以讓個人自由地從事有意義的工作[20]。人工智能時代，圖書館的信息分析為科研人員節(jié)約了大量信息搜尋的時間，帶來了研究方式的新變革，但同時也給傳統(tǒng)的著作權(quán)例外規(guī)則帶來一定的挑戰(zhàn)。發(fā)源于小數(shù)據(jù)時代的著作權(quán)例外規(guī)則，在適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代的產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求時存在諸多困境。無論是從人工智能時代圖書館信息分析的“非表達(dá)性”和“低密度性”的特點(diǎn)出發(fā)，還是從信息分析適用著作權(quán)例外的法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法社會學(xué)的基礎(chǔ)理論分析，我國都應(yīng)該對信息分析采取鼓勵和寬容的立場。未來，人工智能還將在圖書館領(lǐng)域大有作為，有助于提高資源的檢索效率，充分挖掘圖書館文獻(xiàn)資源的潛在價值，實(shí)現(xiàn)圖書館的便捷、精準(zhǔn)和高效服務(wù)。為此，應(yīng)當(dāng)在立法中增加“信息分析”的著作權(quán)例外條款，將包括圖書館信息分析在內(nèi)的行為認(rèn)定為合理使用。

注釋

① Authors Guild v. Google，Inc.，804 F. 3d 202，209（2015）.

② 北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。

③ 北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號民事判決書。

④ Sega Enterprises Ltd. v. Accolade， Inc.， 977 F.2d 1510 （9th Cir.1992）.

⑤ Kelly v. Arriba Soft Corp.，336 F.3d 811 （9th Cir.2003）.

⑥ Perfect 10， Inc. v. Amazon.com， Inc.， 508 F.3d 1146 （9th Cit.2007）.

⑦ 英國2014年通過修改其《1988年版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法案》率先規(guī)定了文本和數(shù)據(jù)挖掘的例外。德國在著作權(quán)法的修改中也增加了文本與數(shù)據(jù)挖掘例外，修正案于2018年3月1日生效。

⑧ 本部分內(nèi)容由作者參照歐盟2019年《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》的序言，第3、4條翻譯而來。

⑨ 本部分內(nèi)容由作者參照英國2014 年修訂的《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法案》第29條翻譯而來。

⑩ 本部分內(nèi)容由作者參照德國2017年修訂的《著作權(quán)法》第60d條翻譯而來。