張 馳

（桐鄉(xiāng)市人民法院，浙江 桐鄉(xiāng)314500）

一、認罪認罰案件中量刑建議的實然檢視

認罪認罰從寬制度作為我國刑事訴訟領(lǐng)域改革的一項新突破，有其獨特的價值取向，對司法機關(guān)的工作提出了新的挑戰(zhàn)，尤其對檢察院的量刑建議提出了更高的要求。量刑建議是否妥當、合理決定了該制度運行的實際效果。因此，觀察認罪認罰從寬制度中的量刑建議，檢視其運行過程中的問題，有利于推動該制度不斷完善，發(fā)揮其應有的價值。

（一）控方意志占據(jù)主導，值班律師參與度不夠

量刑建議作為認罪認罰從寬制度的關(guān)鍵“轉(zhuǎn)軸”，能夠助推該制度的良性運轉(zhuǎn)，還能為量刑規(guī)范化改革提供“結(jié)果樣本”。在試點地區(qū)，看守所和法院都設立了值班律師辦公室，值班律師的作用主要是為被告人選擇適用認罪認罰從寬程序提供法律咨詢。實踐中，量刑建議形成過程是檢察官根據(jù)被告人認罪認罰等悔罪態(tài)度及其他量刑情節(jié)，結(jié)合案件情況，依據(jù)法律規(guī)定，最后在法定刑幅度內(nèi)提出一定幅度的科刑建議。由此，我們便可以看出，量刑建議的形成完全是檢察機關(guān)的意志占據(jù)主導地位，被告人對此無發(fā)言權(quán)，值班律師亦未能對量刑建議的形成產(chǎn)生影響?？梢哉f，值班律師的參與度十分有限，僅僅充當“咨詢者”的角色。按照正當程序原則，與判決結(jié)果有利害關(guān)系的人有權(quán)參加該程序并有提出有利于自己主張的機會［1］。如果能在量刑方面幫助被告人與檢察機關(guān)達成雙方都比較“滿意”的量刑結(jié)果，認罪認罰從寬制度就會釋放出無限潛能，達到“一審終局”的效果。

（二）量刑建議幅度寬泛，刑罰超出可預測范圍

量刑建議可以歸納為三種類型：一是絕對不確定型，僅提出“依法判決”“建議從寬處罰”等籠統(tǒng)模糊的建議；二是相對確定型，即在法定刑范圍內(nèi)提出一定幅度的科刑建議；三是絕對確定型，即在法定刑幅度內(nèi)提出一個絕對固定的刑種、刑期及執(zhí)行方式［2］。具體到認罪認罰案件的量刑建議來說，我們可以將其歸納為“幅度從寬”與“定點從寬”兩種模式。實踐中，檢察機關(guān)提出的量刑建議多屬“幅度從寬”，“定點從寬”則是鳳毛麟角?！胺葟膶挕钡牧啃探ㄗh若幅度過于寬泛有導致從寬虛置化的風險。具而言之，從寬量刑建議上限與下限差值過大，對于認罪認罰被告人似乎更像沒有“從寬”。假設量刑建議的幅度與法定刑幅度相差無幾，那么認罪認罰從寬的“優(yōu)惠”必將形同虛設。除此之外，這種寬泛的不確定的量刑建議還容易因模糊性造成不公正。例如，寬泛的量刑建議過于隨意，若檢察官對此敷衍搪塞，極易導致案件辦理過程成為辦公室流水式作業(yè)，滋生刑罰不均衡、不公正的現(xiàn)象。

過于寬泛的幅度建議容易使認罪認罰被告人的心理期待處于懸空狀態(tài)，被告人總是期待著最低的刑罰值，若最終的刑罰處于偏高值，被告人可能會感覺從未獲得從寬的優(yōu)惠，在其內(nèi)心量刑從寬就會成為虛幻。被告人還會對此心生不滿的情緒，誘發(fā)上訴、再審等程序的開啟，也不利于其刑罰執(zhí)行期間的改造，有悖訴訟效率原則。

（三）量刑建議規(guī)范不夠，法檢認知觀點不一

我國尚無統(tǒng)一的量刑規(guī)則，各地的一些文件細則也僅僅規(guī)定了認罪認罰案件原則性的適用條件，對于如何從寬、從寬尺度、量刑因素及量刑建議的形成機制均鮮有提及。所以認罪認罰從寬制度更多規(guī)定了程序價值方面的內(nèi)容，而沒有規(guī)定全面、具體、細致的實體從寬規(guī)則，量刑建議的形成機制也缺乏，這應引起足夠的重視［3］。量刑建議的制定很大程度上依賴于辦案檢察官的認知和經(jīng)驗，存在著一定的隨意性，缺乏規(guī)范性、客觀性與統(tǒng)一性。

檢察院與法院對量刑建議也有著不同的認知。檢察機關(guān)認為量刑建議屬于法律監(jiān)督權(quán)的范疇，而法院卻認為量刑建議本質(zhì)屬于求刑權(quán)，過于精準化會擠壓自由裁量權(quán)的適用空間。實踐中也存在法院沒有采納量刑建議，檢察院以此為由提起抗訴的現(xiàn)象。另外，法檢兩院掌握的信息也不對稱，雙方?jīng)]有統(tǒng)一的規(guī)范化文件，各自有一套量刑細則，實踐中也存在分歧。

二、認罪認罰制度下量刑建議的應然方向

認罪認罰從寬制度的核心內(nèi)涵是以被告人自愿認罪認罰為前提，在實體上從寬、在程序上從快，在堅持根本公正的前提下，最大限度地提高訴訟效率，以便在更高層次實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。該類案件的量刑建議也應具備其獨特的形成機制，以便契合該制度的價值取向。

（一）量刑建議的形成：合意取代壟斷

認罪認罰從寬制度雖然不同于英美法系的辯訴交易制度，但在基本的價值取向上，二者具有較大的類似性［4］。認罪認罰從寬制度的本質(zhì)是被告人自愿認罪認罰，給檢察機關(guān)的追訴活動帶來便利，使刑事追訴程序順利進行，從而獲得從寬處罰的制度優(yōu)惠。量刑建議作為認罪認罰從寬制度的關(guān)鍵“轉(zhuǎn)軸”，如果能夠改變單方意志壟斷，轉(zhuǎn)向協(xié)商合意，將會助推該制度良性運轉(zhuǎn)。從程序正當性原則來講，凡判決涉及的利害關(guān)系人，均有對自己作有利辯解的權(quán)利。被告人自愿認罪認罰的目的是為了獲得從寬處罰的機會，量刑建議是最終判決的重要參考，若是沒有被告人參與，完全由檢察機關(guān)的意志壟斷，量刑建議便容易走向隨意、不公正的道路。認罪認罰背景下的量刑建議應該是由追訴機關(guān)與被告人雙方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)協(xié)商合意的結(jié)果?？紤]到被告人參與量刑協(xié)商意志的薄弱情形，法律應當賦予值班律師輔助被告人參與量刑協(xié)商的權(quán)利，以平衡量刑協(xié)議過程中控辯雙方的地位。

（二）量刑建議的內(nèi)容：幅度趨向精準

認罪認罰案件中的量刑建議有“幅度從寬”與“定點從寬”兩種類型，實踐中以“幅度從寬”居多。前者包含絕對不確定和相對不確定兩種類型。比如，依法從輕處罰、判處6 個月至1 年有期徒刑等。后者僅指絕對確定的“定點”建議，該量刑建議如被采納，該“定點”就是最終的結(jié)果。認罪認罰案件的量刑建議應當是協(xié)商合意的結(jié)果，相應地應當是一個絕對確定的“點”，而不是一個模糊的“幅度”。這是因為作為認罪認罰案件，若檢察機關(guān)僅僅提出一個“幅度”建議，“從寬”的優(yōu)惠政策將難以體現(xiàn)，甚至被虛置。例如，檢察院建議在2 至3 年內(nèi)判處有期徒刑，法院最后判決3 年，這便難以體現(xiàn)從寬處罰。如果這種情形被認為是已經(jīng)從寬處罰了，那么判處2 年有期徒刑也是從寬處罰，這二者的差別是什么，量刑的標準又是什么，這種量刑的隨意性似乎體現(xiàn)了對被告人的不公正，也容易造成刑罰的不均衡，造成被告人對量刑的質(zhì)疑，甚至引起公眾對“花錢買刑”的擔憂，從而影響該制度的正常運轉(zhuǎn)。量刑建議的精準化可以避免被告人期待落空、滋生不滿情緒，也可以避免被告人反悔上訴的現(xiàn)象。由此我們可以推斷，認罪認罰背景下的量刑建議應當從相對確定趨向絕對確定，這種精準化的“定點”是一道難題，也是對檢察官的考驗。

（三）量刑建議的效力：剛性而非柔性

量刑建議的效力是柔性還是剛性，是指法院應當采納還是可以采納的問題。《刑事訴訟法》第二百○一條規(guī)定：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。”由此可知，認罪認罰從寬量刑建議效力具有準終局性，法院應以采納為原則，不采納為例外。

與一般案件量刑建議的非終局性特點不同，認罪認罰從寬量刑建議的法律效力體現(xiàn)了一定的終局性、實質(zhì)化的特點。在這類案件辦理過程中，法院既應當尊重控辯雙方的合意，也要充分考慮量刑建議“公信力”的問題。因此，認罪認罰案件中的量刑建議應是剛性的。剛性意味著其具有法律上的拘束力，即量刑建議應當對法院具有相對拘束力，除非符合法律規(guī)定的例外情形；對認罪認罰被告人、檢察機關(guān)具有法律上的絕對拘束力。這是因為協(xié)商合意是量刑建議的前提基礎(chǔ)，追訴機關(guān)與被告人達成的刑事契約，雙方均應遵守。檢察機關(guān)具有法律監(jiān)督職能，法官對量刑有很大的自由裁量權(quán)，量刑建議也是從權(quán)力制約的角度對自由裁量權(quán)的限制。當然，從符合認罪認罰從寬制度初衷的角度，該類案件量刑建議的拘束力應該強于其他案件量刑建議的拘束力，也應當比其他案件的量刑建議更加精確。因此，認罪認罰背景下量刑建議的效力是剛性的，應對控方、辯方及裁判者均具有法律拘束力。

三、量刑建議精準化與規(guī)范化的法理基礎(chǔ)

從權(quán)力制衡的角度，要扭轉(zhuǎn)當前公訴權(quán)主導的局面，值班律師的介入是量刑建議規(guī)范化的必然選擇。另外，精準化也是刑事契約精神的體現(xiàn)。規(guī)范、精準的量刑建議可以避免被告人上訴，節(jié)省司法資源，從而實現(xiàn)認罪認罰從寬制度的良性運轉(zhuǎn)。

（一）權(quán)力制衡理論

亞里士多德認為，一個城邦因為它具有執(zhí)行功能、商議功能和裁判功能，所以能成為一個獨立的政治實體［5］。這為后來洛克、孟德斯鳩等人的思想提供了啟蒙，三權(quán)分立學說由此創(chuàng)立，司法權(quán)最終從行政權(quán)中剝離。權(quán)力制衡理論延伸到刑事訴訟領(lǐng)域就是指公訴權(quán)和裁判權(quán)相分立、制衡。

量刑是裁判權(quán)的重要內(nèi)容，量刑建議本質(zhì)不僅是求刑權(quán)，也是從法律監(jiān)督的角度對自由裁量權(quán)的限制。量刑建議的絕對精確可能會擠壓自由裁量權(quán)的空間，對于一般案件來說，精確到一個“定點”確實會侵犯到自由裁量權(quán)，但是認罪認罰案件例外，因為這類案件相對簡單，量刑建議的精準化可以節(jié)省司法資源，達到利益最大化。如此，我們可以將更多的精力放在疑難復雜的案件，這也符合“簡單事情簡單化，復雜事情復雜化”的原則。當然，裁判權(quán)的主要關(guān)注點應在認罪認罰案件量刑建議是否符合規(guī)則、認罪認罰承諾是否自愿及是否違反法律規(guī)定等事項，這也是裁判權(quán)對公訴權(quán)制約的體現(xiàn)，符合權(quán)力制衡原則。量刑建議絕對精準會使得公訴權(quán)更加強大，不僅需要裁判權(quán)的事后監(jiān)督，還需要規(guī)范的量刑協(xié)商細則，更需要植入值班律師制度來彌補被告人先天弱勢地位的缺陷。

（二）刑事契約精神

契約精神強調(diào)自主意識，在契約關(guān)系中當事人平等地協(xié)商，以獲得各方均相對滿意的結(jié)果。當然，平等地位意味著身份不再起作用，各方都是相對獨立的個體。此外，契約精神還存在根本的利益至上觀念，不僅體現(xiàn)著不同主體之間的利益需求，而且還能平衡矛盾各方的利益。契約能夠使矛盾各方認真衡量、考慮自身的利益，相互妥協(xié)讓步，以便能夠從中獲得最大的利益回報［6］。契約精神不僅存在私法領(lǐng)域，還被用于公法的范疇，不僅是法律的范疇，還在宗教、經(jīng)濟、政治和社會領(lǐng)域具有意義［7］。刑事訴訟領(lǐng)域融入契約精神也有跡可循，例如美國的辯訴交易制度。契約精神融入我國刑法同樣有跡可循，如認罪認罰從寬制度。雖然二者并不相同，但本質(zhì)上都是被告人自愿認罪認罰，為刑事控告程序提供了便利，從寬處罰便是國家作為對價給予的優(yōu)惠。由此可知，認罪認罰從寬制度體現(xiàn)了契約精神。

當然，該制度若要符合以審判為中心的刑事訴訟改革趨勢，還應更契合刑事契約精神。然而，認罪認罰制度僅體現(xiàn)了一定的刑事契約精神，與刑事契約理論還有一段距離。在刑事追訴過程中，被告人法律意識淡薄，認罪認罰只是想求得輕判，追訴機關(guān)在審問被告人的時候只是籠統(tǒng)地說認罪認罰可以從寬處理，至于能從寬輕判多少年，被告人根本是沒有概念的。契約的核心是各方參與、合意、妥協(xié)與讓步。然而，這些內(nèi)容在認罪認罰從寬制度中并無體現(xiàn)。量刑建議只是由檢察院單方意志所決定的，被告人的意志無從體現(xiàn)，更談不上合意。另外，被告人事先也是對量刑建議一無所知的。從程序正當性原則來講，凡判決涉及的利害關(guān)系人，均有對自己作有利辯解的權(quán)利。量刑建議的形成過程中如果沒有被告人的意志，完全由檢察機關(guān)的意志壟斷，也會使被告人產(chǎn)生對司法的不信任感。所以，該類案件的量刑建議應該有被告人的參與，體現(xiàn)被告人的意志。除此之外，被告人的弱勢地位也可以由值班律師來彌補。

（三）效率價值維度

效率最初是一個經(jīng)濟學的概念，后被引入法學領(lǐng)域，如波斯納提出：“淡化法官的內(nèi)在視角而使外在視角徹底化，放松法學的正義標準而使效率標準占優(yōu)勢?！保?］“秩序、自由、正義和效率應作為法律的基本價值?！保?］遲來的正義非正義，因此正義的實現(xiàn)需要效率。效率在司法活動中尤為重要。提高司法效率的關(guān)鍵在于合理配置司法資源。因此，司法改革的方向也應該朝著合理配置司法資源、節(jié)約司法成本的方向努力。認罪認罰從寬制度的初衷便是快速審理被告人自愿認罪認罰的簡單案件，將更多的精力放在疑難復雜的案件上，提高刑事訴訟的效率；該制度試點工作也引起社會的廣泛關(guān)注，甚至有媒體將其稱為“中國版辯訴交易制度”。

有觀點認為該制度對于節(jié)約刑事司法成本、提升司法效率大有裨益，有利于進一步優(yōu)化司法資源的相關(guān)配置［10］。也有觀點認為，這是寬嚴相濟刑事政策具體化的表現(xiàn)［11］。主流觀點還是認為該制度能夠合理配置司法資源，緩解“案多人少”的壓力，提升刑事訴訟效率。被告人自愿認罪認罰配合辦案機關(guān)偵查起訴，偵查機關(guān)不再為獲得口供耗費精力，為刑事追訴程序提供便利，從而提高刑事訴訟效率。因此，該制度的核心價值取向是“公正為本，效率優(yōu)先”［12］。若認罪認罰案件的量刑建議形成過程沒有被告人參與，無法體現(xiàn)其意志，有違程序正義，被告人也容易產(chǎn)生質(zhì)疑，造成心理落差，最后反悔上訴，有悖該制度效率價值維度。另外，被告人與追訴機關(guān)協(xié)商，參與量刑建議的形成，這個過程體現(xiàn)了他的個人意志，可以避免其產(chǎn)生不信任感，避免反悔的情況出現(xiàn)。雙方的合意結(jié)果應該是一個確定的“定點”而不是“幅度”，這個“定點”也是雙方均滿意的結(jié)果，審判機關(guān)只需審查被告人認罪認罰的自愿性、量刑建議形成的規(guī)范性以及有無違反法律規(guī)定的情形。如此，認罪認罰從寬程序可以快速完結(jié)，我們可以集中更多的精力與司法資源解決疑難復雜的刑事案件，這也是改革的目的所在。

四、量刑建議精準化與規(guī)范化的路徑建構(gòu)

（一）細化量刑建議的實體規(guī)范

1.量刑協(xié)商的范圍?？剞q雙方在量刑協(xié)商過程中需要有一個最低共識的標準，這就需要一套規(guī)范的細則。我國刑法中的法定刑是比較抽象的，上限與下限之間的幅度也比較寬泛，不能夠滿足量刑建議精準化的需要。雖然各地法院出臺了一些量刑指導意見，但是由于指導意見制定時間久遠，未能將認罪認罰納入量刑情節(jié)范圍。量刑指南應該具體規(guī)定被告人具有認罪認罰情節(jié)的，可以在主刑、附加刑以及刑罰執(zhí)行方式方面與檢察機關(guān)進行量刑協(xié)商。具體而言，控辯雙方應該在法定刑的范圍內(nèi)找到一個“定點”，明確具體的財產(chǎn)刑數(shù)額。另外，我們也不應忽視附加刑，被告人在認罪認罰后對罰金和沒收財產(chǎn)的數(shù)額有時也是比較在意的。

2.量刑協(xié)商的主體。量刑建議是控辯雙方的合意，主體毫無疑問應是追訴機關(guān)與被追訴人，但是，與代表國家行使權(quán)力的機關(guān)相比，個人并不具備平等協(xié)商的地位。因此，為彌補被告人先天弱勢的訴訟地位，值班律師也應是量刑協(xié)商的參與主體。對于有受害人的案件，根據(jù)恢復性司法原理，也應當允許其參與量刑協(xié)商，體現(xiàn)其意志，這是因為被害人才是犯罪行為的直接遭遇者。《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》中也規(guī)定，認罪認罰案件，應當聽取被害人的意見。當然，我們需要防止被害人走向報復的極端道路，剔除其非理性的情緒化表達。

3.量刑建議的效力。該類案件的量刑建議應是剛性的，而剛性意味著絕對的拘束力。一方面，量刑建議應當對法院具有相對拘束力，除非法律規(guī)定的情形外，法院原則上應該采納?！缎淌略V訟法》規(guī)定，對于認罪認罰案件，法院判決時一般應該采納量刑建議。量刑建議是控辯雙方的合意，從契約的角度，這是二者均滿意的結(jié)果，法院應當予以尊重；另一方面，對控辯雙方具有絕對的拘束力。這是因為協(xié)商合意是量刑建議的前提基礎(chǔ)，追訴機關(guān)與被告人達成刑事契約，雙方均應遵守。所以，該類案件的量刑建議沒有法律規(guī)定的特殊事由，應被判決確定為最終的刑罰。

（二）明確量刑建議的程序規(guī)則

規(guī)范、公平的協(xié)商程序是認罪認罰從寬制度良性運轉(zhuǎn)的關(guān)鍵所在。因此，量刑協(xié)商的模式應該是有別于傳統(tǒng)“糾問式”的“對話式”，即檢察官與被告人、值班律師應通過對話協(xié)商的方式相互交換意見，尋求雙方均滿意的“定點”。具體程序可做如下設計：

第一，案件初評。承辦檢察官認為案件可以適用認罪認罰程序的，及時通知法律援助機構(gòu)。第二，指派值班律師。法律援助機構(gòu)在接到通知后三日之內(nèi)將指定的值班律師書面復函檢察機關(guān)，被告人自行委托辯護人的，可不再指定。第三，律師行使閱卷權(quán)。值班律師接到通知后三日內(nèi)完成閱卷，因特殊原因無法完成的應書面說明理由。第四，律師行使會見權(quán)。值班律師應在閱卷后三日內(nèi)完成會見被告人工作，提供法律咨詢和建議。第五，檢察官提審。值班律師會見被告人后，將被告人選擇認罪認罰從寬程序的意愿反饋給檢察官，檢察官及時提審被告人，并將被告人自愿認罪認罰的情形予以記錄。第六，量刑建議的披露。檢察官根據(jù)被告人認罪情節(jié)，綜合案件整體情況，在法定刑范圍內(nèi)提出初步量刑“幅度”，并告知值班律師、被告人。第七，辯方提出意見。值班律師、被告人對檢察官披露的初步建議提出意見，提出具體“定點”的意見，并闡述理由。第八，釋明原因或調(diào)整建議。檢察官根據(jù)被告人和律師提出的疑問或者相反意見，對相關(guān)事實、證據(jù)、情節(jié)認定展開復核、討論。第九，反復溝通、磋商。檢察官重新調(diào)整量刑建議，與被告人、律師，充分溝通交流直至達成合意，確定最終的“定點”。第十，簽署認罪認罰具結(jié)書。達成量刑協(xié)議后，控辯雙方應當簽署具結(jié)書。值班律師也應當在場并簽字確認。另外，簽署具結(jié)書應該同步錄音錄像。量刑協(xié)商過程中所有材料均需附卷并隨案移送。

（三）構(gòu)建量刑建議的監(jiān)督機制

1.賦予被告人反悔權(quán)，保障認罪認罰自愿性。量刑建議是控辯雙方合意的結(jié)果，體現(xiàn)契約精神，二者均應受其約束。如果被告人輕易毀約，就會導致效率低下、資源浪費，阻礙認罪認罰從寬制度的運行。相反，如果被告人不能反悔，則容易將該制度推向不公正的深淵。為實現(xiàn)協(xié)商后果的靈活性和公正性的平衡，法律應該賦予被告人反悔權(quán)，且為防止被告方惡意毀約，反悔權(quán)應當受嚴格的限制。具體而言，只有當認罪認罰承諾存在被脅迫、引誘、欺騙等意思表示不自由的情形，被告人才可行使反悔權(quán)。審判機關(guān)不能因被告人反悔加重其刑罰。被告人撤回認罪認罰承諾的，量刑建議因沒有了合意的基礎(chǔ)，自然應失去其效力，案件審理應轉(zhuǎn)為普通程序。

2.保障值班律師參與機制。刑事訴訟的歷史就是刑事辯護權(quán)不斷擴大的歷史。強制辯護的范圍不斷擴大是法治社會的必然趨勢。認罪認罰案件中，值班律師參與量刑協(xié)商也是順應刑事訴訟發(fā)展規(guī)律的潮流。所以，值班律師參與應作為認罪認罰從寬程序啟動的前提條件，沒有值班律師參與的量刑建議無效，值班律師在量刑協(xié)商過程中提出的意見應該全程留痕并附卷移送。這也應是法庭重點審查的內(nèi)容。

3.量刑建議調(diào)節(jié)機制。量刑建議原則應該采納，但并非不可更改，在一些特殊情形下法院可以對其進行調(diào)節(jié)。比如，簽署認罪認罰具結(jié)書后，出現(xiàn)退賠、被害人諒解等新的情況，以致原來的量刑建議需要改變，法院根據(jù)情況可在原“定點”以下進行有利于被告人的判罰。審判機關(guān)在庭審中發(fā)現(xiàn)被告人是在意思表示不自由的情形下作出認罪認罰承諾的，可以直接撤銷量刑建議，直接轉(zhuǎn)為普通程序進行審理。審判機關(guān)發(fā)現(xiàn)量刑建議違反法律規(guī)定、明顯不當或者檢察官存在影響正常履職的情形，量刑建議失去效力。除此之外，被告方發(fā)現(xiàn)有利于自己的新證據(jù)等情形，法院也可直接調(diào)整量刑建議。