Facebook被裁定濫用市場支配地位案的評介與反思

朱丹丹

(中南大學 法學院，湖南 長沙 410012)

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的迅速發(fā)展，數(shù)字經(jīng)濟成為推動全球經(jīng)濟發(fā)展和促進國家經(jīng)濟增長的核心力量。不可否認，以數(shù)據(jù)體量大(Volume)、數(shù)據(jù)類型多(Variety)、數(shù)據(jù)處理速度快(Velocity)、數(shù)據(jù)價值密度低 (Value)，即以4V為基本特征的大數(shù)據(jù)時代已經(jīng)來臨[1]。大數(shù)據(jù)及其相關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)變了傳統(tǒng)商業(yè)模式和競爭方式，同時對于司法機構(gòu)和執(zhí)法方式也提出了挑戰(zhàn)。在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟的核心要素，更是成為體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)平臺在市場經(jīng)濟中競爭力的基礎(chǔ)性和戰(zhàn)略性要素。

近日在德國，作為全球社交平臺執(zhí)牛耳者的Facebook集團，因為其對Instagram和Whatsapp等幾款軟件進行數(shù)據(jù)搜集和整合行為，被德國聯(lián)邦反壟斷局裁定為其濫用市場支配地位，并被要求在12個月內(nèi)停止這些濫用行為。盡管該裁定未像之前歐盟競爭委員會對Google開出的天價罰單一樣引人注目，但對Facebook產(chǎn)生的沖擊并不亞于數(shù)百億罰單，并且德國聯(lián)邦反壟斷局的做法也很可能被其他國家所效仿，成為各國維護本國用戶權(quán)益的手段。目前，美國等國已經(jīng)開始展開對Facebook的相關(guān)審查。

一、案件概述

(一)Facebook案①參見Bundeskartellamt：“Facebook, Exploitative business terms pursuant to Section 19(1) GWB for inadequate data processing”,https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2019/07_02_2019_Facebook.html?nn=3591568?；驹斍?/h3>

2019年2月15日，德國反壟斷局(聯(lián)邦反壟斷局)根據(jù)德國競爭法第19條第一款規(guī)定作出裁定：禁止Facebook集團利用通過第三方網(wǎng)站或者其擁有的Facebook之外的應(yīng)用程序的相關(guān)用戶和設(shè)備的數(shù)據(jù)進行收集和處理。

Facebook集團開發(fā)和運營了諸多的智能應(yīng)用產(chǎn)品以及程序，其Facebook網(wǎng)站自2008年開始在德國推出。據(jù)統(tǒng)計，2018年德國在該移動應(yīng)用程序上的每日活動用戶有2 300萬，每月有3 200萬。

用戶使用自己的真實姓名創(chuàng)建自己的賬號，并設(shè)置個人的資料圖片，使用該賬號登錄Facebook網(wǎng)站與好友以及其他共享內(nèi)容進行鏈接。Facebook網(wǎng)站為用戶創(chuàng)建了個性化的三個子網(wǎng)站，即“個人資料”“主頁”和“查找朋友”頁面，并且基于符合用戶興趣的算法技術(shù)，在主頁給用戶推送其可以看到的其他私人或商業(yè)用戶的最新新聞。同時，該網(wǎng)站還提供了如工作班、應(yīng)用中心或活動等其他功能，不僅使個人用戶，甚至是企業(yè)、協(xié)會等都可以使用該網(wǎng)站發(fā)布內(nèi)容以增強其影響力。Facebook集團通過收集其用戶資料，基于其相關(guān)的商業(yè)行為、興趣、購買力，以及生活條件等，利用算法技術(shù)，向用戶精準推送其感興趣的廣告，再收取相關(guān)企業(yè)的資金實現(xiàn)盈利。

除此之外，F(xiàn)acebook集團還為網(wǎng)站運營者、開發(fā)商，以及廣告商等經(jīng)營者提供了一系列免費的工具和方式，使得其他企業(yè)可以通過預(yù)先定義的應(yīng)用程序編程接口集成到自己的網(wǎng)站、應(yīng)用程序和在線產(chǎn)品中，其中包括社交插件(“點贊”或是“分享”按鈕)、利用Facebook賬號登錄或者是Facebook Pixel之類的分析服務(wù)程序和軟件開放工具。

除了Facebook網(wǎng)站之外，F(xiàn)acebook集團還有主要功能為分享短片和短視頻的Instagram服務(wù)和免費替代短信的WhatsApp服務(wù)。Instagram服務(wù)在過去的幾年中有了較大增長，并且也通過廣告服務(wù)獲得了收益，但迄今為止WhatsApp還沒有通過廣告盈利。個人用戶在進行注冊時往往需要通過移動應(yīng)用程序，并輸入電子郵件地址、用戶名和電話。用戶可以使用Instagram相機進行拍照或者是錄制視頻，并且可以對要分享的圖片使用濾鏡、文字、圖片或者其他特殊效果進行編輯。此外，Masquerade也是Facebook集團名下的用來編輯和分享圖片的一個產(chǎn)品。

用戶注冊時，必須同意Facebook網(wǎng)站提出的服務(wù)條款，才能使用該項應(yīng)用。服務(wù)條款規(guī)定，F(xiàn)acebook網(wǎng)站可以按照服務(wù)條款中規(guī)定，對個人數(shù)據(jù)進行收集和處理。同時，根據(jù)這些條款規(guī)定，F(xiàn)acebook還可以在其自身應(yīng)用之外，通過一些分析服務(wù)工具從其他廣告商、應(yīng)用開發(fā)者、發(fā)布者，以及Facebook集團的其他應(yīng)用程序和產(chǎn)品。例如，Instagram、WhatsApp等收集處理與用戶和設(shè)備等數(shù)據(jù)。Facebook聲稱，數(shù)據(jù)是提供服務(wù)和滿足Facebook合法權(quán)益所必須的。

(二)該案爭議焦點

根據(jù)德國聯(lián)邦反壟斷局對該案的處理結(jié)果及分析來看，本案的爭議焦點主要有以下三點：一是該案的相關(guān)市場界定；二是Facebook在相關(guān)市場是否具有支配地位；三是 Facebook的服務(wù)政策對第三方來源的數(shù)據(jù)收集和處理是否違反了數(shù)據(jù)保護和競爭法的規(guī)定，屬于濫用市場支配地位的行為。

二、Facebook案中Facebook行為認定

(一)個人用戶的社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場界定

反壟斷法通過禁止經(jīng)營者排除或限制競爭的行為或者狀態(tài)，維護市場經(jīng)濟的有效競爭，而只有在特定的商品或者經(jīng)營者之間才會產(chǎn)生競爭。所以，只有在劃分“相關(guān)市場”的業(yè)務(wù)范圍之后，才可以判斷行為對市場競爭的效果，對該行為是否構(gòu)成壟斷行為進行定性[2]。因此，進行相關(guān)市場界定是判斷經(jīng)營者市場份額、考量行為競爭效應(yīng)的第一步。

經(jīng)營者實施壟斷行為的最終目的是實現(xiàn)利益的最大化，如果經(jīng)營者在提高商品或服務(wù)價格時，消費者可以購買其他商品或者服務(wù)進行替代來滿足自身需求時，會導(dǎo)致經(jīng)營者原有的目的難以實現(xiàn)。因此，如果滿足消費者同一需求的商品和服務(wù)之間具有可替代性，這些商品和服務(wù)的經(jīng)營者就互為競爭者。

在該案中，依據(jù)需求可替代性理論，聯(lián)邦反壟斷局將相關(guān)產(chǎn)品市場定義為個人用戶的社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場，相關(guān)地理市場定義為德國。

在界定市場時，首先需要針對經(jīng)營者的商業(yè)模式進行分析，確定可替代性商品或者服務(wù)的范圍。同時，因為Facebook集團提供Facebook網(wǎng)站社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，在定義產(chǎn)品市場還需要對各種常見的社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進行分析，即“社交媒體及其競爭關(guān)系”。定義產(chǎn)品市場的關(guān)鍵標準是社交媒體之間的產(chǎn)品差異化和功能相似性。

在本案中，F(xiàn)acebook集團提供Facebook網(wǎng)站社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，這是一種互聯(lián)網(wǎng)與多邊市場結(jié)合的服務(wù)。從其本質(zhì)來講，經(jīng)營者免費提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，吸引的用戶數(shù)量越多，對于另一方的廣告主的吸引性即越大[3]。Facebook社交網(wǎng)站主要是通過精準投放廣告獲得收益，而也是這種商業(yè)模式，增強了市場的雙邊性。一方面，網(wǎng)站的關(guān)鍵用戶群體是無償使用服務(wù)的個人用戶；另一方面是有針對性投放廣告的廣告商。這兩個用戶群體之間存在間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。同時，F(xiàn)acebook為其核心產(chǎn)品服務(wù)擴展了更多的市場，包括推廣業(yè)務(wù)的出版商以及程序開發(fā)商，他們可以引導(dǎo)用戶通過預(yù)先定義的應(yīng)用程序編程接口從Facebook網(wǎng)站集成跳轉(zhuǎn)到自己的網(wǎng)站、應(yīng)用程序和在線產(chǎn)品中。在分析中，聯(lián)邦反壟斷局按照需求不同，將上述社交服務(wù)用戶群體區(qū)分為個人用戶和非個人用戶。盡管個人用戶在使用該服務(wù)時無需付費，但因為在雙邊市場上，可以通過另外的廣告主提供的廣告費用等對于用戶端進行補貼，從而使得用戶數(shù)量增加，進一步吸引廣告主、推廣業(yè)務(wù)方、程序開發(fā)商等進行投資，個人用戶相當于以個人數(shù)據(jù)為對價交換服務(wù)，所以，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)也應(yīng)被視為市場服務(wù)。

通過對大量的社交媒體、用戶，以及Facebook網(wǎng)站服務(wù)的競爭對手進行調(diào)查，同時參考了歐盟競爭委員會對Facebook/WhatsApp和Microsoft/LinkedIn案例中判決，聯(lián)邦反壟斷局認為，盡管YouTube的商業(yè)模式與Facebook網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有些重疊，但該服務(wù)與其可比性還不夠。而Snapchat軟件的核心功能是一個自動打開以拍攝“短時間后刪除的快照”的相機，其也不是該產(chǎn)品市場的一部分。同樣，Twitter, Pinterest 和Instagram軟件也不屬于該產(chǎn)品市場。而且Instagram軟件是屬于Facebook集團提供的一個產(chǎn)品。在定義產(chǎn)品市場時，聯(lián)邦反壟斷局還考量了網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)公司提供產(chǎn)品服務(wù)方面的靈活性影響。聯(lián)邦反壟斷局認為，只有擁有大量的用戶、高新的技術(shù)、充足的資金和專業(yè)的知識，互聯(lián)網(wǎng)公司在進入新的市場時才會取得成功。因此，該案中，相關(guān)的產(chǎn)品市場為個人用戶的社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場。

相關(guān)地理市場被定義為德國市場，是因為Facebook網(wǎng)站提供的服務(wù)主要是用于用戶之間的交往和聯(lián)系，而不同國家之間的用戶在交往習慣上存在差異，因此，在需求方面不存在可替代性。

由上述分析可知，該案的相關(guān)市場界定合理。

(二)關(guān)于Facebook市場支配地位的認定問題

對于市場支配地位的認定，主要應(yīng)從市場份額、市場進入和擴張的壁壘、品牌鎖定效應(yīng)、買方力量等方面進行。傳統(tǒng)市場上確定經(jīng)營者所占有的市場份額一般是通過商品或服務(wù)在相關(guān)市場上的銷售額占總銷售額的比重確定的。大數(shù)據(jù)時代的經(jīng)濟特性和雙邊市場經(jīng)濟的交互性有利于大數(shù)據(jù)控制者市場集中和支配地位的形成[4]。因為互聯(lián)網(wǎng)所具有的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，用戶購買商品或服務(wù)很多情況下不是因為其銷售額高，而是因為其銷售數(shù)量多。而銷售數(shù)量一般情況下就是用戶數(shù)[5]。

結(jié)合德國競爭法相關(guān)規(guī)定，基于對Facebook網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的市場力量的全面評估，聯(lián)邦反壟斷局認為，F(xiàn)acebook在相關(guān)市場內(nèi)的競爭是不充分的，具有市場支配地位。

1.Facebook占有的市場份額極高

在本案中，聯(lián)邦反壟斷局首先對其網(wǎng)站服務(wù)在相關(guān)市場上用戶所占份額進行研究。結(jié)果表明，其所占份額非常高，尤其是在日活躍用戶中，占有的市場份額超過95%；月活躍用戶占比為80%以上，注冊用戶市場份額為50%以上。而其中，日活躍用戶被視為市場份額認定的關(guān)鍵指標。在評估市場份額時，用戶使用該社交網(wǎng)絡(luò)所花費的時間是社交網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者實際市場地位的重要指標。即使將YouTube，Snapchat，Twitter，WhatsApp和Instagram包含在相關(guān)市場中，F(xiàn)acebook集團提供的服務(wù)所擁有的市場份額的總和也將遠遠超過德國競爭法所規(guī)定的市場支配門檻。

2.該領(lǐng)域的市場進入及擴張的壁壘很高

Facebook網(wǎng)站作為廣告服務(wù)提供者，因為間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使得其他社交應(yīng)用難以進入相關(guān)市場，其他的廣告融資平臺也難以進入并取得成功。同時，因為Facebook可以較為容易收集相關(guān)用戶的個人信息，通過運用大數(shù)據(jù)分析進行高度精準的廣告投放，因為社交網(wǎng)絡(luò)就是個人數(shù)據(jù)的高度集合，所以，結(jié)合直接和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響，這種對數(shù)據(jù)的收集和處理能力成為競爭對手產(chǎn)品進入市場的另一個障礙。

3.形成了很強的品牌鎖定效應(yīng)

現(xiàn)今，社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方面的競爭主要是以用戶為基礎(chǔ)的市場份額的競爭。但是，因為近年來該領(lǐng)域正面臨著以用戶為基礎(chǔ)的市場份額的不斷下降，其中一些競爭對手已經(jīng)退出市場。例如，StudiVZ和SchülerVZ這兩個社交服務(wù)軟件在2017年破產(chǎn)退出市場，由谷歌集團運營的Google+也在2018年春宣布將停止為個人用戶提供服務(wù)，在提供商業(yè)內(nèi)部通信服務(wù)時進行收費。與之不同的是，F(xiàn)acebook網(wǎng)站的用戶群體一直保持上升，至少能夠在一個較高水平上保持相對穩(wěn)定。由此可以看出，競爭對手退出市場，而市場內(nèi)的剩余競爭對手所占有的用戶市場份額有所下降，這將導(dǎo)致在社交應(yīng)用這一市場上，F(xiàn)acebook網(wǎng)站成為壟斷者。一般，使用Facebook網(wǎng)站服務(wù)的個人用戶通過該應(yīng)用和其他用戶進行聯(lián)系，所以，用戶轉(zhuǎn)換成本很高，轉(zhuǎn)換意愿很低。同時，由于互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，導(dǎo)致適用Facebook網(wǎng)站的用戶很難尋找別的社交軟件來替代。

4.作為個人用戶不具有與Facebook議價的能力

權(quán)利人同意是個人信息處理的正當性基礎(chǔ)之一[6]，盡管在使用服務(wù)之初會征得用戶的同意，而實際上用戶需要使用服務(wù)就必須同意相關(guān)數(shù)據(jù)處理條款的規(guī)定，作為個人用戶難以真正表達其意愿。所以，F(xiàn)acebook的市場力量非常顯著。

在整體評估中，聯(lián)邦反壟斷局仔細研究了互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新能力及其對評估市場力量的重要性?；ヂ?lián)網(wǎng)的創(chuàng)新能力不能被視為反對互聯(lián)網(wǎng)公司具有市場支配地位的依據(jù)，應(yīng)基于當前的市場形勢進行動態(tài)研究。在這種背景下，聯(lián)邦反壟斷局研究了Facebook所指的創(chuàng)新能力，認為在直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響下，F(xiàn)acebook能夠成功地抗擊競爭對手的創(chuàng)新。盡管互聯(lián)網(wǎng)具有很高的創(chuàng)新能力，但沒有趨勢表明用戶會退出Facebook或Facebook在一定程度上失去市場份額。

因此，聯(lián)邦反壟斷局認定Facebook具有市場支配地位。

(三)關(guān)于Facebook濫用市場支配地位認定問題

具有市場支配地位本身并不違法，只有存在濫用市場支配地位的行為才會被視為反壟斷法上的違法。本案中，F(xiàn)acebook在其服務(wù)條款中規(guī)定，允許從Facebook社交網(wǎng)站服務(wù)之外的來源收集與用戶和設(shè)備相關(guān)的數(shù)據(jù)，并將其與在Facebook網(wǎng)站上收集的數(shù)據(jù)合并和處理。該條款一方面對個人用戶的數(shù)據(jù)保護造成損害，另一方面也對其競爭者進入和擴張市場、進行公平競爭造成不利，根據(jù)德國競爭法和《通用數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)規(guī)定，屬于濫用其在社交網(wǎng)絡(luò)市場上的主導(dǎo)地位的行為。

1.數(shù)據(jù)保護方面的考量

GDPR自2018年5月起在會員國生效。其立法理念為“全面預(yù)防”，努力將每個數(shù)據(jù)都納入保護規(guī)則，即以默認禁止信息獲取為基礎(chǔ)規(guī)則，除非在法律中有例外情況或者數(shù)據(jù)當事人同意提供，在客觀上，形成抽象的數(shù)據(jù)保護法[7]。其規(guī)范了數(shù)據(jù)保護機構(gòu)的責任，并確立起國家數(shù)據(jù)保護機構(gòu)對數(shù)據(jù)保護的統(tǒng)一標準。據(jù)此，在發(fā)生數(shù)據(jù)保護爭議時，由成員國決定數(shù)據(jù)保護事宜，數(shù)據(jù)保護委員會還可以指示相應(yīng)的國家主管部門。但是，這些規(guī)定并不排除國家數(shù)據(jù)保護機構(gòu)以外的其他機構(gòu)實施數(shù)據(jù)保護。同時，GDPR明確規(guī)定，也可以根據(jù)民事法律來執(zhí)行數(shù)據(jù)保護法。民法訴訟對于數(shù)據(jù)保護法的有效實施起到極大的促進作用，尤其是在早期階段歐洲法院可以作為初步裁決程序的一部分而參與其中。而對于消費者保護組織、商業(yè)競爭對手等，可以根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定或與數(shù)據(jù)保護相關(guān)的商業(yè)條款的規(guī)定，以及《德國競爭法》第19條的規(guī)定實施保護。另外，由于個人和組織之間權(quán)利的不對稱性，對于締約一方在一定程度上權(quán)利能夠強大到?jīng)Q定合同的內(nèi)容和合同終止時，違反了德國競爭法規(guī)定，為了平衡締約雙方的沖突立場，盡可能維護各方權(quán)利。該規(guī)定也同樣適用于數(shù)據(jù)保護中，以此確保數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)主體之間利益的平衡。為了保護獲得信息自決權(quán)的基本權(quán)利，數(shù)據(jù)保護法賦予個人自由決定的權(quán)利。

此外，數(shù)據(jù)保護法僅允許數(shù)據(jù)保護主管部門根據(jù)直接數(shù)據(jù)保護法規(guī)或民法下的現(xiàn)有強制執(zhí)行方案對主導(dǎo)公司的數(shù)據(jù)處理進行檢查。但GDPR并未明確聲明其規(guī)定是最終的，因此仍然可以有其他機構(gòu)和其他方面進行審查。所以，在該案中，并不是僅僅只有聯(lián)邦反壟斷局有專有權(quán)限，數(shù)據(jù)保護機構(gòu)對此也有相對的話語權(quán)。同時，對于違反數(shù)據(jù)保護要求的行為，還可以執(zhí)行競爭法。

聯(lián)邦反壟斷局根據(jù)GDPR的數(shù)據(jù)保護規(guī)則來評估數(shù)據(jù)政策是否合適。得出的結(jié)論是，F(xiàn)acebook對來自其他公司服務(wù)和其同公司的其他產(chǎn)品的用戶數(shù)據(jù)的全面處理(其中包括概要分析和“設(shè)備指紋識別”)，違反了GDPR規(guī)定中歐洲數(shù)據(jù)保護要求。而Facebook在訴訟過程中幾乎沒有提出或證明任何理由。并且，經(jīng)過確定，F(xiàn)acebook對于收集和合并的數(shù)據(jù)范圍并沒有足夠的法律依據(jù)。

第一，根據(jù)GDPR第6(1a)條規(guī)定，該案中Facebook對用戶數(shù)據(jù)的收集和合并行為并沒有得到用戶有效的同意。主要是因為，F(xiàn)acebook在市場上的主導(dǎo)地位，用戶僅出于訂立合同的目的和使用該項服務(wù)而同意Facebook的條款和條件，而這些條款和條件不能被視為GDPR中所指的自愿同意。

第二，根據(jù) GDPR 第6(1b)條規(guī)定，F(xiàn)acebook不必進行相關(guān)的數(shù)據(jù)處理即可履行其合同。尤其是對于個性化服務(wù)，不能證明提供服務(wù)必須將相關(guān)的用戶數(shù)據(jù)處理到當前程度。根據(jù)Facebook與用戶訂立的合同中的相關(guān)規(guī)定，僅根據(jù)其業(yè)務(wù)模式和產(chǎn)品屬性，以及公司的產(chǎn)品質(zhì)量概念，F(xiàn)acebook就有權(quán)進行無限制的數(shù)據(jù)處理。由于所有數(shù)據(jù)都攜帶著有關(guān)單個用戶的某些信息，因此，必須考慮對履行合同進行何種類型、何種程度的數(shù)據(jù)處理。根據(jù)提供社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)本身或通過個性化廣告從網(wǎng)絡(luò)中獲利，其都不需要在Facebook的條款和條件所確定的范圍內(nèi)處理來自第三方來源的數(shù)據(jù)，因為個性化網(wǎng)絡(luò)很大程度上只是需要在社交網(wǎng)絡(luò)原有的數(shù)據(jù)內(nèi)處理的用戶數(shù)據(jù)即可滿足需求。后者不是當前程序的前提，沒有相關(guān)規(guī)定來證明Facebook進行數(shù)據(jù)處理，以實現(xiàn)其目的的合理性。

通過全面評估，無法得出以下結(jié)論：Facebook根據(jù)其訂立的相關(guān)條款對Facebook網(wǎng)站內(nèi)用戶數(shù)據(jù)，以及對來自第三方來源的數(shù)據(jù)進行收集和綜合處理行為的合理性。該評估基于對Facebook提出的合法權(quán)益、第三方利益和用戶利益的評估?？紤]的標準主要是數(shù)據(jù)類型、來源和處理方式，對用戶的合理期望，以及Facebook及其用戶的各自立場。同時，F(xiàn)acebook作為一家主導(dǎo)公司具有對用戶的議價能力，并且能夠施加深遠的數(shù)據(jù)處理條件，而用戶卻無法避免這種情況。所以，F(xiàn)acebook網(wǎng)站未經(jīng)用戶自愿同意，無法合理處理現(xiàn)有數(shù)據(jù)。如果以獲得使用Facebook網(wǎng)站服務(wù)為先決條件，則不能視為用戶自愿接受其對數(shù)據(jù)的處理。

2.構(gòu)成濫用市場支配地位進行數(shù)據(jù)處理的行為

擁有市場支配地位并不必然構(gòu)成違法，受反壟斷法規(guī)制還需要存在濫用市場支配地位的行為。在查清相關(guān)的案件事實后，同時結(jié)合數(shù)據(jù)的特殊性，聯(lián)邦反壟斷局從兩方面對Facebook公司的數(shù)據(jù)處理行為進行判斷：一是基于行為的規(guī)范性，即行為是否違反相關(guān)法律的規(guī)定；二是根據(jù)行為對于相關(guān)市場內(nèi)競爭的影響，是否阻礙了相關(guān)市場內(nèi)經(jīng)營者之間的公平競爭，以及是否增加了市場進入的壁壘。

通過對該案進行評估，發(fā)現(xiàn)Facebook公司存在濫用市場支配地位的行為，事實清楚，證據(jù)充分。

第一，根據(jù)數(shù)據(jù)保護法的規(guī)定，在認定該案時，聯(lián)邦反壟斷局全面評估了該公司的市場支配地位，進行數(shù)據(jù)處理的具體目的，以及公司在辯解中提供處理的數(shù)據(jù)量。由于Facebook具有主導(dǎo)地位，在該案中，個人用戶的自我決定權(quán)受到限制，即用戶無法保護自己的數(shù)據(jù)免遭處理，無法自主決定數(shù)據(jù)的公開程度和范圍。如果服務(wù)提供者是不受充分競爭控制的主導(dǎo)公司，在訂立服務(wù)合同時則必須確保充分考慮對立市場的利益。盡管對于數(shù)據(jù)驅(qū)動的服務(wù)行業(yè)來說，對于數(shù)據(jù)的收集和處理是必要的，但在該案中數(shù)據(jù)處理范圍是不適當?shù)摹Ｒ虼?，這一行為是違反數(shù)據(jù)保護法規(guī)則的相關(guān)規(guī)定。

第二，該行為對相關(guān)市場內(nèi)經(jīng)營者之間的競爭也有負面影響，增加了市場進入的壁壘。因為Facebook通過分析處理工具或應(yīng)用程序編程接口等從第三方網(wǎng)站和Facebook網(wǎng)站以外的其他應(yīng)用程序中獲得更多用戶數(shù)據(jù)，與Facebook網(wǎng)站用戶的數(shù)據(jù)相結(jié)合。其以這種非法方式獲得了超越競爭對手的競爭優(yōu)勢，通過對相關(guān)數(shù)據(jù)處理分析等更為精確地對于用戶的興趣、商業(yè)習慣定位，來更為精準地推送商業(yè)廣告等。該行為使得其在社交服務(wù)市場上的優(yōu)勢可以不公平地延遞到其他市場上，例如，廣告市場等，強化了其自身優(yōu)勢，并增加了其他經(jīng)營者進入市場的壁壘，從而反過來確保Facebook在相關(guān)市場上的市場地位。

綜上所述，認定Facebook公司濫用市場支配地位是符合客觀事實和法律規(guī)定的。

三、德國反壟斷局對Facebook處理結(jié)果

基于以上考慮，并通過對全案權(quán)衡考慮的情況下，聯(lián)邦反壟斷局根據(jù)德國競爭法相關(guān)規(guī)定，禁止Facebook對多款軟件的用戶數(shù)據(jù)進行搜集和綜合處理的行為。主要是對服務(wù)條款中明確規(guī)定的，并在數(shù)據(jù)和cookie策略中詳細說明的個人數(shù)據(jù)的條款收集和處理原則進行禁止規(guī)定。聯(lián)邦反壟斷局還禁止在Facebook根據(jù)其數(shù)據(jù)和cookie策略執(zhí)行的實際數(shù)據(jù)處理程序來執(zhí)行這些條款和條件。為了終止侵權(quán)，F(xiàn)acebook被責令在十二個月內(nèi)實施必要的更改，并相應(yīng)地調(diào)整其數(shù)據(jù)和cookie策略。除此之外，F(xiàn)acebook還被要求在四個月內(nèi)提出切實可行的解決方案終止以上違法行為。 Facebook已經(jīng)針對該決定向Düsseldorf地區(qū)高級法院提出上訴，并要求恢復(fù)上訴的中止效力。

根據(jù)GDPR規(guī)定，不符合其要求的公司將面臨高達全球年收入4%的嚴厲罰款。但在該案中，聯(lián)邦反壟斷局并未對 Facebook開出天價罰金，而是采取相對保守的做法，責令其停止侵權(quán)，給予其一定時間制定整改措施。一方面是因為對于該新興領(lǐng)域，沒有準確的法律進行規(guī)定，經(jīng)營者難以對自身行為的合法性進行準確界定；另一方面，當大數(shù)據(jù)成為一個企業(yè)經(jīng)濟支配力時，用戶數(shù)據(jù)保護、消費者保護法和競爭法應(yīng)相互作用。論證時，聯(lián)邦反壟斷局除了考量競爭法規(guī)定，同時結(jié)合民法、數(shù)據(jù)保護法，以及先例進行判斷，充分考慮數(shù)據(jù)這一要素在整個競爭過程中的特殊性，對于互聯(lián)網(wǎng)時代的反壟斷案件的相關(guān)市場界定、市場支配地位，以及濫用行為進行全面論證。總體而言，該案為數(shù)據(jù)驅(qū)動型互聯(lián)網(wǎng)公司濫用市場支配地位判定提供了較為完整的論證思路和論證框架。

四、Facebook濫用市場支配地位案之反思

(一)大數(shù)據(jù)時代相關(guān)市場及市場支配地位界定的特殊性

相對于傳統(tǒng)經(jīng)濟，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟模式有很大的不同，因為網(wǎng)絡(luò)外部性的存在，結(jié)構(gòu)集中的互聯(lián)網(wǎng)公司其實比較常見，但并不能代表其在相關(guān)市場內(nèi)擁有市場支配地位。該觀點是值得肯定的。

在進行相關(guān)市場界定時，聯(lián)邦反壟斷局運用“假設(shè)壟斷者測試法”，以可替代性產(chǎn)品或者服務(wù)來確定相關(guān)市場的范圍，其關(guān)鍵是社交媒體之間的產(chǎn)品差異化和功能的相似性。同時結(jié)合雙邊市場的特性，在定義用戶需求時，不只是從個人用戶的產(chǎn)品和服務(wù)需求方面，還要從網(wǎng)站運營者、開發(fā)商及廣告商多個維度對其需求進行確定，以此充分界定相關(guān)市場。在市場支配地位認定和競爭效果分析時，也要充分全面考慮市場需求方面的影響。

在論證具有市場支配地位時，聯(lián)邦反壟斷局運用了網(wǎng)絡(luò)外部性和規(guī)模效益理論，這一理由還需要考量是否具有普適性。網(wǎng)絡(luò)外部性使得擁有更多用戶的平臺能夠吸引更多的用戶，從而創(chuàng)造更多的收益。然而，網(wǎng)絡(luò)外部性是把雙刃劍，其也存在極大的脆弱性，平臺可能因為一個極小的錯誤迅速崩塌。所以，其對競爭的效應(yīng)需要具體問題具體分析。而對于規(guī)模性，技術(shù)發(fā)展的日新月異，使得經(jīng)營者崛起的速度不同于傳統(tǒng)的日積月累，有時在極短的時間內(nèi)就能形成很大的規(guī)模，而某一平臺長期壟斷一個市場的現(xiàn)象很難出現(xiàn)。所以，用網(wǎng)絡(luò)外部性和規(guī)模效益理論來論證經(jīng)營者的市場支配地位還需要結(jié)合全案具體分析。

(二)完善數(shù)據(jù)保護配套規(guī)范，建立數(shù)據(jù)共享新秩序

數(shù)據(jù)已經(jīng)成為關(guān)鍵的生產(chǎn)要素。對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，數(shù)據(jù)的量級越大、維度越廣、時效性越強，相對數(shù)據(jù)收集和處理價值更大。這使得個人數(shù)據(jù)保護和企業(yè)效益之間產(chǎn)生矛盾和沖突。大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，使得國內(nèi)外的法律法規(guī)產(chǎn)生了一定的滯后性，所以，針對大數(shù)據(jù)視角下互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷行為規(guī)制缺乏有效應(yīng)對[8]。促進數(shù)據(jù)流動和加強數(shù)據(jù)保護應(yīng)該成為數(shù)據(jù)立法必須解決的兩大問題[9]。而法律的滯后性使得數(shù)據(jù)權(quán)屬不明，一方面，使得合法數(shù)據(jù)的供應(yīng)嚴重不足，制約了數(shù)據(jù)分享和數(shù)據(jù)流動；另一方面，導(dǎo)致個人隱私數(shù)據(jù)非法交易，不利于數(shù)據(jù)保護。

絕大多數(shù)人在日常生活和工作的各種場合中都在提供大量的個人信息，理論上，互聯(lián)網(wǎng)平臺可以通過交易或者是征得用戶同意的方式收集和處理數(shù)據(jù)。但在實際操作中，平臺針對的用戶數(shù)量龐大，每位用戶針對個人數(shù)據(jù)的敏感性不同，很難通過統(tǒng)一的標準實現(xiàn)數(shù)據(jù)分享和隱私保護。本案中，聯(lián)邦反壟斷局要求Facebook取消格式化《用戶須知》合同，讓用戶做選擇，本質(zhì)上是為了保護用戶個人信息自決權(quán)，但相對來說也難以找到更為完善的替代方案。大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)的互惠共享是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)賴以生存的基礎(chǔ)。但這種互惠共享并不是沒有限制的。該案中，聯(lián)邦反壟斷局對Facebook公司數(shù)據(jù)收集和處理的范圍進行調(diào)查后認為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，進行數(shù)據(jù)收集和處理是必要的，但Facebook公司對于數(shù)據(jù)范圍進行了不適當?shù)臄U大，在正常的經(jīng)營過程中無需進行如此大范圍的數(shù)據(jù)收集和處理。

所以，盡管該案在認定思路上給我國的司法實踐提供了一定借鑒，但要從根本上解決這一問題，還要加強數(shù)據(jù)方面的立法，盡快出臺互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)壟斷方面相關(guān)的法規(guī)和指南，制定個人信息保護、企業(yè)數(shù)據(jù)使用的配套規(guī)范，為經(jīng)營者的經(jīng)營活動提供合法預(yù)期，引導(dǎo)企業(yè)在法律允許的范圍內(nèi)進行數(shù)據(jù)分享和利用，厘清個人、企業(yè)、政府部門在數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)共享方面的權(quán)責關(guān)系，在保護個人數(shù)據(jù)權(quán)利的基礎(chǔ)上不損害企業(yè)的創(chuàng)新性，規(guī)范其數(shù)據(jù)利用行為，建立起數(shù)據(jù)共享的新秩序。

在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的今天，該裁定在數(shù)據(jù)保護、平臺競爭方面帶來深刻的思考，尤其是針對數(shù)據(jù)是否帶來市場支配地位、類似Facebook一類的互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位認定和規(guī)制問題給人們帶來深刻的思考。數(shù)據(jù)流通和數(shù)據(jù)共享成為時代潮流，但這一行業(yè)發(fā)展高度依賴于對個人數(shù)據(jù)的合理使用[10]。對該案的研究和探析，對于深刻理解反壟斷法原理的應(yīng)用以及我國反壟斷法的建設(shè)和發(fā)展有深刻的意義。通過對于該案的分析與探討，建立起數(shù)據(jù)視角下互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位行為認定和規(guī)制的標準，并且為完善我國數(shù)據(jù)立法，建立數(shù)據(jù)共享新秩序提供有效借鑒。