杜嘉陵

(貴州財經(jīng)大學(xué) 文法學(xué)院，貴州 貴陽 550025)

一、網(wǎng)絡(luò)誹謗案舉證責(zé)任配置問題的源起

2017年9月，作家李楓在微博中發(fā)文控訴郭敬明曾對其有過性侵，該文章迅速被大量網(wǎng)友瀏覽、轉(zhuǎn)載。隨后郭敬明以誹謗罪起訴李楓，但一審和二審均被以罪證不足為由判決郭敬明敗訴。分析《郭敬明訴李楓誹謗二審刑事裁定書》發(fā)現(xiàn)，盡管郭敬明舉示的證據(jù)能夠證明涉案文章的轉(zhuǎn)發(fā)、瀏覽次數(shù)達(dá)到了法律規(guī)定的構(gòu)成誹謗罪的要求，但法院依舊認(rèn)為舉示的證據(jù)不足，沒有證明被告人有捏造并散布涉案文章的故意，判決郭敬明敗訴。此案比較典型地突出了網(wǎng)絡(luò)誹謗案中自訴人舉證困難的問題，究其根源則是舉證責(zé)任的配置問題。

一般情況下，誹謗罪屬于自訴類案件，即“不告不理”。網(wǎng)絡(luò)誹謗案中，自訴人舉證困難主要有兩點原因：一是難以確定犯罪嫌疑人的真實身份；二是自訴人難以證明被告人具有捏造并散布虛假信息的犯罪故意。在“鄧永和訴科學(xué)網(wǎng)用戶誹謗案”中，兩審法院都認(rèn)為自訴人提供的證據(jù)不能證明被告人的真實身份，均判其敗訴；在“朱海玉、周巧云誹謗案”中，法院認(rèn)為，自訴人現(xiàn)有證據(jù)不能證明網(wǎng)帖信息系被告人本人或他人發(fā)表，也不能證明網(wǎng)帖內(nèi)容屬于捏造事實，指控被告人的證據(jù)不足；“張某、夏某等誹謗案”中，法院認(rèn)為，自訴人舉示的證據(jù)僅能證明被告人注冊網(wǎng)名“愛打抱不平”時使用了被告人的手機號碼和身份信息，現(xiàn)有證據(jù)不能證明“愛打抱不平”網(wǎng)名的實際發(fā)帖人身份。綜上可知，這是新興技術(shù)對已有理論的適用提出的重大挑戰(zhàn)。

二、網(wǎng)絡(luò)誹謗案自訴人舉證不能的原因

舉證責(zé)任也稱為證明責(zé)任，是指在刑事訴訟活動中搜集和提出證據(jù)，證明被告人有罪還是無罪、彼罪還是此罪、罪重還是罪輕以及到底由誰承擔(dān)的問題。[1]對證明責(zé)任的分析，胡學(xué)軍認(rèn)為，“證明責(zé)任理論必須回答兩個相互關(guān)聯(lián)的核心問題：一是如何克服要件事實的真?zhèn)尾幻?；二是如何分配事實真?zhèn)尾幻鲿r的不利判斷風(fēng)險。此外還有一個相關(guān)的附帶問題，即為何如此分配證明責(zé)任?！盵2]筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)誹謗案中自訴人舉證不能的原因有以下兩點：

(一)一般舉證責(zé)任分配導(dǎo)致自訴人舉證不能

針對誹謗罪的舉證責(zé)任配置問題，不同國家的處理方式有所不同。在英美普通法中，誹謗罪作為嚴(yán)格的傳統(tǒng)責(zé)任犯罪，即不要求控告方證明被告人的犯罪故意或過失，只要證明被告人實施了犯罪行為并給被誹謗人造成了嚴(yán)重危害后果就完成舉證責(zé)任。[3]在我國，網(wǎng)絡(luò)誹謗案的舉證責(zé)任遵循的是一般舉證責(zé)任，即由自訴人自己提供充足的證據(jù)來證明被告人的犯罪故意、犯罪行為、損害后果和因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，被告人是網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的實行者，可以充分證明自己發(fā)布內(nèi)容的主觀故意；被告人是其網(wǎng)絡(luò)賬號的所有人及管理人，可以充分證明賬號的使用情況；網(wǎng)絡(luò)平臺在網(wǎng)絡(luò)誹謗的案發(fā)過程中起到了實質(zhì)性的輔助作用，既開啟了風(fēng)險又享有收益。而自訴人對他人網(wǎng)絡(luò)賬號的具體使用情況難以知曉，在沒有網(wǎng)絡(luò)平臺提供證據(jù)的情況下更難以充分證明案件事實。因此，一般舉證責(zé)任的配置方式使自訴人面對舉證困難的窘境。相反，若適用舉證責(zé)任倒置，由被告人來舉證其賬號的使用情況、發(fā)文動機，以及由網(wǎng)絡(luò)平臺來證明網(wǎng)絡(luò)誹謗發(fā)生的客觀狀況就更具有現(xiàn)實可行性和高效性。

(二)公安機關(guān)協(xié)助取證未能解決自訴人舉證不能的問題

2015年8月，《刑法修正案(九)》新增了一項規(guī)定：利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗行為的，被害人取證確困難的，法院可要求公安機關(guān)協(xié)助取證。這一規(guī)定將自訴人的部分舉證責(zé)任配置給了獨立于訴訟當(dāng)事人以外的公安機關(guān)，屬于一種新型的舉證責(zé)任配置方式。針對此項規(guī)定，理論界褒貶不一。持反對觀點的有，陳小彪、田文軍指出“誹謗罪一般是自訴案件，公安機關(guān)介入，明顯違法”。[4]李曉明表示，如果公安機關(guān)可以協(xié)助被害人取證，不符合公平原則，同時也可能引起司法腐敗，使公安機關(guān)和雙方當(dāng)事人之間存在權(quán)力尋租的空間，因為沒有對公安機關(guān)這一“協(xié)助”行為進行限定和監(jiān)督。[5]胡惠婷從情理的角度分析后得出公安機關(guān)在自訴案件中無調(diào)查取證權(quán)，應(yīng)由自訴人負(fù)擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。[6]也有部分學(xué)者認(rèn)為此種規(guī)定是合理的，歐俊杰看來“在被害人沒有或剛剛對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為向法院提起訴訟時，法律就應(yīng)該賦予公安機關(guān)網(wǎng)絡(luò)誹謗行為取證輔助權(quán)”。[7]陳彬認(rèn)為“偵查機關(guān)在舉證方面的提前介入，打破了自訴案件控方收集網(wǎng)絡(luò)誹謗電子證據(jù)的弱勢地位，對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為也具有重大震懾作用?！盵8]

司法實踐中，該項條文的適用狀況也不樂觀，沒有達(dá)到降低自訴人舉證難度的目的。例如，前文提到的“朱海玉、周巧云誹謗案”，法院根據(jù)《刑事訴訟法》第49條的規(guī)定，對自訴人申請調(diào)取相關(guān)證據(jù)的申請不予準(zhǔn)許；“胥利劍誹謗案”，二審法院認(rèn)為本上訴人申請調(diào)取證據(jù)的內(nèi)容和形式不符合法律規(guī)定；“謝禮榮誹謗案”，騰訊公司未向公安機關(guān)提供被告人的有關(guān)信息；“鄧永和訴科學(xué)網(wǎng)用戶誹謗案”，上訴人鄧永和向法院提交了證據(jù)申請調(diào)查書，但被一審法院拒絕。

筆者認(rèn)為，產(chǎn)生這一歧義的主要原因是對公安機關(guān)“協(xié)助取證”與“介入調(diào)查”這兩種概念的認(rèn)識不清，沒有理解兩者存有本質(zhì)上的差異?！皡f(xié)助”是指從旁提供幫助，協(xié)助者不具有主導(dǎo)地位，屬于次要地位?！敖槿搿笔侵高M入事件中進行干預(yù)，介入者具有較強的主導(dǎo)意識，對事件的進程具有重要作用。公安機關(guān)在自訴案件協(xié)助調(diào)查的作用可看作一種“工具”；公安機關(guān)介入公訴案件則是公訴案件中的主導(dǎo)者，可一定程度上決定案件的走向。

三、網(wǎng)絡(luò)誹謗案舉證責(zé)任倒置的應(yīng)然性

舉證責(zé)任倒置是指將本應(yīng)由原告承擔(dān)的舉證責(zé)任配置給被告，即由被告承擔(dān)舉證不能的風(fēng)險。從本質(zhì)上來說，舉證責(zé)任倒置的根本原因在于原告方因自身難以克服的、非自身過錯而導(dǎo)致的舉證不能。舉證責(zé)任倒置的因素有多種，主要有證據(jù)距離、舉證能力強弱、特別立法考慮、蓋然性標(biāo)準(zhǔn)等。在網(wǎng)絡(luò)誹謗自訴案中可適用舉證責(zé)任倒置的舉證方式，將舉證責(zé)任配置給被告人和網(wǎng)絡(luò)平臺。

(一)網(wǎng)絡(luò)誹謗案適用舉證責(zé)任倒置的合理性

網(wǎng)絡(luò)誹謗案中，對被告人捏造并散布虛假事實的故意的判斷具有較強的主觀臆斷性，因此自訴人在證明被告人具有犯罪故意時就比較困難。網(wǎng)絡(luò)誹謗屬于網(wǎng)絡(luò)平臺中的一種亂象，企圖通過被害人的訴訟來實現(xiàn)有效控制無異于杯水車薪。網(wǎng)絡(luò)平臺作為網(wǎng)絡(luò)活動的主導(dǎo)者和操控者，對發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)平臺中的違法犯罪行為應(yīng)承擔(dān)協(xié)同被害人共同打擊的責(zé)任。從舉證責(zé)任倒置理論的因素來分析，證據(jù)距離原則是對被告人和網(wǎng)絡(luò)平臺課以舉證責(zé)任倒置責(zé)任的主要依據(jù)。

證據(jù)距離是指在有可能負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的雙方當(dāng)事人之間，哪一方距離證據(jù)的源泉更近一些或更易于取得證據(jù)。[9]證據(jù)距離不是一種物理空間上的距離，而是對當(dāng)事人舉證的可能性、效率、公平的一種“度量”。在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中，網(wǎng)絡(luò)平臺記錄了該案件的整個案發(fā)過程，證明案件客觀事實的所有證據(jù)都由網(wǎng)絡(luò)平臺所持有，而自訴人自己可能掌握的客觀事實信息就是被告人發(fā)布了誹謗內(nèi)容。《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《互聯(lián)網(wǎng)跟帖評論服務(wù)管理規(guī)定》中都規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)平臺、跟帖評論服務(wù)提供者在向用戶提供服務(wù)之前都要求用戶提供真實身份信息。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺可以快速查明發(fā)布涉嫌誹謗內(nèi)容的賬號持有者的真實身份信息。另外，網(wǎng)絡(luò)平臺通過專業(yè)技術(shù)人員和設(shè)備也可以更加便捷地獲取涉嫌誹謗內(nèi)容的傳播路徑。在這種情形下，根據(jù)證據(jù)距離原則，要求網(wǎng)絡(luò)平臺提供涉嫌網(wǎng)絡(luò)誹謗的內(nèi)容進展情況就極具合理性。

(二)網(wǎng)絡(luò)誹謗案舉證責(zé)任倒置的合法性

如果要求網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，就必須解決網(wǎng)絡(luò)平臺在刑事自訴案件中的訴訟地位問題。筆者認(rèn)為，可以參考適用訴訟中證人的訴訟地位，即以證人的身份承擔(dān)舉證責(zé)任。因為網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的全過程都發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)平臺中，根據(jù)證據(jù)距離原則，網(wǎng)絡(luò)平臺在取證方面具有得天獨厚的優(yōu)勢。證人是親眼見證了案件事實經(jīng)過的人，網(wǎng)絡(luò)平臺也“親眼見證”了誹謗事實發(fā)生的全過程，包括誹謗內(nèi)容的發(fā)布、誹謗內(nèi)容被瀏覽的情況、誹謗內(nèi)容被轉(zhuǎn)發(fā)的情況等，因此可將網(wǎng)絡(luò)平臺擬制為證人。網(wǎng)絡(luò)平臺的作證義務(wù)則來自其承擔(dān)的社會責(zé)任，即其有義務(wù)輔助打擊破壞網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的違法行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中，網(wǎng)絡(luò)平臺提供的證據(jù)是證明案件事實重要的、甚至主要的證據(jù)，可以在較大程度上影響自訴人的訴求能否實現(xiàn)，所以對網(wǎng)絡(luò)平臺以證人的法律身份課以更為嚴(yán)格的提供證據(jù)的責(zé)任非常有必要且符合法律規(guī)定。

(三)網(wǎng)絡(luò)誹謗案舉證責(zé)任倒置的現(xiàn)實可行性

刑事案件中，適用舉證責(zé)任倒置的犯罪主要包括非法持有型犯罪和巨額財產(chǎn)來源不明罪這兩種。分析這兩種類型的犯罪特征可以發(fā)現(xiàn)，兩者的共性是，如果由犯罪行為人進行舉證，效益更高。比如，非法持有槍支罪，根據(jù)一般社會經(jīng)驗，人們對自己住宅內(nèi)的情形更加熟悉，因而由犯罪行為人進行舉證具有現(xiàn)實可能性，也更加合理。同理，網(wǎng)絡(luò)誹謗類案件若要適用舉證責(zé)任倒置原則，也需要具有如非法持有型犯罪的相似特征，即由被告承擔(dān)舉證責(zé)任更具有合理性。由前文可知，自訴人舉證不能的原因由互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的特性所致。首先，誹謗信息存儲于網(wǎng)絡(luò)平臺中，要查明誹謗信息是由誰最先發(fā)布的，以及誹謗信息被轉(zhuǎn)發(fā)和瀏覽的情況，需要借助網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)庫方可查明。其次，排除發(fā)布誹謗信息的犯罪故意，只有犯罪行為人才能充分證明，自訴人只能證明犯罪行為人實施了誹謗行為且該行為對其造成了嚴(yán)重的后果。因而，網(wǎng)絡(luò)誹謗案件與非法持有型犯罪在舉證方面具有相似的特性，所以，適用舉證責(zé)任倒置具有現(xiàn)實可行性。