王 燃

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院,北京 100872)

一、問題的提出

由于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人格要素的商業(yè)化利用在現(xiàn)代社會已經(jīng)成為一項重要的經(jīng)濟(jì)來源。在廣告或商品化等商業(yè)行為上,人格要素的符號表征也具有財產(chǎn)價值。美國法經(jīng)過半個世紀(jì)的發(fā)展,將人格特征的財產(chǎn)價值從隱私權(quán)中獨立出來,另立公開權(quán)。許多美國學(xué)者認(rèn)為公開權(quán)是一項新型的財產(chǎn)權(quán),中國也出現(xiàn)了要求設(shè)立公開權(quán)的呼聲。但即使是在美國是否設(shè)立公開權(quán)仍然存在理論上的爭議,尚未形成聯(lián)邦層面的統(tǒng)一成文法規(guī)定。對于人格要素的人格利益和財產(chǎn)利益應(yīng)當(dāng)分別設(shè)立權(quán)利進(jìn)行保護(hù)還是應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一設(shè)權(quán)保護(hù)一直是理論爭議的焦點。真功夫餐飲公司使用酷似李小龍形象圖標(biāo)作為標(biāo)志被李小龍女兒李香凝公司起訴侵犯一般人格權(quán)的案件,喬丹商標(biāo)案,以及葛優(yōu)表情包案等都在一定程度上反映了人格要素商業(yè)化利益的保護(hù)模式已經(jīng)成為法律上的主要爭議點之一,值得研究。

二、公開權(quán)概念的提出背景及其理論爭議

人格要素商業(yè)化利益的保護(hù)模式存在著爭議。持公開權(quán)保護(hù)的學(xué)者認(rèn)為隱私權(quán)的內(nèi)涵無法保護(hù)人格要素的財產(chǎn)利益[1]。學(xué)者愛德華·布魯斯丁(Edward Bloustein)認(rèn)為隱私權(quán)是侵權(quán)法中的具體類型而且和人格尊嚴(yán)緊密聯(lián)系。在以保護(hù)人格尊嚴(yán)為核心的隱私權(quán)中,對人格尊嚴(yán)商業(yè)利益的保護(hù)是不能在隱私的法律制度框架下獲得的。商業(yè)利益只能存在于隱私權(quán)的結(jié)構(gòu)之外。費利克斯·弗蘭克(Felix Frankfurter)法官認(rèn)為一旦人格要素的商業(yè)利益處于隱私權(quán)保護(hù)的范圍之外,只有單獨賦予此種利益一個標(biāo)簽,此利益才能夠受到重視,得到充分的保護(hù)。所以弗蘭克法官在判決中創(chuàng)設(shè)了公開權(quán)這個名詞來保護(hù)人格要素的商業(yè)利益。哈羅德·戈登(Harold Gordon)也認(rèn)為人格利益的內(nèi)涵極廣,不應(yīng)該全部統(tǒng)攝在隱私這一名詞之下,就姓名和肖像的商業(yè)利用,應(yīng)另外設(shè)立財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)來認(rèn)可姓名、肖像等人格利益上的財產(chǎn)權(quán),這樣也可以避免言論自由以及損害賠償?shù)木窒轠2]。

反對公開權(quán)保護(hù)的學(xué)者主要主張兩種理由。一種理由認(rèn)為:隱私權(quán)的內(nèi)涵足以包含人格要素的財產(chǎn)利益。如提出隱私權(quán)四分法理論的威廉·勞埃德·普羅瑟(William Lloyd Prosser)教授,就曾經(jīng)試圖在隱私權(quán)的框架中解決自然人主體財產(chǎn)利益受損的問題[3]。他將公開權(quán)納入隱私權(quán)四分法的第四種類型:竊取他人的姓名或肖像范圍之下。而且普羅瑟也認(rèn)為竊取他人的姓名或肖像和其他三種隱私權(quán)保護(hù)的精神利益不同,此種類型保護(hù)的是財產(chǎn)利益。但是他也回避了竊取他人的姓名或肖像是否構(gòu)成侵害財產(chǎn)權(quán)的問題,認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)只是一個標(biāo)簽,對標(biāo)簽進(jìn)行討論是沒有意義的,不影響當(dāng)事人是否取得經(jīng)濟(jì)權(quán)益。他認(rèn)為在竊取他人的姓名或肖像的情形下人格要素的財產(chǎn)利益和一般的隱私權(quán)一樣不可轉(zhuǎn)讓也不可繼承,這就為人格利益的財產(chǎn)保護(hù)設(shè)置了一定的局限。另一種理由是:為了保持法律體系的完整性就應(yīng)該將對人格要素的財產(chǎn)利益與人格利益的保護(hù)設(shè)定在一種特殊的權(quán)利之下。這種權(quán)利是可以保護(hù)人的精神和財產(chǎn)利益都免受損害的人格權(quán)[4]。這種特殊的權(quán)利對人格要素相關(guān)權(quán)利的保護(hù)會比目前的隱私權(quán)和公開權(quán)二分權(quán)利模式更加便捷[5]。托馬斯·麥卡錫(Thomas McCarthy)教授也認(rèn)為法官在司法實踐中區(qū)分原告所遭受的是精神損害還是經(jīng)濟(jì)損失的界限十分模糊,如果將人格要素相關(guān)的經(jīng)濟(jì)和人格權(quán)益放在同一個權(quán)利下進(jìn)行保護(hù),就可以減少法官混淆的發(fā)生,所以設(shè)立一個統(tǒng)一的權(quán)利格外重要,沒有必要將人格要素的財產(chǎn)利益單獨增設(shè)公開權(quán)進(jìn)行保護(hù)[6]。

中國學(xué)界對于是否引入公開權(quán)保護(hù)人格要素的財產(chǎn)利益也存在著理論爭議。有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將人格要素的財產(chǎn)利益和精神利益都放在人格權(quán)項下進(jìn)行保護(hù),只需對人格權(quán)的權(quán)能進(jìn)行擴充即可,沒有必要引入單獨的權(quán)利[7]。即使在中國支持引進(jìn)公開權(quán)的學(xué)者對公開權(quán)的歸屬也存在爭議,主要分為四種觀點。有些民法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將公開權(quán)作為一種特殊的人格權(quán),專門保護(hù)人格要素所產(chǎn)生的財產(chǎn)利益,歸屬于人格權(quán)體系[8]。也有學(xué)者認(rèn)為公開權(quán)和著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)一樣屬于無形財產(chǎn)權(quán),是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán),所以應(yīng)該在知識產(chǎn)權(quán)下設(shè)一項新權(quán)利[9]。還有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)之間存在著一個邊緣地帶與交叉部分,所以不能簡單地將形象權(quán)商品化問題歸于人身權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)的任一范疇。形象權(quán)就是在這兩大私權(quán)制度之間創(chuàng)設(shè)的一種新的財產(chǎn)權(quán)[10]。也有學(xué)者認(rèn)為公開權(quán)是商品化權(quán)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局認(rèn)為商品化是指虛擬角色、自然人或者第三人對商品或者服務(wù)進(jìn)行商業(yè)開發(fā)后,使原本的商品具有了對顧客的吸引力①世界知識產(chǎn)權(quán)組織商化權(quán)文件,第8頁,1993年。。美國法中對商品化權(quán)從來沒有嚴(yán)格的定義?！吧唐坊瘷?quán)”的提法容易與專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的“商品化”(Commercialization)過程產(chǎn)生混淆,因此也建議采用更為廣博的“公開權(quán)”的概念。

美國法中隱私的含義為獨處不受干擾,以保護(hù)人的情感利益為出發(fā)點,隱私權(quán)的主體為一般自然人。所以讓渡理論(Waiver Theory)認(rèn)為:各領(lǐng)域的名人,特別是以追求曝光及知名度為職業(yè)的人,對于擅自公開其姓名、肖像等人格要素的行為,自不得在主張享有獨處不受干擾的權(quán)利。隱私權(quán)保護(hù)的是精神權(quán)益,目的在于救濟(jì)因姓名或肖像遭到無權(quán)商業(yè)使用所產(chǎn)生的精神痛苦。但是由于精神控制所產(chǎn)生的財產(chǎn)利益就需要另設(shè)權(quán)利來保護(hù)。但是以人格要素為對象進(jìn)行權(quán)利分類,則保護(hù)人格要素的權(quán)利都應(yīng)為人格權(quán)。只不過美國的立法中欠缺這樣一種統(tǒng)一式人格權(quán)的概念,所以需要另設(shè)公開權(quán)對人格要素的商業(yè)利益進(jìn)行保護(hù)。分析語義可知,Publicity的含義為公開,恰好為Privacy隱私的對立面,從此點也可以體現(xiàn)出公開權(quán)是為彌補隱私權(quán)保護(hù)人格要素商業(yè)利益不足之處而設(shè)立。隨著娛樂業(yè)和商業(yè)的發(fā)展,美國人越來越重視名人效益的保護(hù)。隨著娛樂業(yè)商品化力量所推動的經(jīng)濟(jì)利益不斷加強,對名人乃至普通人人格要素所帶來的財產(chǎn)利益進(jìn)行保護(hù)的呼聲也日益強烈。加上美國普通法中相對靈活的個案判斷以及遵循先例的傳統(tǒng),人格要素的財產(chǎn)利益便可以在司法判例中逐漸得到保護(hù),并且延伸至成文法中,成為美國法中的一項特色制度。除了蒙大拿、北達(dá)科他、南達(dá)科他、懷俄明州沒有承認(rèn)對公開權(quán)的保護(hù)之外,其他各州都通過判例、立法或者認(rèn)可《侵權(quán)法第二次整編》652條c款的方式認(rèn)可了公開權(quán)。625(c)規(guī)定:在竊用他人姓名或者肖像的訴訟中,原告需證明:(1)被告對原告身份的竊用(2)被告因此而獲益。整編也從側(cè)面承認(rèn)了公開權(quán)是從隱私權(quán)中被分離出來的權(quán)利,因此侵犯公開權(quán)和侵犯隱私權(quán)一樣屬于普通法中的侵權(quán)行為。雖然有一些州的成文法要求竊用是為了原告的廣告或商業(yè)目的,但是普通法并沒有要求被告必須從中獲取經(jīng)濟(jì)利益。

由此可見,是否應(yīng)該引入公開權(quán)對人格要素的財產(chǎn)利益進(jìn)行保護(hù)是一個具有爭議性的問題,值得研究和探討。引入公開權(quán)對中國法律體系的穩(wěn)定性、完整性、一致性的影響也值得深思。

三、美國公開權(quán)制度與中國人格要素商業(yè)化利益保護(hù)模式的功能性對比

“人格”一詞在拉丁語中的含義就起源于戲劇舞臺上轉(zhuǎn)化和隱匿身份的方式[11]。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,姓名和肖像遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能涵蓋人格要素的內(nèi)涵。有的法官也對“人格”做出了界定:公開權(quán)保護(hù)的客體包括可能會讓公眾聯(lián)想到其身份的可以通過姓名和肖像滲透到的要素①紐約州南區(qū)法院1983年百瑞德公司訴巴頓案判決書。。比如獨特的聲音、行為習(xí)慣、裝扮造型或者其他具有獨特性的人格標(biāo)識,只要這些標(biāo)識可以把一個人從其他人群中區(qū)分出來。在許多情況下是姓名、肖像、聲音等幾種要素的結(jié)合,賦予了主體辨識性。阿里案中,公眾可以通過照片、標(biāo)語和周圍拳擊競技場環(huán)境結(jié)合分析出,廣告中的主人公指代拳王阿里②紐約州南區(qū)法院1978年阿里訴花樣女孩公司案判決書。。

美國法律中的公開權(quán)的保護(hù)對象:Identity和中國的人格要素概念并不能完全等同。Identity更強調(diào)對于主體身份的識別,在判例中也可以總結(jié)出公眾能否通過原告被利用的特征而識別出原告,是判斷被告的行為是否構(gòu)成公開權(quán)侵權(quán)的關(guān)鍵。因為Identity概念含義的差別性,使有些學(xué)者誤認(rèn)為美國公開權(quán)所保護(hù)的法益在中國法律中沒有規(guī)定,所以一定要另行設(shè)立一個新的權(quán)利對中國人格要素上的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。Identity概念的內(nèi)涵也是由人格要素的概念通過判例的解釋逐漸擴展而來,擴展的概念也逐漸出現(xiàn)在個別州的公開權(quán)成文法規(guī)定中。所以上文仍借用人格要素的概念對Identity進(jìn)行翻譯。中國在《民法總則》第109條和第110條規(guī)定了對一般性人格權(quán)的保護(hù)①《民法總則》第110條:自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利;《民法通則》第100條:公民享有肖像權(quán),未經(jīng)本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像;《民法通則》第120條第1款:公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的,有權(quán)要求停止侵害,恢復(fù)名譽,消除影響,賠禮道歉,并可以要求賠償損失。。對具體的人格要素如性格和肖像也進(jìn)行了規(guī)定,與美國法公開權(quán)所保護(hù)的法益存在一定的重合。

(一)人格要素商業(yè)化利益的姓名權(quán)規(guī)制

姓名是公開權(quán)所保護(hù)的人格要素,是美國有關(guān)公開權(quán)的法律規(guī)定所廣泛承認(rèn)的。此處姓名的含義比中國法律的規(guī)定要廣泛。除了和中國一樣包括自然人的姓名、筆名外,將姓名權(quán)的內(nèi)涵擴展到了可以識別出主體的名稱。在加州、紐約州等存在關(guān)于公開權(quán)的成文法規(guī)定的州中,姓名一定被列為公開權(quán)保護(hù)的人格要素之一。在各州公開權(quán)的普通法中也普遍對姓名進(jìn)行了保護(hù),法官甚至?xí)π彰姆秶龀鰯U大解釋。赫希訴約翰遜公司一案中,原告伊樂瑞·赫希(Elory Hirsch)是著名的橄欖球運動員,他以綽號“飛毛腿(Caryzlegs)”而聞名,廣告商未經(jīng)許可在脫毛膏的廣告中擅自使用飛毛腿的綽號。法院認(rèn)為雖然飛毛腿不是原告的真實姓名而是被臆造出來的綽號。但正是因為飛毛腿是一個編造出來的虛擬姓名,如果被公眾廣泛聯(lián)系到原告身上,進(jìn)一步加強了此綽號與原告人格之間的聯(lián)系,應(yīng)該落入公開權(quán)所保護(hù)的姓名的范圍內(nèi)。關(guān)于筆名或藝名,普羅瑟教授認(rèn)為:“只要藝名或其他虛構(gòu)的姓名(fictitious name)足以表明原告的身份,就可以授予他排除其他人使用的權(quán)利?！盵3]運動員盧·阿爾辛多“Lew Alcindor”的姓名未經(jīng)同意被用于汽車廣告中,但是原告因為改變宗教信仰也將自己的姓名改為“Abdul-Jabar”,法院認(rèn)為原告對于名字的改變或者拋棄不能成為被告侵犯公開權(quán)的抗辯理由,因為原名仍然能讓公眾聯(lián)想到原告,而且被告使用原告原名的目的在于吸引觀眾,促進(jìn)汽車的銷售②聯(lián)邦第九巡回上訴法院1996年阿布杜勒訴通用摩托公司案判決書。。沒有人可以未經(jīng)允許免費利用他人的姓名獲得經(jīng)濟(jì)利益,即使姓名相似。只要能夠引起公眾對他人姓名和身份的聯(lián)系和識別,即可以認(rèn)為是侵犯了公開權(quán)。

中國《民法通則》第99條對姓名權(quán)進(jìn)行了規(guī)定③《民法通則》第99條:公民享有姓名權(quán),有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名,禁止他人干涉、盜用、冒用。。有觀點認(rèn)為應(yīng)該將姓名完全視為單純形式上區(qū)別于權(quán)利主體的表征,只有將他人姓名作為自己或者第三人的姓名,才能構(gòu)成姓名權(quán)的侵害。姓名除區(qū)分別人之外,沒有價值。但是區(qū)分是為了理解,被區(qū)分的各個項目一定會具有一定的內(nèi)涵。姓名除了形式上的區(qū)別功能之外,也在一定程度上涉及姓名權(quán)人的人格[7]。姓名使用是指在自己的物品、作品上標(biāo)示自己的姓名,作為權(quán)利主體的標(biāo)志。在商業(yè)領(lǐng)域,姓名不僅作為區(qū)別不同主題的工具,也代表一定的形象,隨著商業(yè)廣告成為促進(jìn)市場銷售的重要工具,各個領(lǐng)域的名人包括自然人都可能利用自己的姓名獲得財產(chǎn)利益[12]。名人或熟人的姓名與商品結(jié)合,使消費者對名人的好感轉(zhuǎn)移到商品上,產(chǎn)生印象轉(zhuǎn)移的結(jié)果是促進(jìn)了商品的銷售。上世紀(jì)90年代為了獲得賠償金,畫家吳冠中對拍賣公司售賣以冒用自己姓名畫作的行為以著作權(quán)侵權(quán)的方式提起訴訟。拍賣公司并沒有阻止吳冠中在自己所創(chuàng)作的作品中署上自己的姓名,不應(yīng)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。反而是他人冒用自己的姓名,侵害了姓名權(quán),如果姓名權(quán)所涵蓋的財產(chǎn)利益可以獲得保護(hù),姓名權(quán)才應(yīng)該作為吳冠中起訴的案由①上海市高級人民法院(1995)滬高民終(知)字第48號民事判決書。。在劉琳訴孟淵姓名權(quán)糾紛案中,被告冒用原告姓名進(jìn)行個體工商登記,原告被稅務(wù)機關(guān)列為黑戶,面臨巨額罰款的追繳,法院認(rèn)為被告侵犯了原告潛在的商業(yè)利益且給原告造成了經(jīng)濟(jì)損失,判決賠償了財產(chǎn)損失和精神撫慰金②四川省成都市錦江區(qū)人民法院(2013)錦江民初字第924號判決書。。中國《民法典(草案)》第993條和1012條中也規(guī)定了自然人有權(quán)依法決定、使用、變更、或者許可他人使用自己的姓名,可以對姓名的商業(yè)化利用所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行更加積極地保護(hù),與美國法中對于公開權(quán)中關(guān)于姓名的保護(hù)提供大體相同的功能。

(二)人格要素商業(yè)化利益的肖像權(quán)規(guī)制

美國法規(guī)定只要可以通過肖像或者與肖像相關(guān)的元素識別出主體,那么主體的公開權(quán)就被侵犯。如何滿足識別,美國法院在實踐中運用了不同的方法。紐約州法院,母女的背影照片未經(jīng)允許被用在商業(yè)性減肥廣告中,母女的面部在照片中沒有體現(xiàn),但是周圍的環(huán)境非常有特點可以被辨識出來③紐約州南區(qū)法院1984年科恒訴赫伯公司案判決書。。父親和朋友們可以在照片中辨認(rèn)出妻子和女兒。一審法院認(rèn)為肖像不具有辨識性。二審法院推翻了判決,但是法官有三種不同的意見:一種意見認(rèn)為既然紐約的成文法保護(hù)普通人的公開權(quán),肖像未經(jīng)授權(quán)被商業(yè)性利用,就構(gòu)成對公開權(quán)的侵犯;第二種意見認(rèn)為只要有足夠的證據(jù)證明肖像的可識別性,就可以構(gòu)成公開權(quán)侵權(quán),但是本案中丈夫的證據(jù)不具有證明力;第三種意見認(rèn)為只要證明原告的精神和人格受到了損害,就足夠證明原告是照片唯一可以指向的對象。上訴法院認(rèn)為紐約州立法把證明照片中的人物是原告的舉證責(zé)任放在原告身上。只要陪審團(tuán)可以根據(jù)照片認(rèn)出原告就可以解決識別性的問題。最高院也同意可以從照片中認(rèn)出原告是成立公開權(quán)侵權(quán)的前提。只要父親是從照片中識別出母女的,他的證詞就可以被采信。由此形成了一種判斷是否滿足公開權(quán)中肖像利益的方法:如果和原告熟悉的人可以根據(jù)肖像識別原告,就可以滿足公開權(quán)侵權(quán)的條件。但是如果照片中反應(yīng)的主體特征模糊,無法辨識就不會構(gòu)成侵權(quán)。具有相似性的肖像(Look-alike)經(jīng)常引發(fā)的爭議:第九巡回上訴法院在廣告機器人模仿節(jié)目主持人瓦娜·懷特(Vanna White)進(jìn)行轉(zhuǎn)輪,可以引發(fā)陪審團(tuán)對被告是否侵犯公開權(quán)的判斷④第九巡回上訴法院1992年瓦娜·懷特訴三星案判決書。。音樂會主辦方雇傭4個歌手模仿著名樂隊披頭士中的成員造型和聲音,舉行“披頭士”主題演唱會⑤田納西州中區(qū)法院1993年蘋果公司訴ADPR公司案判決書。。加利福尼亞州在立法中承認(rèn)了相似性肖像是公開權(quán)的對象,但是各州的規(guī)定不盡相同。

在中國已經(jīng)存在同一的人格權(quán)的概念,以及具體人格權(quán):肖像權(quán)的概念的情況之下,單獨突出財產(chǎn)利益的保護(hù)設(shè)立公開權(quán),可能不利于人格要素精神利益的保護(hù),不利于彰顯人格尊嚴(yán)的不可侵害性[13]?！睹穹ㄍ▌t》第100條、《廣告法》第33條和《民通意見》第139條規(guī)定了保護(hù)自然人的公開權(quán)⑥《廣告法》第33條:廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義或者形象的,應(yīng)當(dāng)事先取得其書面同意;《民法通則》第100條:公民享有肖像權(quán),未經(jīng)本入同意,不得以營利為目的使用公民的肖像。。從法條含義可知他人不能未經(jīng)同意使用公民的肖像盈利,有觀點認(rèn)為此條只體現(xiàn)了肖像權(quán)的消極法益,并沒有體現(xiàn)公民可以將自己的肖像權(quán)進(jìn)行商業(yè)許可使用,所以這部分的財產(chǎn)利益需要另行設(shè)立公開權(quán)來進(jìn)行保護(hù)。但是結(jié)合上述法律條文分析可知,禁止他人利用可以理解為主體本身擁有對于肖像的控制權(quán),此控制權(quán)可以決定其自身是否對人格要素進(jìn)行商業(yè)性利用?，F(xiàn)行法律規(guī)定中已經(jīng)包含了對于肖像權(quán)中財產(chǎn)性利益的保護(hù),可以揭示出允許主體利用其肖像獲取財產(chǎn)利益的含義。肖像的經(jīng)濟(jì)利益在2000年后通過法院的司法判例逐漸受到法律的保護(hù)。北京市海淀區(qū)法院于2016年認(rèn)定:“肖像權(quán)是自然人所享有的對自己肖像上所體現(xiàn)的人格權(quán)益為內(nèi)容的一種具體人格權(quán),是以肖像所體現(xiàn)的精神利益和物質(zhì)利益為內(nèi)容的民事權(quán)利?！薄半S著我國社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展,演藝人士形象的商業(yè)使用愈加普遍,在此情況下,雖仍應(yīng)堅持肖像權(quán)的具體人格權(quán)屬性,但亦應(yīng)考慮肖像權(quán)的商業(yè)權(quán)使用一定程度上屬于商品化權(quán)的范疇,故對侵犯肖像權(quán)的救濟(jì)亦應(yīng)綜合考慮上述商業(yè)因素”①北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0105民初第5633號民事判決書;北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0105民初第5611號判決書。。名人因為其知名度高,肖像所蘊含的商業(yè)價值高,更容易獲得經(jīng)濟(jì)損失的賠償。在黃渤訴富美達(dá)案件中,法院認(rèn)為被告為了在微信公眾號中宣傳整形服務(wù)擅用原告的三張照片,是營利性行為,且被告提供整形美容服務(wù)商業(yè)屬性明顯,原告為知名品牌代言,肖像已經(jīng)具有了一定的商業(yè)價值。被告未經(jīng)允許擅自將原告的肖像用于商業(yè)性宣傳,涉嫌侵犯了原告的肖像權(quán)。法院判決被告對原告造成的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行賠償②北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初第5617號判決書。。藝龍網(wǎng)站擅用葛優(yōu)躺照片侵犯了葛優(yōu)的肖像權(quán),法院也判定了經(jīng)濟(jì)賠償,承認(rèn)了葛優(yōu)肖像的商業(yè)價值③北京市第一中級人民法院(2018)京01民終第97號民事判決書。。但是法院在審理非名人的肖像權(quán)侵權(quán)案件時,會規(guī)避經(jīng)濟(jì)利益賠償以及精神損害賠償?shù)膯栴},轉(zhuǎn)而使用經(jīng)濟(jì)賠償這樣模糊的概念④寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院(2017)寧0104民初第7342號民事判決書;北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初第79049號民事判決書。。

中國的肖像權(quán)內(nèi)涵目前在使用中沒有美國法中的公開權(quán)所保護(hù)的肖像范圍廣。比如美國公開權(quán)制度中對于角色的保護(hù),在中國是否可以得到保護(hù)是存在爭議的。美國法理論認(rèn)為一些演員的人格可以體現(xiàn)在具體的角色和裝扮上,給這些演員帶來商業(yè)利益的人格要素就是他們付出了辛苦和感情的角色。演員們對自己的演技進(jìn)行培訓(xùn),培養(yǎng)自己的表演風(fēng)格,塑造獨特的角色,最終獲得經(jīng)濟(jì)回報。早在1920年紐約州地區(qū)法院就認(rèn)為可被公眾識別的角色可以作為人格要素的一部分⑤聯(lián)邦上訴法院1920年勞夫塔斯訴格林尼治永光石印局案判決書。。原告齊格菲爾德(Ziegfeld)在舞臺上穿著經(jīng)典紅衣的形像被電影公司用在宣傳海報中,法院認(rèn)為沒有證據(jù)證明原告的裝扮服飾也被其他人穿過,原告一直以海報中的造型出現(xiàn)在公眾面前,并且塑造了成功的角色,公眾可以辨認(rèn)出海報中形象就是原告本人,可以認(rèn)定侵害原告的權(quán)利。在2008年伯克訴瑪爾斯的案件中,紐約州法院也認(rèn)為時代廣場上扮演牛仔的街頭演員,不能因為糖果商未經(jīng)允許在廣告中使用其扮演的牛仔形象而獲得公開權(quán)的賠償⑥紐約州南區(qū)法院2008年伯克訴瑪爾斯案判決書。。扮演成一定角色可能會讓公眾對演員的人格要素產(chǎn)生聯(lián)想。角色在加利福尼亞州同樣也可以獲得公開權(quán)的保護(hù)⑦加利福尼亞州中區(qū)法院1775年努爾米訴彼得森案判決書。。當(dāng)一部電影或者電視劇的版權(quán)被電影公司擁有時,演員能否單獨主張對其所扮演的角色是否享有公開權(quán)是存在爭議的。當(dāng)演員和其創(chuàng)造的角色形象密不可分,角色即是公眾對他的印象時,演員可以主張公開權(quán),比如馬克思兄弟(Marx Brothers)和卓別林(Charlie Chaplin)。只有當(dāng)演員扮演的角色具有極為獨特的個性特征,和演員的人格要素緊密結(jié)合時,演員才能獲得未經(jīng)其許可商業(yè)性利用其角色的賠償,但是這樣的情況非常罕見。擴大對于肖像權(quán)內(nèi)涵的司法實踐也在積極的嘗試之中。瓦娜訴三星電氣公司案中三星為了推廣其產(chǎn)品,讓機器人在廣告中裝扮成幸運之輪節(jié)目的主持人瓦娜·懷特(Vanna White)的樣子,模仿她的金色長發(fā)以及裝扮,和節(jié)目中的原告一樣在轉(zhuǎn)盤邊翻動數(shù)字①聯(lián)邦第九巡回上訴法院1992年懷特訴三星電氣公司案判決書。,并且在廣告語中提到我們的產(chǎn)品壽命和幸運之輪節(jié)目的開辦時間一樣很長久。一審法院認(rèn)為被告沒有利用員工的姓名或者肖像,所以不構(gòu)成侵犯原告的公開權(quán),第二巡回上訴法院認(rèn)為識別自然人的身份不僅局限于姓名和肖像,公開權(quán)的目的在于保護(hù)自然人的商業(yè)利益。因此無論是否通過盜用姓名和肖像的方式,只要可以讓公眾聯(lián)想到原告,就可能構(gòu)成公開權(quán)侵權(quán)。如果立法只是明文設(shè)立幾項屬于侵犯公開權(quán)的人格要素,就太小看廣告商的智慧了。他們一定會利用立法時沒有考慮到的人格要素來達(dá)到自己盈利的目的。知名度越高,廣告商和消費者的關(guān)注就越多,人格要素就越容易被辨認(rèn)。公開權(quán)保護(hù)的是人格要素的商業(yè)利益。確定是否為美國法下公開權(quán)所保護(hù)的人格要素的關(guān)鍵在于是否可以使他人聯(lián)想到主體的身份。美國法院通過判例逐漸擴大了人格要素的范圍。從只針對姓名和肖像進(jìn)行保護(hù),擴展到相似的姓名和肖像,也逐漸承認(rèn)了對商業(yè)廣告中模仿性聲音的保護(hù),最終擴展到可以和主體相聯(lián)系的物。裁判的關(guān)鍵點已經(jīng)從被告是否使用原告的人格要素,到被告如何使用原告的人格要素。重點在于對被告的行為效果的分析。

中國也在司法實踐中逐步擴大肖像權(quán)的內(nèi)涵,更加強調(diào)對于形象的識別性。在章金萊與藍(lán)港在線(北京)科技有限公司肖像權(quán)、名譽權(quán)糾紛案的二審判決中,法院也是通過認(rèn)定觀眾可以通過孫悟空的形象對章金萊建立一一對應(yīng)的聯(lián)系,來判定肖像權(quán)侵權(quán)。肯定了孫悟空形象與章金萊之間具有可識別性,認(rèn)為角色形象在能夠反映出飾演者的體貌特征并和飾演者具有可識別性的條件下,可以將該形象作為自然人的肖像進(jìn)行使用②北京市第一中級人民法院(2013)一中民終字第05303號民事判決書。。人格要素的精神利益內(nèi)在地屬于自然人本身,不能在經(jīng)濟(jì)上進(jìn)行金錢衡量,不可讓與也不可繼承。但是人格要素的財產(chǎn)利益不再是純粹的專屬性權(quán)利的一部分,財產(chǎn)利益與主體存在一定的可分離性。每個人的人格要素均有商業(yè)上利用的可能,均存在潛在的商業(yè)價值,因此人格要素的財產(chǎn)利益是自然人享有的受民法保護(hù)的利益。在劉翔訴《精品購物指南》等案中,北京市第一中級人民法院在判決中表達(dá)了類似的思想:對肖像的侵害,即體現(xiàn)為人格受侵害;而對人格的侵害,其侵害后果之一就是對人格商業(yè)化,從而導(dǎo)致人格價值受貶損③北京市第一中級人民法院(2005)一中民終字第8144號民事判決判決書。。正是因為人格權(quán)商品化導(dǎo)致的對人格權(quán)概念的發(fā)展,人格權(quán)與人格權(quán)主體發(fā)生了部分的分離,因此不能將人格權(quán)規(guī)定于主體制度之中。將人格權(quán)規(guī)定于主體制度之中,其基礎(chǔ)在于人格權(quán)與主體的不可分離。

美國法通過公眾對于肖像的識別性,判斷是否侵權(quán),在判例中擴展了肖像的范圍至與主體要素相像范圍。既然中國法律已經(jīng)在實踐中發(fā)展出了對肖像經(jīng)濟(jì)價值的承認(rèn),就沒有必要再確立一個單獨的公開權(quán),只需要在現(xiàn)有公開權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上肯定肖像權(quán)中含有商業(yè)價值即可。在中國《民法典(草案)》第1012條和1018條中也規(guī)定了肖像可以被許可,以及在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象就可以被認(rèn)定為肖像①《民法典(草案)》第一千零一十八條 自然人享有肖像權(quán),有權(quán)依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。。盲目設(shè)立新概念會造成權(quán)利術(shù)語體系的重疊,也不利于司法實踐活動的進(jìn)行。

(三)人格要素商業(yè)利益的商標(biāo)權(quán)規(guī)制

公開權(quán)和商標(biāo)權(quán)一樣,其目的都不在鼓勵創(chuàng)造,而是保護(hù)和商業(yè)利用相關(guān)的名稱。商標(biāo)法可以防止他人未經(jīng)允許在相同或者類似的商品或服務(wù)上使用相同和類似的標(biāo)志,避免導(dǎo)致消費者的混淆。商標(biāo)法保護(hù)的是消費者精神認(rèn)知中對于商標(biāo)和商品的聯(lián)系。如果人們被他人的人格要素所誤導(dǎo)去購買了某種商品或者服務(wù),消費者和人格要素的主體都會受到傷害。如果有人因此獲利,將會造成社會性的傷害。但是反對者認(rèn)為這是對公開權(quán)的多余要求,蘭哈姆法案中已經(jīng)解決的虛假代言問題,不是公開權(quán)所保護(hù)的對象。

但是中國《商標(biāo)法》第十二條以及司法解釋規(guī)定②《中華人民共和國商標(biāo)法》第32條:申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利,也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo);《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定商標(biāo)法第32條規(guī)定的在先權(quán)利,包括當(dāng)事人在訴爭商標(biāo)申請日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益。訴爭商標(biāo)核準(zhǔn)注冊時在先權(quán)利已不存在的,不影響訴爭商標(biāo)的注冊。,從相關(guān)公眾認(rèn)為商標(biāo)標(biāo)志指代了該自然人,容易認(rèn)為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品系經(jīng)過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系從而認(rèn)定了對姓名權(quán)的損害。美國勝利國際公司關(guān)于“MICHAEL JACKSON”商標(biāo)案件中,法院沒有支持原告關(guān)于已經(jīng)去世的邁克爾·杰克遜姓名權(quán)屬于在先權(quán)利的主張,而是運用了不良影響的條款,保護(hù)了死者死后仍存在的經(jīng)濟(jì)價值③北京市高級人民法院(2016)京行終第878號民事判決書。。雖然沒有承認(rèn)姓名權(quán),但經(jīng)過分析可知,法院承認(rèn)的主體死后尚存的經(jīng)濟(jì)價值正是來源于原告的姓名這一人格要素。商標(biāo)法通過不良影響條款也可以對姓名權(quán)中的財產(chǎn)利益進(jìn)行保護(hù)。在另一個引起了很大爭議的68件《喬丹商標(biāo)異議行政訴訟》系列案件,最高人民法院已先后做出了50個行政裁定,駁回了異議人邁克爾·喬丹(Michael J.Jordan)的再審申請,維持了商標(biāo)申請人喬丹體育公司所注冊的“喬丹”“QIAODAN”等系列商標(biāo)為有效。法院認(rèn)為異議人并未提供證據(jù)證明爭議商標(biāo)的注冊是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊;即使?fàn)幾h商標(biāo)損害了特定的民事權(quán)益(在此應(yīng)是指喬丹的姓名權(quán)),也應(yīng)當(dāng)通過適用2001年《商標(biāo)法》第41條(2013年修改后變?yōu)榈?4條)第二款、第三款和其他相應(yīng)的規(guī)定進(jìn)行審查判斷,而不應(yīng)納入第一款中以欺騙或其他不正當(dāng)手段取得注冊的規(guī)定調(diào)整的范圍,因此一、二審法院適用法律并無不當(dāng)。法院事實上就是支持了原審法院的觀點,認(rèn)為“喬丹”不過是一個普通的英文姓氏,未必構(gòu)成對商標(biāo)的“唯一指向”、也未必在中國市場是被“廣泛知曉”。不過已有學(xué)者認(rèn)為這是過度僵化地適用地域原則和堅持姓名為人格要素,卻忽略了姓名的財產(chǎn)屬性、市場競爭價值與優(yōu)勢所產(chǎn)生的結(jié)果。這種保護(hù)模式可以有效地保護(hù)美國公開權(quán)中所保護(hù)的姓名下的財產(chǎn)價值。同時商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)于損害他人在先權(quán)利審理標(biāo)準(zhǔn)一章中對損害在先姓名權(quán)的適用要件進(jìn)行了規(guī)定:系爭商標(biāo)與他人姓名相同系爭商標(biāo)的注冊給他人姓名權(quán)造成或者可能造成損害。

(四)人格要素商業(yè)化利益的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制

美國的公開權(quán)制度也保護(hù)了具備可識別性的短語。例如喬尼·卡爾森(Jonny Carson)是著名電視節(jié)目今夜秀的主持人,未經(jīng)允許“Here"s Jonny”被用在衛(wèi)浴產(chǎn)品上。判斷是否侵犯喬尼公開權(quán)的關(guān)鍵在于公眾是否可以通過Here"s Jonny而聯(lián)想到喬尼本人①聯(lián)邦第六巡回上訴法院1983年喬尼訴這里是喬尼衛(wèi)浴公司案判決書。。在反對意見中肯尼迪(Kennedy)大法官的態(tài)度是否定的。因為這個短語不屬于喬尼所創(chuàng)造的人格要素。短語不是由喬尼·卡爾森創(chuàng)造的,也不是只存在于娛樂市場的短語,也不是他主持節(jié)目的經(jīng)典臺詞,而是節(jié)目中用于介紹他出場的。但是多數(shù)意見認(rèn)為不應(yīng)該將“Here"s Jonny”視為一項財產(chǎn),喬尼不是創(chuàng)造者也沒有在短語上付出勞動就否定了他的公開權(quán)。在廣告的情境中,“Here"s Jonny”容易讓公眾聯(lián)想到喬尼·卡爾森,所以就符合人格要素的特點?；谠嬖谠V訟中也承認(rèn)了使用此廣告短語就是為了要觀眾聯(lián)想到喬尼·卡爾森。對于人格要素的表現(xiàn)形式變化多樣,法院認(rèn)為喬尼的公開權(quán)被侵犯。而在中國,短語因為過于短小無法得到著作權(quán)的保護(hù)。類似于短語和作品名稱的保護(hù)往往通過反不正當(dāng)競爭法。中國《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定了關(guān)于姓名和商品名稱對所引起的市場混淆行為的規(guī)制②《反不正當(dāng)競爭法》第6條:經(jīng)營者不得實施下列混淆行為,引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系:(二)擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等);(四)其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。。法院適用反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定,認(rèn)定武漢云鶴公司借鑒姚明良好的社會形象及在消費者中具有的影響力,對其生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品進(jìn)行引人誤解的宣傳,使消費者對商品的來源產(chǎn)生混淆,違背了誠實信用原則,既侵害了姚明的姓名權(quán)及肖像權(quán),也構(gòu)成了不正當(dāng)競爭③湖北省高級人民法院(2012)鄂民三終字第137號民事判決書。。在王躍文訴王躍文(原名王立山)等著作權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛一案中,法院認(rèn)為,“王躍文”署名在文化市場上已具有標(biāo)識利益,能夠直接指向原告本人,被告通過虛假宣傳的行為造成了消費者在兩個王躍文之間產(chǎn)生混淆,構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。通過該案,法院不但認(rèn)可了署名的標(biāo)識利益和形象之間具有指向性聯(lián)系,而且確認(rèn)了職業(yè)作家可以構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》中的經(jīng)營者主體。指向性是在訴訟中判斷具體行為是否侵犯形象權(quán)的必要條件之一。具體來說,就是要看該形象是否足以令消費者迅速聯(lián)想到其所指向的主體,即是否能造成公眾對形象來源的混淆,包括消費者誤認(rèn)形象利用者的商品是由形象權(quán)利人提供,或得到權(quán)利人的許可或有其他商業(yè)上的聯(lián)系等等。換言之,沒有引起相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的形象權(quán)糾紛,不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

四、不設(shè)公開權(quán)不影響對人格要素財產(chǎn)利益的保護(hù)

美國法中缺乏人格權(quán)的抽象概念,也沒有列舉人格權(quán)的具體類型,只有較為寬泛的隱私權(quán)概念,這也使公開權(quán)所保護(hù)的財產(chǎn)客體不容易解釋在隱私權(quán)項下進(jìn)行保護(hù),反而傾向于成為一種獨立的財產(chǎn)權(quán)。美國的公開權(quán)制度就是將權(quán)利人的隱私、肖像等權(quán)利中的財產(chǎn)價值凝聚為一種獨立的財產(chǎn)權(quán),認(rèn)為將財產(chǎn)利益予以利用是個人自由的體現(xiàn),其獨特的作用首先體現(xiàn)在對個人自由的全面維護(hù),因此應(yīng)對這種自由予以保護(hù)[7]。奧布森案所暴露出的隱私權(quán)只保護(hù)純粹“保證獨處的權(quán)利,防止對私人領(lǐng)域入侵”人格利益的弊端,造成了人格要素商業(yè)化利用所帶來的財產(chǎn)利益無法被保護(hù),也導(dǎo)致了法律適用領(lǐng)域隱私權(quán)與商業(yè)利益保護(hù)的界限模糊,所以必須新設(shè)一個專門的財產(chǎn)性利益來保護(hù)人格要素所產(chǎn)生的財產(chǎn)性利益來達(dá)到邏輯的完整。作為普通法系國家,美國適用法院造法,經(jīng)常在出現(xiàn)新的法律問題而沒有成文法解決時,制造新的判例。實用性的法律體系,也造成其在面對新的法律問題時會如填補漏洞般創(chuàng)造新的制度或者法律來解決問題。公開權(quán)就是為了應(yīng)對隱私權(quán)不能涵蓋的財產(chǎn)利益而被法院創(chuàng)設(shè)的。在涉及到未經(jīng)允許利用原告的姓名或者肖像的案件時,用隱私權(quán)來進(jìn)行辯護(hù)最初一直困擾著法官和律師。他們認(rèn)為“獨處的權(quán)利”這一點只適合于非名人,因為人格特征未經(jīng)允許被商業(yè)化利用而遭受精神傷害時使用在這種類型的案件中,原告往往會主張給予保護(hù)隱私的權(quán)利,申請禁令,并停止廣告對其人格尊嚴(yán)和個人感情的侵害。由此會導(dǎo)致兩種傷害(1)違反自己的意志幫他人售賣商品(2)未經(jīng)允許將自己的姓名和肖像在大眾媒體廣告中傳播。最初法官并不為當(dāng)事人的名氣所困擾,畢竟只有隱士才會不為人所知。在小圈子中有名氣的原告,或者真正的名人比如奧地利的國王,也可以用隱私權(quán)理論勝訴。后來未經(jīng)許可將名人的人格要素商業(yè)化利用,法官開始對名人身份是否適用隱私權(quán)而產(chǎn)生疑問。一些人認(rèn)為在著名的電影演員或者體育明星身上不應(yīng)該適用隱私權(quán)第四項,姓名和照片每天出現(xiàn)在報紙雜志的人,已經(jīng)習(xí)慣了人格要素的曝光,怎么能因為同樣的姓名和肖像出現(xiàn)在廣告上而說名人的情感因為姓名和肖像的大眾傳播而受到傷害呢。直到此類問題越來越多,名人以及娛樂公司等需要用名人肖像獲取經(jīng)濟(jì)利益的公司便將這個商業(yè)利益無法得到解決的沖突進(jìn)一步顯現(xiàn)。司法以及立法機關(guān)逐漸產(chǎn)生了新的概念:公開權(quán)。相比之下中國法律規(guī)定中存在一般性的保護(hù)人格尊嚴(yán)的人格權(quán)規(guī)定,姓名、肖像已經(jīng)被立法確認(rèn)為獨立的具體人格權(quán),如果再單獨設(shè)立權(quán)利保護(hù)人格要素的財產(chǎn)權(quán)益,必然會導(dǎo)致法律所保護(hù)法益的重疊現(xiàn)象。造成同一個人格利益而形成多重權(quán)利的格局。所以公開權(quán)與中國民事法律體系很難兼容。

人格權(quán)的目的在于實現(xiàn)人性尊嚴(yán)以及人格自由,其內(nèi)涵包括個人的自主決定權(quán)。人格權(quán)的中心主旨為個人的自主決定而不是消極的不受干擾。個人可以自主決定的范圍,并非僅限于公開與否,也可以決定商業(yè)性地使用人格要素的時間、地點和方式[14]。人格制度的目的在于維護(hù)“人之為人所應(yīng)有的權(quán)利”,人格要素是人格的對象,作為完成人格的組成部分,不能永久地外在于主體。人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)區(qū)別在于對象能否永久地外在于主體[15]。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人格要素可以帶來財產(chǎn)收益的事實逐漸被法律承認(rèn)。但是這樣的財產(chǎn)內(nèi)容并沒有改變?nèi)烁駲?quán)的性質(zhì),人格權(quán)的財產(chǎn)利益仍然是和主體密切相連的。如果被未經(jīng)許可利用的人格要素?zé)o法讓公眾認(rèn)識到和主體的聯(lián)系,其產(chǎn)生的財產(chǎn)利益甚至不能得到相應(yīng)的保護(hù)。所以將人格要素所產(chǎn)生的利益分為人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)分別進(jìn)行保護(hù)在邏輯上是不恰當(dāng)?shù)?。既然分類?biāo)準(zhǔn)為權(quán)利的對象,將同一種對象的不同利益劃分為兩種權(quán)利保護(hù)模式的做法欠缺合理性。因為人格權(quán)的財產(chǎn)利益形成時間看起來落后于人格利益的形成時間,所以存在人格標(biāo)識上的財產(chǎn)利益為人格權(quán)的衍生利益,而非人格權(quán)的組成部分的誤解。但是人格要素的財產(chǎn)利益仍應(yīng)劃歸在人格權(quán)項下進(jìn)行保護(hù),不存在分離保護(hù)的合理性。人格權(quán)的財產(chǎn)部分仍包括在人格權(quán)中,無法完全脫離人格權(quán)而單獨存在,因此無法自由轉(zhuǎn)讓。在統(tǒng)一的權(quán)利模式下,人格權(quán)中的精神利益和財產(chǎn)利益也可以被加以區(qū)分,若其中的財產(chǎn)利益遭受非法侵害,則應(yīng)以市場價格來計算損害,并對權(quán)利人予以補救。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下,某些人格權(quán)具有一定的經(jīng)濟(jì)價值,可以作為商業(yè)利用的對象,但這并不改變其人格權(quán)的本質(zhì)屬性。人格權(quán)商品化并非產(chǎn)生一種特殊的權(quán)利,只是包括在人格權(quán)內(nèi),只能理解為某些人格權(quán)的權(quán)能,特別是利用的權(quán)能發(fā)生了擴張,而不是生成其他獨立的權(quán)利。所以,只要承認(rèn)某些人格權(quán)的經(jīng)濟(jì)價值,就能夠?qū)θ烁駲?quán)的商品化問題做出很好地解決,而沒有必要創(chuàng)設(shè)出諸如公開權(quán)之類的新型的獨立權(quán)利,以免權(quán)利體系變得復(fù)雜而混亂。

結(jié) 語

有學(xué)者認(rèn)為如果不單獨設(shè)立公開權(quán),會導(dǎo)致人格要素的財產(chǎn)利益不可以被轉(zhuǎn)讓,影響人格要素商業(yè)價值的利用,不利于人格尊嚴(yán)的實現(xiàn)[16]。人格權(quán)的財產(chǎn)部分仍包括在人格權(quán)中,無法完全脫離人格權(quán)而單獨存在,因此無法自由轉(zhuǎn)讓。在統(tǒng)一的權(quán)利模式下,人格權(quán)中的精神利益和財產(chǎn)利益也可以被加以區(qū)分,若其中的財產(chǎn)利益遭受非法侵害,則應(yīng)以市場價格來計算損害,并對權(quán)利人予以補救。不單獨設(shè)立公開權(quán),人格要素的財產(chǎn)利益包含在人格權(quán)中,雖然不可讓與但可以許可,同樣能夠?qū)崿F(xiàn)對人格要素的商業(yè)利用,開發(fā)人格利益的財產(chǎn)價值。人格要素財產(chǎn)性利益的許可也起到了美國公開權(quán)一樣的保護(hù)人格要素商業(yè)利益交易環(huán)境的效果,所以沒有單設(shè)公開權(quán)并不會降低人格要素財產(chǎn)利益的保護(hù)效果。而且此種模式對人格要素的商業(yè)利用可以形成天然的限制,防止人格要素的商業(yè)利用危及個人的人格尊嚴(yán)。單獨設(shè)立公開權(quán)反而可能會割裂人格權(quán)中人格要素的精神利益和財產(chǎn)利益的關(guān)系,削弱對人格要素商業(yè)利用的限制,不利于維護(hù)個人的人格尊嚴(yán)。比較而言,我們繼受的是大陸法系的人格權(quán)理論,若在此基礎(chǔ)上承認(rèn)自由轉(zhuǎn)讓、繼承的人格權(quán),很有可能對既有體系造成過大的沖擊。所以,我們還是應(yīng)當(dāng)在大陸法系的傳統(tǒng)下解釋人格權(quán)商品化的現(xiàn)象,促進(jìn)人格權(quán)的積極利用。