楊小偉，韓金紅

1.2.新疆財經(jīng)大學(xué)，新疆 烏魯木齊830012

2020年1月1日《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）正式實施。與之相配套的《中華人民共和國外商投資法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）、關(guān)于適用《中華人民共和國外商投資法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》）等同時實施。規(guī)范外商投資的新的法律體系的實施為進一步擴大開放、吸引外資、利用外資并保護外商投資在華的利益以基本法的形式予以明確的規(guī)定。

VIE（Variable Interest Entities，可變利益實體），指境外上市公司通過協(xié)議而非股權(quán)控制在境內(nèi)實際從事經(jīng)營活動的實體企業(yè)。VIE模式下境外上市公司在境內(nèi)設(shè)立的WFOE（獨資公司）同樣適用《外商投資法》，WFOE是VIE模式中連接境內(nèi)外企業(yè)的樞紐，其經(jīng)營活動的暢通對于整個模式的穩(wěn)定至關(guān)重要?！锻馍掏顿Y法》的實施對VIE模式上市企業(yè)整體活動的影響顯而易見，如境外資金的匯入和VIE實體經(jīng)營利潤的匯出等不再受任何限制，這為企業(yè)的經(jīng)營管理提供了更加便利的條件，但其中的負面清單的設(shè)置、外商投資的認定、外匯管理制度的改革、投訴機制的設(shè)立及法律制定模式的改變等對其經(jīng)營活動的影響更加明顯。因此，本文主要通過對以上幾方面的探討來說明《外商投資法》的實施對VIE模式上市企業(yè)的影響。

一、《外商投資法》中負面清單的設(shè)置對VIE模式上市企業(yè)的影響

企業(yè)應(yīng)用VIE模式上市的原因之一是國內(nèi)資本市場發(fā)展滯后、扭曲，導(dǎo)致有效的資本無法合理配置到快速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)等行業(yè)。而企業(yè)以VIE模式于境外成功上市后，即可利用境外發(fā)達而又便利的資本市場籌集所需資金，這對資金困乏的企業(yè)而言可謂雪中送炭。然而，應(yīng)用該模式的企業(yè)在境外籌集資金后卻又面臨新的問題，即資金回流進入的國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)可能因處于負面清單內(nèi)而被限制或禁止投資。

根據(jù)《外商投資法》第四條，當(dāng)外商在國家規(guī)定的特殊領(lǐng)域投資時將對其準(zhǔn)入實施特別管理。而該特殊領(lǐng)域?qū)⒂蓢鴦?wù)院發(fā)布或批準(zhǔn)發(fā)布并以負面清單的形式予以公布。雖然應(yīng)用VIE模式上市的企業(yè)不乏其他領(lǐng)域，但互聯(lián)網(wǎng)和相關(guān)服務(wù)與教育領(lǐng)域涉及更廣且影響更大。本文通過對比2017-2019版負面清單關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)和相關(guān)服務(wù)與教育行業(yè)相關(guān)的規(guī)定發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)和相關(guān)服務(wù)領(lǐng)域禁止投資的規(guī)定略有改動，于2018版增加了“中國入世承諾中已開放的內(nèi)容除外”，但如果查看《中國入世承諾表》中對于互聯(lián)網(wǎng)和相關(guān)服務(wù)領(lǐng)域并沒有做出詳細的說明，說明該變動對于外商在互聯(lián)網(wǎng)和相關(guān)領(lǐng)域投資的禁止并沒有實質(zhì)性改變。在教育行業(yè)，除要求須有中方主導(dǎo)外，2018版增加了“校長或者主要行政負責(zé)人應(yīng)當(dāng)具有中國國籍，理事會、董事會或者聯(lián)合管理委員會的中方組成人員不得少于1/2”的注釋，同時增加了對宗教教育投資的禁止?？梢娨?guī)定更加細化，相比之前要求而言外商可操控的空間進一步縮小。

二、《外商投資法》中外商投資的認定對VIE模式上市企業(yè)的影響

通過對比近三年負面清單的內(nèi)容可以得知，雖然限制的范圍在逐步改變或者縮小，但是對于應(yīng)用VIE模式上市的重要領(lǐng)域，如互聯(lián)網(wǎng)和相關(guān)服務(wù)與教育行業(yè)等的限制或禁止并沒有實質(zhì)性的改變。說明國家對該領(lǐng)域在外商投資時并沒有呈現(xiàn)像外界所說越開越大的趨勢或者說開放的速度并沒有外界推測的那么快。而由于互聯(lián)網(wǎng)和相關(guān)服務(wù)與教育行業(yè)是應(yīng)用VIE模式的重要領(lǐng)域，所以在這些領(lǐng)域?qū)τ谕馍掏顿Y的認定就格外重要。

根據(jù)《外商投資法》第二條第二款中外商投資者取得的“其他類似權(quán)益”和第四款“法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資”，很多學(xué)者都推測這些條款就特指VIE模式投資。但是對于此類兜底條款的設(shè)置，在我國其他法律條文中比比皆是，如稅法，而在現(xiàn)實中卻很難去有效的實施，或者該條款的執(zhí)行很大程度上需要相關(guān)部門的解釋。在最高法院的《解釋》中依然采用了“其他類似權(quán)益投資”的語句且并且未對該語句予以拓展，而是更多地解釋了外商在負面清單限制或禁止領(lǐng)域投資時，若當(dāng)事人主張該合同無效時人民法院應(yīng)予以支持。從此可以推測，VIE模式被認定為外商投資在當(dāng)下的法律框架下并非充足，因而進入負面清單中限制或者禁止領(lǐng)域的VIE模式企業(yè)的投資合同被直接認定無效的可能性進一步降低。

從上文的論述可以發(fā)現(xiàn)，《外商投資法》對外商在特殊領(lǐng)域投資的限制或禁止顯而易見。但由于VIE模式的特殊結(jié)構(gòu)及《外商投資法》對外商投資認定時并未明確將VIE實體包括在內(nèi)，使得相關(guān)部門在管理應(yīng)用該模式的企業(yè)的權(quán)力存在一定的空缺。該空缺的存在并非說明《外商投資法》對應(yīng)用VIE模式上市的企業(yè)無效，而是說明其符合我國當(dāng)前的國內(nèi)環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，即對外資的依賴度依然很高，國內(nèi)資本市場的發(fā)展需要進一步加速推進。隨著我國資本市場持續(xù)發(fā)展，當(dāng)外資對我國變得不那么重要或者舉足輕重時，國務(wù)院或相關(guān)部門即可通過對上文中兜底條款的進一步補充來決定VIE模式企業(yè)的去與留。

三、《外商投資法》中外匯管理制度的改革對VIE模式上市企業(yè)的影響

企業(yè)應(yīng)用VIE模式成功上市后，由于境外上市公司的主要職能是為境內(nèi)VIE實體籌集發(fā)展資金，該模式下整體的主營業(yè)務(wù)由境內(nèi)VIE實體承擔(dān)，而境外上市公司幾乎不參與生產(chǎn)經(jīng)營活動，故境外上市公司相當(dāng)于空殼公司。但為了滿足境外股東股利的發(fā)放或其他上市費用支付等的需求，需要將境內(nèi)VIE實體的經(jīng)營利潤通過WFOE轉(zhuǎn)移至境外上市公司。但在《外商投資法》出臺前國內(nèi)法律法規(guī)框架下，企業(yè)應(yīng)用VIE模式上市面臨的巨大的外匯風(fēng)險。原因其一是外匯管理局采取的保守態(tài)度，其二是銀行采取的謹慎態(tài)度。由于這兩單位的思維模式可能存在正面清單管理慣性，使得其在辦理業(yè)務(wù)時過于謹慎，甚至拒絕辦理，從而導(dǎo)致VIE實體在將境內(nèi)經(jīng)營利潤轉(zhuǎn)移至境外時通道受阻，從而損害境外上市公司股東的利益，或者導(dǎo)致境外上市失敗。然而《外商投資法》的實施幫其掃清了這一障礙。根據(jù)《外商投資法》第二十一條規(guī)定，外國投資者在中國境內(nèi)投資并獲得的利潤可以依法以人民幣或者外匯自由匯出。且《實施條例》第二十二條更是明文規(guī)定“任何單位和個人不得違法對幣種、數(shù)額以及匯入、匯出的頻次等進行限制”。對外匯管理制度的改革不僅體現(xiàn)了我國法律法規(guī)的逐步完善，更加充分體現(xiàn)了我國經(jīng)濟發(fā)展的成果，即中國巨額的外匯管理儲備有能力實現(xiàn)外商投資的自由兌換和轉(zhuǎn)移，從而可以打消VIE模式下境外上市公司股東在華投資的顧慮。境內(nèi)VIE實體在面臨發(fā)展資金困境時可以更加便利地應(yīng)用該模式在境外快速融資，其經(jīng)營利潤也可以及時、順利轉(zhuǎn)移至境外上市公司，這不僅保護了VIE模式上市企業(yè)的股東在華的投資收益，也更加促進VIE模式企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

四、《外商投資法》中投訴機制的設(shè)立對VIE模式上市企業(yè)的影響

投訴機制的設(shè)立是《外商投資法》的又一亮點。該法使得外商除了有法可依之外，通過該機制的設(shè)立更使外商在權(quán)利被公務(wù)人員限制時，可以訴諸管理部門予以解決。

企業(yè)應(yīng)用VIE模式上市后外匯的轉(zhuǎn)移是其經(jīng)營活動的重要保障，包括境外上市公司籌資并將其轉(zhuǎn)移至境內(nèi)VIE實體促使其發(fā)展以及境內(nèi)VIE實體經(jīng)營利潤轉(zhuǎn)移至境外上市公司滿足股利發(fā)放和費用支付等。這期間，企業(yè)不可避免要與外匯管理局和銀行打交道。由于《外商投資法》兜底條款的設(shè)置使得VIE模式容易被聯(lián)想到外商投資認定中的“其他類似權(quán)益投資”，且VIE模式下境內(nèi)經(jīng)營實體所從事的行業(yè)大多處于負面清單的禁止領(lǐng)域，這些都促使外匯管理局和銀行中存在正面清單管理慣性的工作人員采取審慎態(tài)度，拒絕為VIE實體辦理外匯轉(zhuǎn)移，從而使其生產(chǎn)經(jīng)營受阻。在這種情況下，投訴機制的應(yīng)用便是一個很好的解決途徑。根據(jù)“法無禁止即可為”，只要法律并未明確禁止的即是可以從事的活動。《外商投資法》雖然設(shè)置了兜底條款，但兜底條款的執(zhí)行需國務(wù)院相關(guān)部門的進一步解釋說明，在現(xiàn)存并未對其拓展的條件下，如果外匯管理部門或者銀行人員對其外匯轉(zhuǎn)移進行限制，VIE實體即可以其外匯轉(zhuǎn)移受到相關(guān)單位和個人的違法阻撓為由向投訴管理部門予以申訴或者提起行政復(fù)議、行政訴訟，從而維護自身的合法權(quán)益。

五、《外商投資法》中法律制定模式的改變對VIE模式上市企業(yè)的影響

企業(yè)應(yīng)用VIE模式上市一直遭到國內(nèi)外學(xué)者的詬病，并在外匯轉(zhuǎn)移過程中無法暢通，其中原因之一即是該模式的法律合規(guī)性。無論是此前的法律框架還是《外商投資法》框架，此中部分條文的陳述總?cè)菀资谷寺?lián)想到VIE模式，并將之對號入座。如果沒有國務(wù)院司法部門對相關(guān)條款進行準(zhǔn)確的拓展說明，仍會有學(xué)者對VIE模式的合規(guī)性持異議態(tài)度，并使得外匯管理部門及銀行等存在正面清單思維的人員對VIE模式企業(yè)正常的經(jīng)營活動造成阻礙。雖然投訴機制的設(shè)立為VIE模式企業(yè)在一定程度上清除了該障礙，但投訴機制的應(yīng)用是建立在被相關(guān)單位和人員阻礙的條件下，即在應(yīng)用投訴機制清除該障礙時，勢必導(dǎo)致VIE模式企業(yè)經(jīng)營活動效率的降低，并且不能保證此種事件的再發(fā)生。因此，鑒于國內(nèi)VIE模式企業(yè)數(shù)量眾多且部分企業(yè)對國計民生影響重大，例如阿里巴巴、京東易購、騰訊、新浪、百度等，這些企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人應(yīng)發(fā)揮主觀能動性督促國家進一步改革，逐漸改變這一被動局面。

根據(jù)《外商投資法》第十條規(guī)定，“制定與外商投資有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)方式征求外商投資企業(yè)的意見和建議。與外商投資有關(guān)的規(guī)范性文件、裁判文書等，應(yīng)當(dāng)依法及時公布?！毕啾戎白陨隙碌姆赡Ｊ剑撘?guī)定表明此后與外商投資相關(guān)的法律的修訂將采取上下結(jié)合的模式，該模式的改變不僅體現(xiàn)了我國堅定開放、大力利用外資的信心，更體現(xiàn)了我國對外商投資企業(yè)利益的保護力度。因此，阿里巴巴、京東、騰訊、新浪、百度等知名企業(yè)的企業(yè)家應(yīng)充分利用人大代表及企業(yè)家代表的身份在國家再次制定、修訂與外商投資相關(guān)的法律、法規(guī)時積極向國家權(quán)力部門及人員進言，使得《外商投資法》及相應(yīng)的配套條例更加完善，進一步推動VIE模式的合法化，爭取VIE模式企業(yè)利益最大化，為促進其經(jīng)營活動順利開展掃清障礙。

綜上所述，《外商投資法》的實施對于我國充分利用外資發(fā)展國內(nèi)經(jīng)濟營造了良好、穩(wěn)定的投資環(huán)境，使外商在我國投資權(quán)益更加受到法律的保護，也使得高質(zhì)量的外商能夠走進來、留下來。VIE模式在利用外資促進國內(nèi)企業(yè)發(fā)展方面做出了巨大的貢獻，其特殊的機構(gòu)模式存在可以直接認定為外商投資的部分，該部分直接適用《外商投資法》，但對于該模式中的核心VIE實體是否適用《外商投資法》可能仍存在爭議。《外商投資法》對適用部分產(chǎn)生的影響是明確而有利的，存在爭議的部分對我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要性也無可厚非。本文認為該部分雖然利用了外資但其控制權(quán)在中方，所以其外商投資的認定應(yīng)該謹慎處理，且鑒于其對國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的利好，應(yīng)督促司法部門為《外商投資法》中對VIE實體產(chǎn)生影響的條款進一步解釋，并能夠以對VIE實體利好的方式進行解釋，為其發(fā)展減少障礙。