王雅麗

(河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450046)

網(wǎng)絡(luò)信息化是當(dāng)今時代發(fā)展的大趨勢。隨著網(wǎng)絡(luò)信息化的發(fā)展，我們進(jìn)入了一個新的網(wǎng)絡(luò)信息時代?！安环ǚ肿泳W(wǎng)絡(luò)違法犯罪日益升級”(1)2020年9月國家網(wǎng)絡(luò)安全宣傳周啟動，公安部網(wǎng)絡(luò)安全局一級巡視員、副局長兼總工程師郭啟全在網(wǎng)絡(luò)安全等級保護會議上講話，闡述網(wǎng)絡(luò)安全面臨的新挑戰(zhàn)。，相較于傳統(tǒng)詐騙犯罪而言，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有明顯的代際特征，逐步呈現(xiàn)為侵犯財產(chǎn)犯罪的“平凡的”主流形式[1]。以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，構(gòu)建電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事控制體系模型成為更有效的解決路徑。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪之大數(shù)據(jù)分析(2)參見2019年11月19日最高人民法院《司法大數(shù)據(jù)專題報告：網(wǎng)絡(luò)犯罪特點和趨勢》。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪并非刑法中一個法定罪名，這一概念是綜合其犯罪特點及刑法特征提出的，其主觀方面表現(xiàn)為非法獲取財產(chǎn)利益的目的性，客觀方面表現(xiàn)為利用現(xiàn)代通訊和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段發(fā)布虛假事實或信息，騙取受害群體的信任，并使其遠(yuǎn)程交付財產(chǎn)利益的犯罪行為。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，司法機關(guān)有效打擊了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。以該《意見》適用以來全國范圍內(nèi)此類案件為樣本，通過分析判決書、抓取關(guān)鍵信息，并對數(shù)據(jù)進(jìn)行多角度分析研判，可以歸納出電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的一些基本規(guī)律：

第一，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪在一定時間內(nèi)依然呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有低投入高獲利特點，犯罪行為方式多為非接觸性，因此犯罪的隱蔽性比較高且呈現(xiàn)出快速增長的趨勢。網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，2017年相比2016年案件量同比上升32.58%，2018年相比2017年案件量同比上升50.91%，其中網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪占比高達(dá)31.83%。在2020年上半年新冠肺炎疫情防控非常時期，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪非接觸性特點凸顯，與傳統(tǒng)詐騙犯罪相比，呈現(xiàn)明顯的此消彼長犯罪趨勢。

第二，犯罪主體趨于年輕化，共犯或團伙犯罪較為突出。20-40歲年齡階段的被告人占比約為76.96%，其中28歲的占比最高，為5.97%。三人團伙犯罪比例逐年提升，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案均被告人數(shù)略高于其他網(wǎng)絡(luò)犯罪案件。2016-2018年網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件平均每案被告人為2.5-3.6人。同時，累犯或再犯呈上升狀態(tài)。

第三，侵害對象存在廣泛性和不確定性。從受害群體的年齡層次上看，更趨于低齡化。傳統(tǒng)詐騙犯罪的侵害對象多為高齡群體，隨著高頻游弋于網(wǎng)絡(luò)空間且安全防范意識比較弱的“00后”一代成為“網(wǎng)絡(luò)原住民”，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的侵害對象呈現(xiàn)明顯的低齡化趨勢。

第四，不法行為方式呈現(xiàn)多樣化且具有明顯的階段性。犯罪分子大多利用各種網(wǎng)絡(luò)信息平臺、釣魚網(wǎng)站和鏈接實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動。而且，隨著不同階段網(wǎng)絡(luò)流行工具不同，詐騙犯罪所利用的網(wǎng)絡(luò)資源也隨之變化。其中，微信已成為網(wǎng)絡(luò)詐騙案件被告人使用最頻繁的虛擬犯罪工具。作為新媒體載體，微信用戶資源非常廣泛，信息承載量高，尤其是民眾對微信傳播的信息信任度高。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，民眾信任微信傳播信息真實性的占到63%。但微信也存在信息過載、信息安全得不到保護等一系列負(fù)面問題，因此成為犯罪分子常用的重要工具或重要途徑。

第五，關(guān)聯(lián)違法犯罪突出，逐步形成鏈條化犯罪業(yè)態(tài)。非法獲取并濫用公民個人信息，成為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪最為重要的上游犯罪。非法獲取公民個人信息類案件，占比維持在18%-20%之間。利用招聘和冒充特定身份犯罪也是較為常見的犯罪形式。

第六，有期徒刑是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙被告人承擔(dān)刑事責(zé)任的主要刑罰處罰方式。從被告人受到的刑事處罰結(jié)果看，被依法科處有期徒刑的高達(dá)95.59%。其中，超過20%的被告人被判處重刑(五年以上刑期)，被判十年以上刑期的被告人占7.8%。

綜上所述，關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，有以下幾點是不可回避的現(xiàn)狀：一是2016-2018年我國電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的總體數(shù)量并沒有下降，而是呈現(xiàn)出比較明顯的上升趨勢；二是參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的被告人近四成為團伙犯罪，并且累犯或再犯的比例明顯增加，說明電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的社會危害性正在加大，同時在犯罪形態(tài)上呈現(xiàn)出較為突出的共同犯罪形態(tài)；三是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段和方式呈現(xiàn)出階段性、多樣化的特點，表現(xiàn)為隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來，以網(wǎng)絡(luò)為工具實施的詐騙愈發(fā)突出，隱蔽性較強，并且犯罪所利用的網(wǎng)絡(luò)資源隨著不同時期網(wǎng)絡(luò)流行工具的不同而變化，這一現(xiàn)象為打擊處理帶來一定的難度；四是盡管有期徒刑成為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙被告人承擔(dān)刑事責(zé)任的主要方式，即已采取較重刑罰處罰，但并未有效遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的高發(fā)。五是對關(guān)聯(lián)違法犯罪，特別是對侵犯公民個人信息的違法犯罪控制乏力。同時，由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙跨區(qū)域性和遠(yuǎn)程特點明顯，因此司法實踐中，在立案管轄、證據(jù)收集以及追贓止損等方面仍存在一系列的困境。

在現(xiàn)有刑事法律體系日趨完善的基礎(chǔ)上，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作為新型的主流侵財犯罪行為，還存在上述現(xiàn)象，說明現(xiàn)行刑事法律體系在處理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪方面依然存在打擊效能不足的問題，這就要求理論界和司法實務(wù)部門能夠做出積極的回應(yīng)，從刑事政策和刑事控制體系兩方面進(jìn)行研究，以期尋找解決問題的路徑。

二、對現(xiàn)階段打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事政策的分析及反思

(一)對打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事政策的分析

2010年最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》(3)最高人民法院2010年2月印發(fā)的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》開篇指出：“寬嚴(yán)相濟刑事政策是我國的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過程，是懲辦與寬大相結(jié)合政策在新時期的繼承、發(fā)展和完善，是司法機關(guān)懲罰犯罪，預(yù)防犯罪，保護人民，保障人權(quán)，正確實施國家法律的指南?！泵鞔_了寬嚴(yán)相濟刑事政策的重要地位，這一刑事政策對于治理當(dāng)前高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為具有重大的指導(dǎo)意義。從我國歷次刑法修正案看，寬嚴(yán)相濟刑事政策是從“根據(jù)”發(fā)展為“指導(dǎo)思想”的。但是面對傳統(tǒng)的、物理的現(xiàn)實世界逐步轉(zhuǎn)型為虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界，在風(fēng)險刑法的背景下，寬嚴(yán)相濟刑事政策不可能“寬”與“嚴(yán)”體現(xiàn)得完全對等，而是依據(jù)治理現(xiàn)代化的要求，分別具有側(cè)重性。

寬嚴(yán)相濟作為基本刑事政策無論從應(yīng)然還是實然上，在打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中已然得以貫徹，并集中體現(xiàn)在《意見》這一法律文件的規(guī)范內(nèi)容中。對此基本刑事政策的貫徹落實情況決定了打擊效能的程度。

1.特定犯罪“嚴(yán)格”和“嚴(yán)厲”并行

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪呈現(xiàn)的犯罪嚴(yán)峻程度不容忽視。從《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(4)2011年3月1日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合制發(fā)了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2011〕7 號)。規(guī)范的內(nèi)容看，其體現(xiàn)了“以嚴(yán)為主”的一貫立場：一是對詐騙犯罪從嚴(yán)懲處； 二是明確犯罪未遂的認(rèn)定。對于查證犯罪數(shù)額困難的案件，可以通過衡量群發(fā)信息、群撥電話數(shù)量以及具體行為方式、法益侵害程度等要素，以詐騙未遂形態(tài)依法追責(zé)； 三是針對詐騙犯罪具有突出的團伙犯罪的特點，確定詐騙共犯的處罰依據(jù)[2]。2016年12月，“兩高一部”《意見》，從降低入罪門檻并統(tǒng)一詐騙裁量標(biāo)準(zhǔn)、明確“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”、細(xì)化行為方式、類型化未遂犯罪形態(tài)的界定及處罰等，規(guī)范了刑事政策指導(dǎo)下對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的規(guī)制。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪體現(xiàn)嚴(yán)重的法益侵害性，且多數(shù)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪法律關(guān)系復(fù)雜，具有較為突出的關(guān)聯(lián)犯罪，電子證據(jù)的偵查取證難度大。《意見》準(zhǔn)確適用寬嚴(yán)相濟刑事政策中從“嚴(yán)”之政策導(dǎo)向，不僅體現(xiàn)“嚴(yán)格”，同時體現(xiàn)“嚴(yán)厲”。考慮到典型網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪雖然行為方式有別于傳統(tǒng)社會的詐騙犯罪，但畢竟是典型高發(fā)的侵財犯罪行為，基于罪刑等價的考量，提升財產(chǎn)罰的力度，從經(jīng)濟上限制或剝奪再犯罪的可能性，為“從嚴(yán)”打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為提供了明確的指導(dǎo)思想。2019年11月，最高人民法院發(fā)布了10起典型的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案例(5)最高人民法院發(fā)布電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪典型案例(10件)：1.陳文輝等7人詐騙、侵犯公民個人信息案；2.杜天禹侵犯公民個人信息案；3.陳明慧等7人詐騙案；4.李時權(quán)等69人詐騙案；5.陳杰等9人詐騙案；6.黃國良等9人詐騙案；7.童敬俠等7人詐騙案；8.朱濤等人詐騙案；9.邵庭雄詐騙案；10.楊學(xué)巍詐騙案。，其中有6例案件的處罰體現(xiàn)了“嚴(yán)”的司法裁判規(guī)則，基于罪刑相當(dāng)原則，對于窩案、串案、社會危害性極其嚴(yán)重犯罪給予了從嚴(yán)處罰。

2.寬以濟嚴(yán)

近年來，相繼出臺的刑法修正案釋放了“寬”的路徑選擇信號，例如輕微違法犯罪的設(shè)置，與之相適應(yīng)的刑罰輕緩化趨勢等。社區(qū)矯正、從業(yè)禁止、禁止令等措施的適用，體現(xiàn)了明顯的輕緩化，逐步脫離了依賴重刑的慣性思維方式?！兑庖姟分嘘P(guān)于對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪參與人的法律適用問題，根據(jù)其在共同犯罪中的身份作用不同，強調(diào)區(qū)別主從犯對待；同時規(guī)范“從重、從輕情節(jié)”的調(diào)節(jié)幅度，保證規(guī)范化量刑的適用，契合罪刑等價。2020年，浙江省《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件若干問題的解答》中明確規(guī)定對涉案“特殊人員”的從寬處罰。結(jié)合司法實踐中的經(jīng)驗，明確部分犯罪參與人雖對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為有所認(rèn)識，“但系在校學(xué)生，畢業(yè)后參加工作不久或入職時間不足兩個月，沒有犯罪前科的人員，應(yīng)依法從寬處理”(6)2020年4月，浙江省公檢法聯(lián)合出臺《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件若干問題的解答》。。上述人員倘若符合自首或立功情節(jié)，如主動認(rèn)罪悔罪，積極退贓或協(xié)助公安機關(guān)抓獲其他同案犯，可以適用行政處罰、不起訴或免予刑事處罰。顯然，上述規(guī)定不僅契合罪刑等價的要求，還體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟刑事政策中的附條件從寬處罰的導(dǎo)向價值。

(二)對打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事政策的反思

寬嚴(yán)相濟刑事政策在打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為中起到了很好的作用，但數(shù)據(jù)顯示，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件并未像我們希望的那樣得到有效遏制。從刑事政策的角度反思，會發(fā)現(xiàn)以下情形是打擊效能未充分發(fā)揮的原因。

1.現(xiàn)實與頂層設(shè)計的對接誤差

進(jìn)入新時代，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙成為嚴(yán)重影響人民追求美好生活的主流侵財犯罪，在社會治安形勢整體趨好的大背景下，此類犯罪依然呈現(xiàn)影響面廣的現(xiàn)狀。從頂層設(shè)計的視角反思，發(fā)現(xiàn)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的打擊處理與寬嚴(yán)相濟刑事政策的初衷不完全一致。寬嚴(yán)相濟刑事政策是為了讓人民群眾有更好的獲得感、幸福感和安全感，而不是僅以考慮犯罪嫌疑人和被告人的利益為訴求。

2.對寬嚴(yán)相濟刑事政策內(nèi)涵的理解偏差

現(xiàn)階段在研究刑事政策的法治理念時，學(xué)者更重視研究其人權(quán)價值，更注重“寬”的理論和實務(wù)。在司法領(lǐng)域多表現(xiàn)為“以寬濟嚴(yán)”，有關(guān)輕緩化的研究和實踐逐漸發(fā)展起來，對非犯罪化、刑事和解以及社區(qū)矯正等問題關(guān)注度較高，最直接的后果是刑罰的懲罰功能和一般預(yù)防功能不能充分發(fā)揮作用，進(jìn)而導(dǎo)致刑罰的打擊效能不能完全實現(xiàn)。因此，一定程度上，理論和實踐營造的基于“寬嚴(yán)相濟刑事政策”的社會氛圍是一種有偏差的現(xiàn)象。從我國刑事政策之演進(jìn)歷程看，無論處在何種階段，“嚴(yán)”總是放在首位，同時也是基礎(chǔ)性、前提性的要求，脫離這一軌道的“寬”就缺失了符合我國法治要求的基本規(guī)律。也許很多人并沒有注意到，美國歷來標(biāo)榜“輕輕”的刑事政策；但自20世紀(jì)中葉后，隨著社會變遷，刑事政策開始有了“重重”的傾向，開始注重刑罰的懲罰與威懾功能。如1970年制定的《反犯罪組織侵蝕合法組織法》，附加條件地從重溯及既往也被接受；“9·11”事件后，“重重”刑事政策更是直接催生了《美國愛國者法》這一嚴(yán)厲刑事立法的出臺。

3.體系性思考：特定犯罪領(lǐng)域具體刑事政策適用的啟示

對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的刑事政策適用可以進(jìn)行體系性思考：通過評析其他特定犯罪領(lǐng)域刑事政策的適用效果，體系性地思考其目的及價值定位，以此為參考，提供一個解決問題的思路。近年來，兩個特定犯罪領(lǐng)域刑事政策適用的效果，為我們考量電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事政策的適用帶來了現(xiàn)實啟示。

第一，職務(wù)犯罪領(lǐng)域從嚴(yán)從重刑事政策的啟示。黨的十八大以后，在立法上對國家工作人員腐敗犯罪采取了更為嚴(yán)厲的刑事政策，為我國反腐政策研究提供了實踐支撐?！缎谭ㄐ拚?九)》增設(shè)了對重特大貪污犯罪被判處死緩的犯罪分子終身監(jiān)禁的制度，同時設(shè)定適用終身監(jiān)禁的不得適用減刑假釋。提升刑罰力度更注重刑罰對特殊主體實施特殊的預(yù)防效果，增加了貪賄犯罪成本，加大了刑法的威懾力度，對有效遏制貪賄犯罪具有積極作用。這表明我國對職務(wù)犯罪“從嚴(yán)”的刑事政策短期內(nèi)不會改變。因此，結(jié)合黨的十八大以后開展“蒼蠅老虎一起打”的反腐策略，有學(xué)者認(rèn)為對貪賄犯罪“零容忍”理應(yīng)作為我國反腐具體刑事政策確定之導(dǎo)向?；谡咧B貫性，應(yīng)對部分極為嚴(yán)重犯罪已然體現(xiàn)以嚴(yán)濟寬，最直觀的反映是從嚴(yán)高壓態(tài)勢成為反腐的“新常態(tài)模式”，從而與寬嚴(yán)相濟刑事政策共同推動反腐政策的科學(xué)化。這其中“零容忍”政策發(fā)揮著具體指導(dǎo)和調(diào)整反腐方向、力度和范圍等作用[3]。從當(dāng)前我國反腐取得的顯著成果看，上述刑事政策的引導(dǎo)作用非常明確。

第二，涉黑涉惡犯罪領(lǐng)域“打早打小”刑事政策的啟示。2018年，中共中央、國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，在全國開展為期三年的掃黑除惡專項斗爭，以增強人民群眾安全感為宗旨，堅持以“嚴(yán)”為主基調(diào)，堅決依法嚴(yán)懲、打早打小(7)時任全國人大常委會副委員長王漢斌在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉的說明》中強調(diào)：“對于黑社會性質(zhì)的犯罪，必須堅決打擊。一定要消滅在萌芽狀態(tài)，防止蔓延。”；注重源頭治理，深挖保護傘；強力擠壓黑惡勢力滋生空間。由于涉黑涉惡犯罪對社會秩序破壞性較大，“打早打小”具體刑事政策為司法適用提供了明確的指導(dǎo)思想。涉黑涉惡犯罪及“保護傘”等關(guān)聯(lián)刑事案件的重刑率，遠(yuǎn)高于其他普通刑事案件。同時，還通過加強附加財產(chǎn)刑、資格刑等多重手段，有效運用法律，積極應(yīng)對黑惡勢力犯罪。針對掃黑除惡專項斗爭中出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)化犯罪新態(tài)勢，為維護網(wǎng)絡(luò)安全和經(jīng)濟社會秩序，“兩高兩部”又對辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施黑惡勢力犯罪的案件提出了具體的指導(dǎo)意見(8)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部研究制定《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》。。三年來，掃黑除惡專項斗爭成效顯著，維護了社會秩序，凈化了政治生態(tài)，提升了公眾的安全感和幸福感。

上述兩個特定領(lǐng)域的刑事政策及其取得的巨大成效，充分說明不考慮社會因素必然會出現(xiàn)“寬”“嚴(yán)”皆誤的后果。不難看出，當(dāng)前打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事政策的短板就是“失之于寬”。因此，我國應(yīng)該及時調(diào)整打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事政策的執(zhí)行，確保在“嚴(yán)”的前提下落實寬嚴(yán)相濟。我們也應(yīng)該意識到，刑事政策具有鐘擺效應(yīng)，“代表人道主義傾向的刑事政策和代表安全傾向的刑事政策就會交替占據(jù)著各國刑事政策的舞臺”[4]。隨著情勢的變化，我們的制度也會隨之變化。所謂寬嚴(yán)相濟的刑事政策，其根本遵循也是充滿變數(shù)的犯罪特點及規(guī)律，最終實現(xiàn)有效防范，并保證社會秩序有序運行。

三、對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事控制體系的梳理

(一)現(xiàn)有法律規(guī)制措施

目前，我國為規(guī)制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，相繼頒行多項法律及司法解釋和部門規(guī)章，采用立體的多層次法律規(guī)制措施，主要包括：一是《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該解釋進(jìn)一步明確了罪刑等價之遵循，分別對于詐騙罪之入罪標(biāo)準(zhǔn)、行為方式、共犯形態(tài)、停止形態(tài)及罪數(shù)形態(tài)進(jìn)行了較為明細(xì)化的規(guī)定。二是《刑法修正案(九)》堅持犯罪化為主、非犯罪化為輔的立場，適度擴張犯罪圈，以密集構(gòu)建刑事法網(wǎng)。在《刑法修正案(九)》第二百八十六條之一、第二百八十七條之一和之二中分別明確規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。三是《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通告》。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所呈現(xiàn)的犯罪態(tài)勢的復(fù)雜多樣決定了規(guī)制此類犯罪行為需樹立刑事一體化思想。六部門聯(lián)合發(fā)文，疏通部門銜接機制，體現(xiàn)了構(gòu)建立體化防控理念的思路。四是《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(9)2019年10月25日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。等都是更加細(xì)化、操行性強的法律文件。

上述法律規(guī)制措施的導(dǎo)向非常明確，不僅規(guī)制詐騙犯罪，阻隔犯罪鏈條，同時嚴(yán)格規(guī)制網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的關(guān)聯(lián)犯罪及上游犯罪，一定程度上可以認(rèn)為是預(yù)防刑法理念的體現(xiàn)。但電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)行為的犯罪形態(tài)比較復(fù)雜，修正的犯罪構(gòu)成要件也體現(xiàn)了多層次或法律交錯等問題，司法裁判規(guī)則適用時面臨諸多困境。法律應(yīng)對不夠積極，協(xié)調(diào)性不足，也反映出我國現(xiàn)有的針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的刑法控制體系仍然存在不足。

(二)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事控制體系涉及的典型罪名

一是詐騙罪。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪是行為人利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段或以網(wǎng)絡(luò)為工具和平臺實施非法獲取財產(chǎn)的欺詐行為。無論行為人采用何種行為方式，有詐欺不法事實并以此獲取非法財產(chǎn)利益的本質(zhì)是不變的，因此，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪符合詐騙罪的不法構(gòu)成及罪責(zé)要素。二是相鄰詐欺犯罪的法律適用。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的不法行為并不是以單一方式存在的，往往涉及與其他詐騙犯罪(如信用卡詐騙犯罪等)的競合或牽連關(guān)系。常見的情形有：詐騙罪與信用卡詐騙罪等特殊詐騙的法律適用選擇；詐騙罪與破壞社會管理秩序罪中的招搖撞騙罪的法律適用選擇。三是侵犯公民個人信息罪的法律適用。如行為人利用各種非法手段獲取被害人的個人信息或者為詐騙犯罪行為人提供各種信息便利，符合《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪不法事實的法律適用選擇。我國刑法作出如此明示規(guī)定，可見嚴(yán)控上游犯罪、形成打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪合力的刑法控制導(dǎo)向已經(jīng)非常明確了。四是妨害司法犯罪的法律適用。嚴(yán)格控制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，不僅要對其上游犯罪進(jìn)行刑法評價，還應(yīng)對事后幫助行為進(jìn)行非難譴責(zé)。五是破壞信息網(wǎng)絡(luò)安全犯罪的法律適用。司法實踐中，鑒于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪多利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的行為并保證其行為規(guī)范合法實屬必要。

(三)我國現(xiàn)有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑法控制體系之不足

從前述兩項內(nèi)容可以看出，我國刑法控制體系中的制度設(shè)計已經(jīng)基本完善，但對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的打擊仍呈現(xiàn)出效能不足的困局，突出表現(xiàn)為：一是罪與非罪認(rèn)定的界限不清晰，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與民事欺詐行為的界限不明朗；二是此罪與彼罪認(rèn)定混亂；三是刑罰的嚴(yán)厲性不足，主要表現(xiàn)為刑罰處罰的針對性不強。由于刑法中并未將網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪單獨設(shè)置為一種獨立形態(tài)的犯罪，因此打擊效能未能充分發(fā)揮出來。同時，法律處罰的力度也不能很好地體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

四、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事控制體系模型之構(gòu)建

(一)刑事控制體系構(gòu)建總體進(jìn)路

完善刑事控制體系，關(guān)鍵在于界定罪與非罪、此罪與彼罪的界限，并進(jìn)一步改進(jìn)刑罰處罰體系。雖然刑法學(xué)是相對獨立的一門法律學(xué)科，但是針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的打擊控制中卻存在民刑交錯、行刑銜接不暢等問題。隨著日趨完善的部門法規(guī)則的出臺，刑法與相鄰部門法銜接問題日益凸顯，因此其刑法規(guī)制研究有必要適當(dāng)超越學(xué)科壁壘，進(jìn)行關(guān)聯(lián)學(xué)科的整體研究。要構(gòu)建完善的刑法控制體系，即構(gòu)建集刑法和其他專門法律相結(jié)合的刑法控制體系，重視刑法典與附屬刑法規(guī)范的銜接及行刑銜接，并逐步構(gòu)建綜合控制立法模式。

(二)刑法罪名體系的完善和適用

無論是對刑法典進(jìn)行擴大解釋或立法修正的模式，還是頒布單行刑法或二者并舉的模式，都是在權(quán)衡法律的穩(wěn)定性與前瞻性基礎(chǔ)上的選擇。因此，采用“刑法解釋+附屬刑法+單行刑法(必要時)”的路徑更為合適。

1.明確刑法解釋優(yōu)先，注重刑法解釋的適用性

首先應(yīng)當(dāng)明確的是，法律的尊嚴(yán)不容侵犯，法律的穩(wěn)定性也不容撼動，因此當(dāng)我們遇到問題時，不能簡單地歸咎于立法的疏漏進(jìn)而建議修改法律，而應(yīng)當(dāng)考慮適用刑法的解釋功能。刑法學(xué)的本體是解釋論，在刑事案件政策指導(dǎo)下，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具體適用法律的案例以及網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪統(tǒng)計數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出的問題，以此為導(dǎo)向，對相關(guān)的刑事法律規(guī)范作出合理解釋?？梢酝ㄟ^對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪進(jìn)行的統(tǒng)計研究，抓住司法適用中的主要矛盾進(jìn)行刑法解釋。隨著大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術(shù)的推進(jìn)，不僅要對數(shù)據(jù)、信息等概念進(jìn)行解釋，還應(yīng)在現(xiàn)有法律體系中通過刑法擴張解釋應(yīng)對不同行為方式的詐騙犯罪。目前在刑法典中設(shè)置了幫助網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為的兜底條款，立法者對于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的關(guān)聯(lián)犯罪設(shè)置是比較謹(jǐn)慎的。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，幫助行為方式也可能會出現(xiàn)多樣性。在特定情況下，考慮特定行為的社會危害性，對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的關(guān)聯(lián)犯罪可以通過刑法解釋擴大其內(nèi)涵，以回應(yīng)司法實踐對刑事立法的需求。

2.借鑒相對成熟的立法技術(shù)，適度完善現(xiàn)行立法規(guī)定

結(jié)合網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展趨勢，建議在詐騙罪之后增設(shè)網(wǎng)絡(luò)詐騙罪。之所以提出如此大膽的設(shè)想，是因為面對當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪比較猖獗的現(xiàn)狀，有必要適度擴大犯罪圈，提升部分違法行為的法律規(guī)制位階，構(gòu)建相對嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)。德國刑法對利用計算機犯罪進(jìn)行了修訂完善，例如將行為人為非法獲取財產(chǎn)利益而利用非法操縱計算機數(shù)據(jù)處理結(jié)果的行為增設(shè)為犯罪，以填補法律對于財產(chǎn)權(quán)益保護的空白[5]。類似這樣的立法例是可供我們參考借鑒的。設(shè)立網(wǎng)絡(luò)詐騙罪，無論是從立法技術(shù)方面還是從解決司法實務(wù)方面來說，都已基本成熟，可以考慮使用，其威懾力以及刑罰效應(yīng)都是值得期待的。

短期的思路是通過對晚近刑法立法歷程的演進(jìn)分析，對刑法新設(shè)犯罪從內(nèi)容規(guī)范到立法技術(shù)上進(jìn)行一個體系性考察，在刑法領(lǐng)域內(nèi)找到一個可行性的路徑選擇。最為典型的如《刑法》第一百三十三條之一的危險駕駛罪設(shè)定、第一百二十條關(guān)于恐怖活動犯罪的預(yù)備狀態(tài)和幫助行為及第二百五十三條之一的侵犯公民個人信息罪的立法完善等。

嚴(yán)格規(guī)制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的上游犯罪，引入預(yù)備行為既遂化、幫助行為正犯化的立法技術(shù)，能夠有效應(yīng)對并精準(zhǔn)控制侵犯公民個人信息或者利用網(wǎng)絡(luò)信息平臺等侵財犯罪行為。如果說單純運用對詐騙犯罪的規(guī)范坐等對單一行為的打擊是揚湯止沸的話，那么合理控制非法獲取并濫用公民個人信息或者信息網(wǎng)絡(luò)平臺實施的違法犯罪行為，則是釜底抽薪之法。嚴(yán)控電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的上游犯罪，將非法獲取公民個人信息的“預(yù)備行為”和網(wǎng)絡(luò)犯罪的“幫助行為”獨立于詐騙罪本罪之外，只需要符合上游犯罪的構(gòu)成要件即可依法追究刑事責(zé)任，無須依賴詐騙犯罪的社會危害性確定上游犯罪的刑事責(zé)任；同時，既然明確上述犯罪行為具有獨立性，就可以通過提高法定刑設(shè)置或降低入罪門檻的方式加大刑事應(yīng)對的嚴(yán)厲程度。權(quán)衡利弊，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的前置犯罪行為有效管控，其社會效果是不言而喻的。

3.協(xié)調(diào)內(nèi)部法律適用的選擇，有效應(yīng)對此罪與彼罪的界分

第一，明確普通詐騙罪與特殊詐騙罪的適用選擇。我國現(xiàn)行刑法對于以欺詐手段非法侵犯他人財產(chǎn)利益的行為，根據(jù)行為手段及其所反映的法益侵害性，分別類型化為刑法分論的不同章節(jié)，涵蓋破壞市場經(jīng)濟秩序罪和侵犯財產(chǎn)罪。倘若認(rèn)定為合同詐騙等特殊詐騙行為，當(dāng)評價為破壞市場經(jīng)濟秩序罪；如果行為同時觸犯兩個類別的詐騙犯罪，則應(yīng)當(dāng)考慮法規(guī)競合的適用。第二，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與妨害社會管理秩序關(guān)聯(lián)犯罪的法律適用問題。網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪不僅會存在與特殊類型詐騙犯罪的競合問題，還存在網(wǎng)絡(luò)作為其犯罪的媒介或者利用網(wǎng)絡(luò)實施詐騙犯罪行為的問題。倘若二者存在牽連關(guān)系，理應(yīng)按照牽連關(guān)系擇一重罪處罰。但是司法實踐中，存在手段行為如非法侵入計算機信息系統(tǒng)犯罪、非法獲取公民個人信息犯罪已經(jīng)成立，而詐騙的主行為未必達(dá)到犯罪完成的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)的情形；同時也存在明知他人意欲實施侵犯的詐騙手法，而為其提供幫助或便利的情形。刑法對此類犯罪行為的違法類別規(guī)制于妨害社會管理秩序罪一章。如前文所述，通過刑法修正案逐步完善罪狀及法定刑設(shè)置。對于這些網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的關(guān)聯(lián)犯罪的立法設(shè)置是非常必要且及時的。第三，網(wǎng)絡(luò)詐騙與招搖撞騙罪的競合。司法實踐中，冒充司法工作人員詐騙的情形時有發(fā)生，這種行為不僅侵犯財產(chǎn)法益，更是對司法機關(guān)公信力的極大破壞。倘若詐騙金額較小，按照詐騙罪處罰的力度不及行為的社會危害性，不妨考慮詐騙與招搖撞騙的競合，擇一重罪處罰。

4.兼顧刑法的謙抑性，構(gòu)建三種責(zé)任體系銜接適用關(guān)系

構(gòu)建完善的刑法控制體系不僅應(yīng)關(guān)注刑法內(nèi)部法律適用的選擇，還應(yīng)關(guān)注外部法律適用的銜接，依據(jù)民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任的價值目標(biāo)和定位，妥善解決不同法律部門的法律適用問題。首先，妥善解決刑法與民法、行政法的協(xié)調(diào)關(guān)系，厘清民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系及刑事法律關(guān)系。事實上，我國刑法中的部分犯罪行為屬于法定犯，也稱行政犯，此類犯罪以行政法的規(guī)定為前置，例如，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺運行者的義務(wù)規(guī)定、信息管理者的義務(wù)規(guī)定等內(nèi)容，因此具有一定的行政從屬性。2020年頒布實施的民法典凸顯“以人民為中心”的時代特色，積極回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)時代科技進(jìn)步引發(fā)的問題，如在“人格權(quán)”編設(shè)置“隱私權(quán)和個人信息保護”一章，加強對公民個人信息的保護力度。相較于網(wǎng)絡(luò)安全法的規(guī)定，民法典擴張了個人信息的概念，明確規(guī)定保護自然人的身份信息、生物識別信息、健康信息及行蹤信息；同時，設(shè)定信息處理者應(yīng)當(dāng)保障自然人的信息安全，國家機關(guān)及其工作人員承擔(dān)保密義務(wù)，且非常具有前瞻性地規(guī)定禁止利用信息技術(shù)深度偽造他人肖像。民法典對公民個人信息保護設(shè)定了邊界，為行政執(zhí)法和刑事司法提供了基本遵循。因此，刑法除了具有一定的行政從屬性，還同時具有民事從屬性。

司法實踐中，處理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時不僅應(yīng)當(dāng)解決實體行刑銜接、刑民交錯問題，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注程序交錯案件。應(yīng)當(dāng)考慮構(gòu)建一種刑民交錯案件的庭前審查制度。目前，我國刑事訴訟法中有庭前會議制度，但是適用對象不包括民刑實體交錯問題的審查。在理論研究中逐步嘗試探索符合我國刑事法治現(xiàn)實及解決司法實踐問題的預(yù)判制度也是有必要的。

(三)明確導(dǎo)向，完善刑事處罰體系

1.嚴(yán)格共犯人刑事責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪參與者眾多，主犯、從犯認(rèn)定復(fù)雜。應(yīng)依據(jù)罪刑等價原則，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的新態(tài)勢及新風(fēng)險，梳理不同參與人的責(zé)任劃分，進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪修正的犯罪構(gòu)成要件，重構(gòu)針對共犯的規(guī)則體系。根據(jù)寬嚴(yán)相濟刑事政策，網(wǎng)絡(luò)詐騙手段具有較高的科技性和較強的反偵查性，真正的幕后策劃者、團伙的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者才是案件的核心犯罪成員，此類人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯，堅持從嚴(yán)懲處，原則上應(yīng)當(dāng)限制適用減輕處罰，可附加適用禁止令等資格刑。至于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品研發(fā)者、平臺管理者等人員為網(wǎng)絡(luò)詐騙提供核心技術(shù)幫助的，應(yīng)單獨確定實行行為，不宜按共犯認(rèn)定。對于參與犯罪程度不高的或者因情勢所迫、被誘騙參加犯罪的人，可以給予從寬裁量。

2.加大財產(chǎn)刑處罰力度

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的低成本、高收益特點，是此類犯罪呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢的誘因，也是受侵害對象范圍較廣的重要因素。無論刑罰輕重，加大財產(chǎn)刑處罰，對詐騙犯罪分子而言，都是最大的痛點，可以形成不愿或不敢犯罪之效果。根據(jù)前述對司法大數(shù)據(jù)的分析，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪涉案人員眾多，其中被判處短期自由刑的占比為50.28%。僅僅適用短期自由刑，無論是特殊預(yù)防還是一般預(yù)防，社會效果均不理想，“其在刑罰執(zhí)行中的弊端主要表現(xiàn)為：有助于增加犯罪和重新犯罪”[6]。因此，彌補短期自由刑的缺陷，加大罰金、沒收財產(chǎn)等財產(chǎn)刑的適用，再配合追贓退贓機制，無疑是當(dāng)下積極有效的應(yīng)對之策。

3.完善追贓退贓挽損機制

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪作為典型的侵犯財產(chǎn)犯罪，挽回財產(chǎn)損失是保護合法權(quán)益的最高追求。由于此類案件涉案人員眾多，兼具非接觸性、跨區(qū)域性等諸多特點，往往存在涉案財產(chǎn)處置主體權(quán)屬不清或程序銜接不暢等問題。應(yīng)構(gòu)建完善的退贓追贓免責(zé)機制：首先，以資金流為導(dǎo)向，加強公檢法機關(guān)與金融部門、移動支付平臺以及相關(guān)行政部門的溝通協(xié)調(diào)，形成聯(lián)防聯(lián)控的合力；其次，對于涉案財物的處置，應(yīng)當(dāng)遵循事前依法查封扣押、事中明晣資產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系、事后及時梳理集中返還的追贓機制；再次，以寬嚴(yán)相濟刑事政策為指導(dǎo)，注重運用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度，引導(dǎo)犯罪嫌疑人主動悔罪，退繳贓款，形成退贓機制，盡力挽回受害人的財產(chǎn)損失。

總之，健全以著力做好司法控制和必要的立法完善為主要內(nèi)容的整體刑事控制體系，主動適應(yīng)新時代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)強國的戰(zhàn)略要求[7]，是完善電信網(wǎng)絡(luò)詐騙跨地域、跨部門整體性治理的有效路徑；構(gòu)建多部門治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的綜合網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)，有利于橫向資源共享、提升管控合力之效率；而協(xié)同打擊防范是刑事控制體系整體化思路的有效保障。