趙 軼

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610211)

一、問(wèn)題的提出

人工輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用與發(fā)展在給不孕不育家庭帶來(lái)福音的同時(shí)，也產(chǎn)生了一系列相關(guān)的法律倫理問(wèn)題。其中冷凍胚胎技術(shù)是目前能成熟保存生育功能的重要方法，但冷凍胚胎本身卻未能在我國(guó)獲得明確的法律地位。所謂冷凍胚胎，是指由卵子與精子在體外結(jié)合、尚未移植入母體而于液氮內(nèi)保存的受精卵，其具有生物人的全套遺傳基因，具有孕育成人的可能。[1]

從法律層面來(lái)看，我國(guó)在人工生育子女領(lǐng)域頒布的規(guī)范多屬于行政規(guī)章，其法律層級(jí)低、內(nèi)容寬泛，相關(guān)法律制度的建構(gòu)在確定性和可操作性方面尚存不足。現(xiàn)有制度并未明確冷凍胚胎的屬性，更無(wú)相關(guān)的處置規(guī)則，僅原則性地規(guī)定禁止代孕、買(mǎi)賣(mài)胚胎和生殖性克隆人研究。法律的真空不僅使得地下代孕市場(chǎng)日益猖獗，更讓現(xiàn)實(shí)中的法律糾紛難以得到妥善的解決。

從司法實(shí)踐層面來(lái)看，由于缺乏明確的立法規(guī)定，法院基于不同的裁判思路可能會(huì)導(dǎo)致“同案不同判”的結(jié)果。筆者通過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)民事案件下的高級(jí)檢索模式，以“冷凍胚胎”進(jìn)行關(guān)鍵詞檢索，檢索到相關(guān)民事裁判文書(shū)共計(jì)38篇，(1)2020年3月20日最后訪問(wèn)。通過(guò)研讀與比較上述裁判文書(shū)，分析司法實(shí)踐中存在的分歧如下：第一，對(duì)冷凍胚胎的法律屬性界定不統(tǒng)一。正如2014年的江蘇宜興胚胎案，一審法院認(rèn)為冷凍胚胎區(qū)別于一般物，是一種含有生命活性的特殊物質(zhì)，(2)參見(jiàn)(2013)宜民初字第 2729 號(hào)民事判決書(shū)。而二審法院則認(rèn)為其是一種能發(fā)展為未來(lái)生命的特殊物質(zhì)，是自然人與物之間的過(guò)渡，(3)參見(jiàn)(2014)錫民終字第 1235 號(hào)民事判決書(shū)。這一觀點(diǎn)也為2019年的一個(gè)返還原物糾紛案所采納。(4)參見(jiàn)(2019)川0104民初10215號(hào)民事判決書(shū)。第二，一方死亡時(shí)對(duì)冷凍胚胎的處置不統(tǒng)一。有的法院認(rèn)為，夫妻一方(丈夫)死亡，另一方要求繼續(xù)實(shí)施胚胎移植并非是醫(yī)療服務(wù)合同的內(nèi)容，無(wú)法律依據(jù)；(5)參見(jiàn)(2019)云0112民初9370號(hào)民事判決書(shū)。有的法院認(rèn)為，要求繼續(xù)實(shí)施胚胎移植不僅無(wú)合同上的依據(jù)，且原告在其丈夫死亡后即為單身婦女，不符合《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》(6)《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》第13條規(guī)定，實(shí)施人類(lèi)輔助生殖技術(shù)應(yīng)當(dāng)符合衛(wèi)生部制定的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》的規(guī)定。及《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》(7)《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》第3條第(十三)項(xiàng)規(guī)定，禁止給不符合國(guó)家人口和計(jì)劃生育法規(guī)和條例規(guī)定的夫婦和單身婦女實(shí)施人類(lèi)輔助生殖技術(shù)。的規(guī)定，甚至?xí)绊懮鐣?huì)關(guān)系的穩(wěn)定；(8)參見(jiàn)(2017)魯0103民初7541號(hào)民事判決書(shū)。而有的法院則認(rèn)為，繼續(xù)實(shí)施胚胎移植并不違反死者的生前意愿，且胚胎移植是實(shí)現(xiàn)合同目的的必然步驟，屬于醫(yī)療服務(wù)合同的一部分，而喪偶婦女有別于社會(huì)公益原則中的單身婦女，但仍須遵循保護(hù)后代的原則，有必要取得死者父母、子女的同意。(9)參見(jiàn)(2019)云0103民初6897號(hào)、(2018)川0105民初12958號(hào)、(2019)浙0302民初4777號(hào)、(2016)浙0902民初3598號(hào)民事判決書(shū)。

從理論層面來(lái)看，法學(xué)界的討論主要集中在冷凍胚胎的法律屬性及其權(quán)屬和處置方面。就法律屬性而言，目前學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)，“主體說(shuō)”“客體說(shuō)”和“折中說(shuō)”。而對(duì)冷凍胚胎的定性不同，將產(chǎn)生不同的權(quán)屬和處置規(guī)則，其中又存在能否開(kāi)放有限代孕、進(jìn)行胚胎收養(yǎng)等的爭(zhēng)議。

綜上所述，作為離開(kāi)人體的組織與生命科學(xué)技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物，冷凍胚胎特殊的自然屬性與重要的倫理意義使其在法律定性及權(quán)屬、處置問(wèn)題上存在較大的爭(zhēng)議。下文將從闡述冷凍胚胎法律屬性的學(xué)理之爭(zhēng)出發(fā)，明確冷凍胚胎在具體情形下的歸屬，并進(jìn)一步探求可行的處置規(guī)則，以期為人類(lèi)輔助生殖技術(shù)法律制度的建構(gòu)盡綿薄之力。

二、冷凍胚胎的法律屬性之辨析

冷凍胚胎是牽涉法律、倫理、醫(yī)學(xué)等多領(lǐng)域的新事物，且目前國(guó)內(nèi)外對(duì)其法律屬性的認(rèn)知并未達(dá)成統(tǒng)一。對(duì)冷凍胚胎進(jìn)行定性，是將其納入法律調(diào)整范圍時(shí)面臨的最基本的法律問(wèn)題。關(guān)于冷凍胚胎法律屬性的爭(zhēng)論主要有三種，即視為人的“主體說(shuō)”、屬于物的“客體說(shuō)”以及介于人、物之間的“折中說(shuō)”。

(一)主體說(shuō)

主體說(shuō)認(rèn)為，冷凍胚胎是法律關(guān)系中的主體，歸屬于“人”的范疇，其下又分為自然人說(shuō)和法人說(shuō)。自然人說(shuō)認(rèn)為，人的生命始于受精，受精結(jié)合于體外并不影響冷凍胚胎民事主體資格的獲取。意大利的《醫(yī)學(xué)輔助生殖規(guī)范》即采納這一觀點(diǎn)，賦予了冷凍胚胎主體的法律地位。[2]此外，在美國(guó)Davis v.Davis一案中，初審法院也支持了自然人說(shuō)，認(rèn)為冷凍胚胎處于人生命的最初萌芽階段，其實(shí)質(zhì)上就是自然人。[3]法人說(shuō)則認(rèn)為，冷凍胚胎類(lèi)似于社團(tuán)法人的聯(lián)合，其本質(zhì)上都是由單個(gè)實(shí)體組合而成的新實(shí)體。美國(guó)的《人類(lèi)胚胎法》和《路易斯安娜民法典》采納法人說(shuō)，將冷凍胚胎定性為“法律上擬制的人”。

主體說(shuō)著眼于對(duì)人本身的保護(hù)，體現(xiàn)了當(dāng)代社會(huì)對(duì)人權(quán)的高度重視，但筆者認(rèn)為主體說(shuō)的觀點(diǎn)存在片面之處，有矯枉過(guò)正的嫌疑。第一，民法理論認(rèn)為自然人始于出生，終于死亡，在我國(guó)未出生的胎兒原則上非權(quán)利主體，舉重以明輕，尚未植入人體的冷凍胚胎更不應(yīng)取得主體地位。第二，冷凍胚胎雖具有潛在的生理活性，但其尚未形成獨(dú)立的神經(jīng)系統(tǒng)，沒(méi)有自我意識(shí)，更不可能存在基于自身欲望而獨(dú)立產(chǎn)生的權(quán)益，因而冷凍胚胎本質(zhì)上并不具備作為民事主體的資格。第三，冷凍胚胎不具備人格性，冷凍胚胎并沒(méi)有完整的人格形態(tài)，所謂的“人格性”實(shí)際上是從屬于冷凍胚胎供體的人格利益。第四，若將冷凍胚胎認(rèn)定為主體，則難以解釋墮胎、胚胎研究以及廢棄胚胎處理的合法性。

(二)客體說(shuō)

客體說(shuō)認(rèn)為，尚未植入人體的冷凍胚胎與其他脫離人體的器官、組織一樣，屬于法律關(guān)系的客體。[4]由于冷凍胚胎帶有特殊的人格屬性和倫理意義，相較于純粹的客體說(shuō)，更多學(xué)者將冷凍胚胎定性為一種特殊的物。楊立新教授提出了倫理物學(xué)說(shuō)，將民法上的物類(lèi)型化地區(qū)分為普通物、特殊物和倫理物，并將冷凍胚胎歸為具有最高物格的倫理物；[5]冷傳莉教授提出了人格物學(xué)說(shuō)，認(rèn)為冷凍胚胎屬于最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》中的“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”。[6]在我國(guó)司法實(shí)踐中，作為冷凍胚胎第一案的江蘇宜興胚胎案一審法院即采納了這一觀點(diǎn)，將冷凍胚胎認(rèn)定為非一般物的特殊物質(zhì)。

客體說(shuō)的存在確實(shí)為將冷凍胚胎納入法律調(diào)整范圍提供了便利，但筆者認(rèn)為客體說(shuō)在以下方面難以自圓其說(shuō)。第一，冷凍胚胎本質(zhì)上并不同于脫離人體的器官、組織、血液等，冷凍胚胎具有潛在生命性，能夠發(fā)展為獨(dú)立的生命個(gè)體，而脫離人體的器官、組織、血液等只能再次利用于人體但不能成為人本身。第二，即使將冷凍胚胎視為特殊之物，其本質(zhì)上仍為物，但其并不符合民事客體的屬性。冷凍胚胎不僅不具備交換價(jià)值，不可用于交易，且不具有可支配性，其處分受有嚴(yán)格的限制。第三，無(wú)法解釋民事客體可能轉(zhuǎn)化為民事主體的問(wèn)題。一旦冷凍胚胎被植入人體并孕育分娩，則取得了自然人的主體地位，但在現(xiàn)行民法理論框架下，民事客體不可能也無(wú)法轉(zhuǎn)化為民事主體。

(三)折中說(shuō)

折中說(shuō)認(rèn)為，冷凍胚胎既不是主體，也不是法律關(guān)系的客體，而是介于二者之間的存在，它既具有主體的人格屬性，又能同物一般受到有限的處置。這一觀點(diǎn)在強(qiáng)調(diào)尊重冷凍胚胎潛在生命屬性的同時(shí)，又能避免其絕對(duì)人格化。2009年英國(guó)通過(guò)的《人類(lèi)受精與胚胎學(xué)法案》即采納了這一學(xué)說(shuō)，將胚胎定性為“準(zhǔn)物”。前述所提到的江蘇宜興胚胎案的二審法院以及Davis v.Davis案的終審法院亦采納了折中說(shuō)，認(rèn)為冷凍胚胎是介于人、物的過(guò)渡性人體組織。但這一觀點(diǎn)打破了傳統(tǒng)民法人、物二分的結(jié)構(gòu)，突破了大陸法系“非人即物”的主客模式，創(chuàng)設(shè)了一種新的基本范疇，[7]這種對(duì)傳統(tǒng)理論的顛覆遭到了很多學(xué)者的反對(duì)。

縱觀上述三種學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為折中說(shuō)更為合理。折中說(shuō)受到批判的主要原因在于其對(duì)于傳統(tǒng)主客二分模式的突破，一方面現(xiàn)行立法并未對(duì)這種突破預(yù)留創(chuàng)設(shè)空間，另一方面這種顛覆違背社會(huì)的一般認(rèn)知，接受度較低。但筆者認(rèn)為，所謂的“打破傳統(tǒng)”并不足以支撐反對(duì)者的觀點(diǎn)。作為新興人工輔助生殖技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，冷凍胚胎的產(chǎn)生本身就是突破傳統(tǒng)兩性繁殖的新生事物，為冷凍胚胎創(chuàng)設(shè)出人與物之間的中間地位，拋開(kāi)傳統(tǒng)二分結(jié)構(gòu)不談，這種過(guò)渡性存在并非難以為公眾所接受。而“顛覆傳統(tǒng)理論”并不意味著徹底打亂原有的結(jié)構(gòu)，將冷凍胚胎視為介于人與物之間的過(guò)渡性存在，只是在原有的人、物結(jié)構(gòu)之間增添了一個(gè)新的中間地帶，人與物本身的性質(zhì)與地位并未受到影響。況且正如德國(guó)提出“動(dòng)物不是物”的觀點(diǎn)一樣，(10)1990年8月20日修訂的《德國(guó)民法典》第90a條規(guī)定，動(dòng)物不是物，它們由特別法加以保護(hù)。除另有其他規(guī)定外，對(duì)動(dòng)物準(zhǔn)用有關(guān)物的規(guī)定。隨著社會(huì)的發(fā)展以及觀念的轉(zhuǎn)變，在新事物涌現(xiàn)的同時(shí)，一些舊事物的屬性也開(kāi)始發(fā)生了轉(zhuǎn)變，修正傳統(tǒng)的二分法不僅不會(huì)徹底顛覆傳統(tǒng)民法結(jié)構(gòu)，還能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，畢竟穩(wěn)定性并不是法的唯一屬性，法律的生命力在于實(shí)施。此外，筆者認(rèn)為特殊之物的觀點(diǎn)有為維持傳統(tǒng)理論作出妥協(xié)之嫌。特殊之物的觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)冷凍胚胎的潛在人格，從而與一般之物相區(qū)分在法律上受有特殊的保護(hù)，這一觀點(diǎn)看似既克服了主體說(shuō)絕對(duì)性的弊端，又為冷凍胚胎的處置預(yù)留了空間，但不應(yīng)忽略的是特殊之物的本質(zhì)仍為“物”。而冷凍胚胎并不能如“物”一樣流轉(zhuǎn)與處分，甚至有發(fā)展為人的潛在可能，這些特殊性并不是冷凍胚胎與一般物之間的差異，而是冷凍胚胎與“物”本身之間的不同。因此，冷凍胚胎既具有人的人格屬性，又具備物的存在形態(tài)，但又不能為人或物任一概念所涵蓋，實(shí)際上就是介于二者之間的存在。

三、冷凍胚胎的處置規(guī)則之探討(11)處分權(quán)是所有權(quán)的權(quán)能之一，其對(duì)象是財(cái)產(chǎn)，而筆者認(rèn)為冷凍胚胎介于人、物之間，故參考江蘇宜興胚胎案二審法院采取的“處置”一詞。

冷凍胚胎的屬性不僅在學(xué)界多有爭(zhēng)論，其具體的處置規(guī)則也多處于無(wú)法可依、無(wú)規(guī)可循的真空狀態(tài)。正如前所述，在我國(guó)現(xiàn)行立法框架下，僅有少數(shù)行政規(guī)章對(duì)冷凍胚胎加以規(guī)制，且其針對(duì)的是相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員的醫(yī)療行為，并不涉及冷凍胚胎本身的歸屬與處置問(wèn)題。在于法無(wú)據(jù)的情況下，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律原則以及我國(guó)傳統(tǒng)的倫理觀念去考量冷凍胚胎的歸屬以及處置方式。

(一)處置權(quán)的歸屬

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮意思自治原則與女方權(quán)益優(yōu)先、兼顧男方利益原則，同時(shí)納情于法，兼顧法理與人情，實(shí)現(xiàn)司法效果與社會(huì)效果的能動(dòng)統(tǒng)一。

首先，意思自治原則，即優(yōu)先考慮雙方當(dāng)事人的合意。(12)本文的“當(dāng)事人”及“夫妻”均指供體夫妻。私法自治是民法的基本原則，也是法官在處理民事糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮的因素。冷凍胚胎本就是夫妻雙方就人工輔助生殖達(dá)成合意的結(jié)果，自然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先以當(dāng)事人的合意來(lái)確定其歸屬。當(dāng)然，意思自治原則應(yīng)當(dāng)受到公序良俗原則的限制，當(dāng)夫妻雙方的合意不符合我國(guó)強(qiáng)制性法律法規(guī)或公共道德時(shí)，則應(yīng)排除其適用。

其次，女方權(quán)益優(yōu)先、兼顧男方利益原則，即優(yōu)先考慮女方的權(quán)益?？紤]到在進(jìn)行輔助生殖及胚胎孕育時(shí)，女方付出的身體風(fēng)險(xiǎn)及情感遠(yuǎn)多于男方，在雙方未就冷凍胚胎的歸屬達(dá)成一致，且不存在其他特殊情況時(shí)(如孕育該冷凍胚胎是一方成為父或母的唯一機(jī)會(huì))，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)女方的權(quán)益。[8]84

最后，除了適用法律原則外，還應(yīng)當(dāng)考慮情理的因素。法官在依法合規(guī)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)兼顧當(dāng)事人的特殊訴求及公共利益，適當(dāng)考慮大眾理性及社情民意，實(shí)現(xiàn)法理與情理的結(jié)合，最大限度地解決糾紛。正如江蘇宜興胚胎案，二審法院即從倫理、情感、特殊利益保護(hù)等角度進(jìn)行了論證。

基于上述處理原則，冷凍胚胎處置權(quán)的歸屬應(yīng)分情況進(jìn)行具體討論。

1.雙方達(dá)成合意情形根據(jù)意思自治原則，在發(fā)生私法糾紛時(shí)，在合法的限度內(nèi)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮當(dāng)事人之間的合意。若夫妻二人已達(dá)成胚胎處置事前協(xié)議或在發(fā)生處置權(quán)糾紛時(shí)協(xié)商一致的，在不違反法律、行政法規(guī)以及公序良俗的前提下，應(yīng)以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)。

2.雙方未達(dá)成合意情形夫妻雙方未能就胚胎歸屬達(dá)成合意的情況比較復(fù)雜，但應(yīng)當(dāng)明確的是，在當(dāng)事人未作特別約定時(shí)，冷凍胚胎原則上由夫妻雙方共同共有。冷凍胚胎是夫妻雙方行使生育權(quán)的產(chǎn)物，“是由夫妻雙方身份關(guān)聯(lián)而設(shè)定的利益”，[8]84其承載著夫妻雙方家族的基因信息和生育愿望的人格利益。考慮到冷凍胚胎本身的人格屬性以及不可分性，筆者認(rèn)為原則上冷凍胚胎應(yīng)由夫妻雙方共同共有，須雙方協(xié)商一致才可為有限的處置。當(dāng)然，在雙方未能就后續(xù)處置協(xié)商一致的情況下，還須結(jié)合情理與特殊利益保護(hù)作具體分析。

首先，婚姻關(guān)系消滅的情形。原則上婚姻關(guān)系的消滅并不影響冷凍胚胎的歸屬，其仍由當(dāng)事人共同共有，須協(xié)商一致才可處置。但爭(zhēng)議點(diǎn)在于雙方當(dāng)事人就冷凍胚胎的處置難以達(dá)成合意時(shí)的解決路徑。筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)衡量當(dāng)事人的特定利益來(lái)決定冷凍胚胎的處理。生育權(quán)應(yīng)當(dāng)受到平等的尊重和保護(hù)，一方生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)不得犧牲另一方的不生育權(quán)，考慮到當(dāng)事人的婚姻關(guān)系已經(jīng)消滅，為維護(hù)社會(huì)家庭關(guān)系的穩(wěn)定，并從“子女最佳利益保護(hù)”的角度考慮，一方的拒絕生育權(quán)高于另一方的生育權(quán)。此外，冷凍胚胎具有潛在的生命活性，有發(fā)展為獨(dú)立個(gè)體的可能，因此當(dāng)一方要求銷(xiāo)毀或捐贈(zèng)而另一方拒絕時(shí)，應(yīng)當(dāng)由雙方共同監(jiān)管。但是，其中還存在一種特殊情形，即移植胚胎是一方能成為父或母的唯一機(jī)會(huì)時(shí)，則應(yīng)當(dāng)作出利益衡量，保護(hù)特殊權(quán)益方。如在Reber v.Reiss案中，法院認(rèn)為不移植前胚胎則女方將永遠(yuǎn)失去成為生物學(xué)母親的機(jī)會(huì)，故衡量雙方利益，認(rèn)定胚胎歸女方所有。[8]85

其次，一方去世的情形。夫妻一方死亡的，原共同共有關(guān)系自然消滅，冷凍胚胎應(yīng)由生存一方取得單獨(dú)的處置權(quán)。作為與冷凍胚胎關(guān)系最親近的人，由生存的另一方取得單獨(dú)的處置權(quán)這一點(diǎn)并無(wú)爭(zhēng)議，問(wèn)題在于生存方能否繼續(xù)利用該冷凍胚胎實(shí)施移植手術(shù)。一方面，若妻子去世的，筆者認(rèn)為在現(xiàn)有條件下丈夫不能繼續(xù)實(shí)施胚胎移植手術(shù)。在妻子死亡的情形下，另一方只能通過(guò)代孕的方式繼續(xù)實(shí)施移植手術(shù)，而我國(guó)明確禁止代孕，在世一方行使對(duì)冷凍胚胎的處置權(quán)應(yīng)在法律框架下進(jìn)行，故而只能繼續(xù)保存、捐贈(zèng)或予以銷(xiāo)毀。另一方面，若丈夫去世的，妻子能否繼續(xù)將冷凍胚胎移植體內(nèi)呢？如前所述，這一問(wèn)題在我國(guó)司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，支持方認(rèn)為繼續(xù)實(shí)施移植手術(shù)并不違背死者的生前意愿，此時(shí)的“喪偶婦女”并不同于被規(guī)制的“單身婦女”；反對(duì)方認(rèn)為該類(lèi)子女出生后身份地位不明確，會(huì)給社會(huì)關(guān)系帶來(lái)不穩(wěn)定因素，且不利于該類(lèi)子女的成長(zhǎng)。[9]筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許妻子繼續(xù)實(shí)施移植手術(shù)。胚胎移植手術(shù)具有階段性特征，除非死者生前明確表示過(guò)反對(duì)，妻子于丈夫去世后繼續(xù)實(shí)施移植手術(shù)并不違背死者的真實(shí)意愿，不存在合同履行上的障礙。而我國(guó)禁止為單身婦女實(shí)施人工輔助生殖技術(shù)的目的在于避免婚姻與生育的分離，從而防止社會(huì)家庭關(guān)系的混亂，而喪偶婦女并不同于上述單身婦女，其是該子女(若冷凍胚胎移植并成功分娩)的基因母親和撫養(yǎng)母親，子女的父親也是該婦女的過(guò)世丈夫，并不存在混亂家庭關(guān)系的情況。但是，考慮到保護(hù)后代的原則，妻子繼續(xù)實(shí)施移植手術(shù)的應(yīng)當(dāng)取得死者父母、其他子女的同意。

最后，雙方去世的情形。江蘇宜興胚胎案就是這一情形，一審法院認(rèn)為不能由死者的父母繼承，二審法院則認(rèn)為應(yīng)由死者的父母取得對(duì)胚胎的監(jiān)管和處置權(quán)。筆者認(rèn)為，冷凍胚胎的處置權(quán)應(yīng)歸屬于死者的父母，由死者的父母共同共有。醫(yī)院基于醫(yī)療服務(wù)合同得保管冷凍胚胎，但醫(yī)院對(duì)于冷凍胚胎的處理僅限于合同的約定范圍，當(dāng)夫妻雙方死亡時(shí)，醫(yī)院并不能取得對(duì)冷凍胚胎的處置權(quán)限(除非合同另有約定)，只能繼續(xù)保管冷凍胚胎等待后續(xù)處理。冷凍胚胎不僅寄托著夫妻雙方的生育愿望，更承載著兩個(gè)家族的基因信息，在夫妻去世后，死者的父母成為世上最關(guān)心胚胎命運(yùn)的人，冷凍胚胎所承載的人格屬性已然由死者的生育愿望轉(zhuǎn)換為死者父母基因信息傳遞的媒介，由死者父母取得冷凍胚胎的處置權(quán)于情有理，于法有據(jù)。此外，死者父母尋求代孕的法律風(fēng)險(xiǎn)也不應(yīng)影響到其處置權(quán)的取得，正如機(jī)動(dòng)車(chē)有擾亂公共秩序、侵害他人生命的風(fēng)險(xiǎn)，但不可能禁止機(jī)動(dòng)車(chē)使用一樣，死者父母對(duì)冷凍胚胎的利用由國(guó)家的公法予以規(guī)制，后續(xù)行為的合法性不應(yīng)影響其私法權(quán)利的獲得。當(dāng)然，在我國(guó)現(xiàn)行立法之下，死者父母在取得冷凍胚胎之后只能選擇繼續(xù)保存、捐贈(zèng)或予以銷(xiāo)毀。

(二)處置權(quán)的具體行使方式

在我國(guó)現(xiàn)行法律允許的范圍內(nèi)，冷凍胚胎的處置權(quán)人可以通過(guò)以下四種方式行使處置權(quán)：銷(xiāo)毀、保存、捐贈(zèng)與孕育。應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》以及《實(shí)施人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的倫理原則》，捐贈(zèng)主要指捐獻(xiàn)科研機(jī)構(gòu)或醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及“互盲與保密原則”下的非定向捐贈(zèng)。此外，孕育冷凍胚胎也受有嚴(yán)格的限制，通常指合法的受捐贈(zèng)夫妻孕育冷凍胚胎、供體夫妻孕育冷凍胚胎以及特殊情況下的供體妻子孕育冷凍胚胎。

筆者認(rèn)為除了上述途徑外，冷凍胚胎的利用構(gòu)想還可以從以下角度進(jìn)行考量。一方面，可以考慮有條件地允許代孕。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)代孕采取完全禁止的態(tài)度，且跨國(guó)代孕是規(guī)避我國(guó)禁止性法律規(guī)范的行為，也不能發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。[8]86然而現(xiàn)行法已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，在不孕不育人口激增的當(dāng)下，禁止代孕的“一刀切”做法不僅沒(méi)有十分有效地規(guī)范冷凍胚胎的利用，反而一定程度上促使地下代孕市場(chǎng)愈發(fā)繁榮。與其將代孕置于灰色地帶，不如將其納入法律的調(diào)整范圍內(nèi)，有限制地開(kāi)放代孕，使代孕行為受到有效的監(jiān)管。當(dāng)然，代孕應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制，比如，其對(duì)象限于經(jīng)醫(yī)院證明確實(shí)無(wú)法生育的合法夫妻、嚴(yán)格禁止商業(yè)代孕但允許給予代孕母親一定的補(bǔ)償以及必須經(jīng)過(guò)公證等。另一方面，探尋胚胎收養(yǎng)制度。所謂胚胎收養(yǎng)，是指冷凍胚胎的合法處置人將胚胎送由其他不孕夫妻收養(yǎng)，收養(yǎng)人取得冷凍胚胎的處置權(quán)及可能與該胚胎孕育的兒童產(chǎn)生的所有權(quán)利義務(wù)的制度。[10]這一制度主要針對(duì)保管期限屆滿但無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的胚胎以及通過(guò)輔助生殖技術(shù)產(chǎn)生的剩余胚胎，是更為人性化的胚胎處理方式。這一制度將傳統(tǒng)的出生后收養(yǎng)提前到出生前，形成收養(yǎng)雙軌制。美國(guó)佐治亞州通過(guò)頒布《收養(yǎng)選擇法》，首次單獨(dú)對(duì)胚胎收養(yǎng)的概念、條件和程序等進(jìn)行了規(guī)范，將胚胎收養(yǎng)從實(shí)踐領(lǐng)域納入法律的調(diào)整范圍內(nèi)。筆者建議，我國(guó)可以借鑒國(guó)外的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)引入胚胎收養(yǎng)制度，從而為不孕夫妻組建完整家庭提供新的選擇，也為無(wú)人認(rèn)領(lǐng)及剩余的冷凍胚胎提供更為道德的處理方式。