楊 揚

(中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢 430073)

盜竊罪作為一種古老的自然犯，因其行為本身明顯違反公共善良風(fēng)俗和人類倫理而自然蘊含著罪惡性，所以早在封建時期就被定為犯罪并進(jìn)行處罰打擊。在當(dāng)代中國，盜竊罪依舊存在，甚至躋身犯罪率排名的前列①。作為司法實務(wù)中最常見的犯罪，盜竊罪備受立法機關(guān)、司法機關(guān)和學(xué)者們的高度關(guān)注，關(guān)于盜竊罪的研究是全面而深入的，但是盜竊罪犯罪形式的不斷更新使得相關(guān)學(xué)說相對于司法實踐具有一定的滯后性。涉及盜竊罪的構(gòu)成要件、盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)以及入室盜竊等方面的研究都比較詳實，但是關(guān)于盜竊罪未遂問題的研究卻不是很充分，學(xué)理上觀點眾多，沒有形成通說，司法實踐上也倍感棘手。未遂問題與量刑息息相關(guān)，如果不能正確處理未遂問題，也不會有公正的、令人滿意的判決。

一、定性：數(shù)額加重犯抑或法定刑升格條件

(一)關(guān)于“數(shù)額(特別)巨大”的認(rèn)識分歧

我國刑法第二百六十四條規(guī)定了盜竊罪存在的三個法定刑檔次。第一個法定刑檔次對應(yīng)的盜竊行為類型多樣，包括盜竊公私財物，有數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊五種類型，但只有第一種類型有數(shù)額的規(guī)定，這種行為類型顯然屬于數(shù)額犯，但是具體到這里的數(shù)額是犯罪構(gòu)成要件還是犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)則無法給出一個確切的答案。在第二個和第三個法定刑檔次中均出現(xiàn)了與數(shù)額相關(guān)的“數(shù)額(特別)巨大”的表述，我們是否可以認(rèn)為“盜竊公私財物，數(shù)額(特別)巨大”是“盜竊公私財物，數(shù)額較大”的數(shù)額加重犯呢？部分學(xué)者在討論相關(guān)問題時直接稱其為盜竊罪的數(shù)額加重犯②，但筆者認(rèn)為欠妥。這里的“數(shù)額(特別)巨大”不僅僅適用于“盜竊公私財物、數(shù)額較大”這一行為類型，也同樣適用于多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊，因此其可以成為數(shù)額加重犯，也可能不是數(shù)額加重犯，所以暫時先以法定刑升格條件來代稱“數(shù)額(特別)巨大”的情形。

(二)法定刑升格條件性質(zhì)之爭

1.國內(nèi)觀點

由于我國采取“定性+定量”的刑事立法模式，因此大多數(shù)刑法分則條文中都會含有“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“后果嚴(yán)重”等字眼。據(jù)此刑法學(xué)界將分則中規(guī)定的法定刑升格條件區(qū)分為結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯、數(shù)額加重犯、對象加重犯、手段加重犯等。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為加重犯中的數(shù)額、情節(jié)、結(jié)果等是構(gòu)成要件要素，是犯罪成立的定量因素，也就是所謂罪量，或者說是將加重構(gòu)成要件與法定刑升格條件等同。但是張明楷并不認(rèn)同這種觀點，他認(rèn)為法定刑升格條件與加重的構(gòu)成要件并非一一對應(yīng)的關(guān)系，有些法定刑升格條件并非加重構(gòu)成要件而屬于單純的量刑規(guī)則。張明楷指出，刑法分則條文單純以情節(jié)(特別)嚴(yán)重(惡劣)、數(shù)額(特別)巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量(數(shù)額)巨大作為升格條件時，只能視為量刑規(guī)則；刑法分則條文因為犯罪行為或犯罪對象等構(gòu)成要件要素的特殊性而使行為類型發(fā)生變化，進(jìn)而致使違法性增加并加重法定刑時，才屬于加重的構(gòu)成要件[1]。即主張以是否使基本行為類型發(fā)生變化作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

2.國外觀點

德國刑法學(xué)界也存在和張明楷同樣的觀點，德國將構(gòu)成要件分為基本構(gòu)成要件、加重的構(gòu)成要件和減輕的構(gòu)成要件，其中加重和減輕的構(gòu)成要件是從基本構(gòu)成要件派生?！盎镜臉?gòu)成要件規(guī)定了具體犯罪的典型特征的各個要素，加重的構(gòu)成要件和減輕的構(gòu)成要件增加或降低了基本構(gòu)成要件的不法，所以它們只是基本的構(gòu)成要件的派生。然而，這種派生情況卻是起決定作用的法律規(guī)則，如果滿足相應(yīng)的前提條件的話，刑罰必須按照這些事先設(shè)定的刑罰幅度來科處?！盵2]63與此同時，德國還存在“范例”，即“除了各種加重規(guī)則之外，《刑法典》還規(guī)定了刑罰嚴(yán)厲事由，但是，它并非必定適用，而是僅在規(guī)定的情況下才適用”[2]64。德國刑法學(xué)界一般將范例視為量刑規(guī)則。與加重的構(gòu)成要件、范例相對的還有獨立犯，“通過將別的要素加入到某種犯罪中或者兩種犯罪結(jié)合成一種犯罪的方式，構(gòu)造出一種新的犯罪，這種新的犯罪在不法的類型化上是獨立的，而不僅僅是原始構(gòu)成要件的一種派生”[2]65。筆者更認(rèn)同張明楷的觀點，不是所有的法定刑升格條件都是加重的犯罪構(gòu)成，盜竊罪同樣如此，也正因為如此才會反對從一開始就將“數(shù)額(特別)巨大”的情形直接等同于盜竊罪數(shù)額犯的加重犯，因為這種情形仍然有可能存在量刑規(guī)則的場合。

二、分析：盜竊罪數(shù)額犯是否存在未遂形態(tài)

(一)盜竊罪基本數(shù)額犯不存在未遂

1.數(shù)額犯未遂問題理論爭議

“盜竊公私財物，數(shù)額較大”這一盜竊罪基本犯屬于典型的數(shù)額犯，因此數(shù)額犯是否存在犯罪未完成形態(tài)在很大程度上決定著盜竊罪基本犯是否具有未遂形態(tài)。刑法學(xué)界關(guān)于數(shù)額犯是否存在犯罪未完成形態(tài)這一問題有過激烈的爭論，大體上存在三種觀點：肯定說、否定說和折衷說。

持肯定說者主張數(shù)額犯具有未遂形態(tài)，認(rèn)為數(shù)額犯中的數(shù)額不是構(gòu)成要件要素而是既遂要件。該觀點的根據(jù)在于“犯罪既遂模式論”，即我國刑法分則罪名的設(shè)置一般按照犯罪既遂的模式來設(shè)定，因此存在犯罪未遂的情況。據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為就數(shù)額犯而言，只有發(fā)生了符合法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，才是犯罪既遂；相反則屬于犯罪的未完成[3]165。還有學(xué)者認(rèn)為，行為人如果已經(jīng)開始著手某個犯罪行為，則其行為應(yīng)當(dāng)屬于犯罪未遂，數(shù)額犯也不應(yīng)當(dāng)存在例外[4]136。數(shù)額犯本質(zhì)上只不過是規(guī)定了一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的犯罪種類，理應(yīng)存在犯罪未遂等未完成形態(tài)[5]。

持否定說者認(rèn)為數(shù)額犯不存在未遂，將數(shù)額犯中的數(shù)額認(rèn)定為構(gòu)成要件中的定量要素，數(shù)額承擔(dān)著出罪的功能。由于我國采取二元化的刑事立法模式，為了將刑事處罰與行政處罰相區(qū)分，立法者通過一定數(shù)額的規(guī)定來達(dá)到對處罰范圍進(jìn)行限制的效果，從而將那些達(dá)不到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為排除在犯罪圈之外。因此，凡是行為的結(jié)果沒有達(dá)到相應(yīng)的數(shù)額，都不應(yīng)該動用刑法。例如，有學(xué)者認(rèn)為一般結(jié)果犯的既未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為結(jié)果是否發(fā)生，但是數(shù)額犯的結(jié)果犯與一般結(jié)果犯不同，數(shù)額犯中刑法規(guī)定的數(shù)額是對結(jié)果的限制，因而當(dāng)數(shù)額沒有達(dá)到要求時即使財產(chǎn)已經(jīng)被盜走，也不能當(dāng)作犯罪來處理[6]。還有學(xué)者認(rèn)為刑法總則關(guān)于未遂的一般性規(guī)定并不意味著分則中的每個犯罪都有未遂形態(tài)，也不意味著每個犯罪的未遂形態(tài)都會受到刑罰處罰。比如，典型數(shù)額犯以法定數(shù)額作為罪與非罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，犯罪數(shù)額在法定數(shù)額之上，便構(gòu)成犯罪且既遂，相反則不構(gòu)成犯罪；因為典型數(shù)額犯的犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)與犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)融為一體，也不存在犯罪未完成形態(tài)[7]537。

持折衷說者通過對數(shù)額犯的分類將肯定說和否定說結(jié)合在一起，比較有代表性的是劉之雄的觀點。劉之雄根據(jù)法定數(shù)額指向要件的不同將數(shù)額犯分為結(jié)果數(shù)額犯和行為數(shù)額犯，結(jié)果數(shù)額犯中的數(shù)額是犯罪構(gòu)成結(jié)果要件定量標(biāo)準(zhǔn)，所以在結(jié)果數(shù)額犯中不存在未遂形態(tài)；但是行為數(shù)額犯中的數(shù)額是犯罪構(gòu)成行為要件定量標(biāo)準(zhǔn)，因此通常存在犯罪的未完成形態(tài)[8]。持論者認(rèn)為數(shù)額犯的數(shù)額是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，而非犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

回歸到盜竊罪基本數(shù)額犯本身，如果按照肯定說的觀點，“盜竊公私財物，數(shù)額較大”這一行為類型存在未遂形態(tài)；如果按照否定說則不存在未遂形態(tài)；如果按照折衷說，盜竊罪屬于行為數(shù)額犯，這一行為類型存在未遂形態(tài)。

2.盜竊罪基本數(shù)額犯中數(shù)額的性質(zhì)是構(gòu)成要件

從上述學(xué)說可以看出問題的癥結(jié)，即基本數(shù)額犯中的數(shù)額性質(zhì)是屬于構(gòu)成要件還是既遂條件。盜竊罪基本數(shù)額犯中的數(shù)額是一個限定條件，是違法行為和犯罪行為的分界線，是入罪的門檻，將其當(dāng)作構(gòu)成要件要比既遂條件更符合立法者設(shè)定數(shù)額的本意。雖然大致上我國的罪名按照既遂模式來規(guī)定，但是這主要體現(xiàn)在量刑上，也就是說基本罪狀中是不包含既遂條件的，只是在刑罰的規(guī)定上按照既遂條件來設(shè)定，由此，“因為分則條文按照犯罪既遂模式來規(guī)定，所以數(shù)額犯的構(gòu)成要件也是按照既遂模式來設(shè)定”這個推論是不成立的。

3.從法益視角看盜竊罪基本數(shù)額犯未遂問題

支持肯定說的學(xué)者因為考慮到盜竊罪基本數(shù)額犯的未遂行為仍然具有侵犯較大公私財物的危險，因此認(rèn)為有必要認(rèn)可盜竊罪基本數(shù)額犯。但是在事實層面，立法者已經(jīng)將盜竊罪基本數(shù)額犯未遂形態(tài)所侵害的法益排除在刑法保護(hù)的法益之外。盜竊行為本身當(dāng)然是對公私財產(chǎn)法益的侵害，但并不是所有盜竊行為都需要刑法的介入，這既歸因于二元刑事立法體制，也是我國堅持刑法謙抑性的體現(xiàn)。如果假定盜竊罪中的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)為3000元，那么刑法就將3000元的財產(chǎn)法益作為其保護(hù)的法益，3000元之下的財產(chǎn)法益則不在考慮范圍之內(nèi)。但從行為本身來看，每個行為都會有既遂和未遂，盜竊行為也存在未遂的情況，但是對于盜竊罪基本數(shù)額犯這種盜竊行為而言，只有當(dāng)盜竊行為實際盜得財物3000元時，才具有可罰性。一個人一次盜竊2000元不能構(gòu)成盜竊罪的基本犯，那么當(dāng)一個人希冀盜竊3000元財物但什么都沒有盜竊到時，除非具有嚴(yán)重情節(jié)，便不能構(gòu)成盜竊罪的基本犯，因為此時的盜竊行為對3000元財產(chǎn)法益的危險并沒有現(xiàn)實化，刑法并不保護(hù)。

刑法進(jìn)行相關(guān)數(shù)額的規(guī)定是為了縮小刑罰處罰圈，而對未遂犯進(jìn)行處罰是在擴大刑罰處罰圈，如果認(rèn)可盜竊罪數(shù)額基本犯存在未遂就是自相矛盾，無法達(dá)到規(guī)定數(shù)額的本意?；谶@樣的觀點將盜竊罪基本數(shù)額犯中的數(shù)額認(rèn)定為構(gòu)成要件要素是比較能夠被接受的。但是折衷說所主張的將數(shù)額區(qū)分為犯罪構(gòu)成結(jié)果要件定量標(biāo)準(zhǔn)和犯罪構(gòu)成行為要件定量標(biāo)準(zhǔn)，并把盜竊罪基本數(shù)額犯歸為行為數(shù)額犯，這種觀點筆者并不認(rèn)同。首先，盜竊罪是結(jié)果犯而不是行為犯，盜竊罪的結(jié)果就是盜得公私財物，因此盜竊罪基本數(shù)額犯中的數(shù)額應(yīng)該是構(gòu)成結(jié)果要件定量標(biāo)準(zhǔn)，而不是犯罪構(gòu)成行為要件定量標(biāo)準(zhǔn)。其次，是否有必要劃分結(jié)果數(shù)額犯與行為數(shù)額犯，如果是行為犯還需要相應(yīng)的數(shù)額才能成立犯罪嗎？數(shù)額犯的數(shù)額只有在行為造成相應(yīng)數(shù)額結(jié)果的情況下才有意義。此外，如果認(rèn)可盜竊罪基本數(shù)額犯存在未遂，那么如何劃分盜竊罪基本數(shù)額犯的未遂與違法行為呢？兩者的界限非常模糊甚至很難進(jìn)行劃分。因此，筆者認(rèn)為盜竊罪基本數(shù)額犯中的數(shù)額應(yīng)該被宏觀地理解為犯罪構(gòu)成要件的定量標(biāo)準(zhǔn)，而不是犯罪構(gòu)成要件要素的定量標(biāo)準(zhǔn)。

(二)“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”未遂形態(tài)綜合分析

以上分析是針對盜竊罪基本數(shù)額犯的，而盜竊罪中“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”對應(yīng)的行為類型同基本數(shù)額犯一樣嗎？這三種數(shù)額應(yīng)該作一致理解嗎？前文提到，將“數(shù)額(特別)巨大”對應(yīng)的法律規(guī)定稱為法定刑升格條件更為合適，實質(zhì)上對于法定刑升格條件的理解直接影響對盜竊罪中的“數(shù)額(特別)巨大”對應(yīng)的行為類型未遂形態(tài)的認(rèn)識。如果認(rèn)為這里的法定刑升格條件是加重的犯罪構(gòu)成，則存在未遂的可能性；如果認(rèn)為這里的法定刑升格條件是單純的量刑規(guī)則，則不存在未遂的情況。

1.三種未遂形態(tài)理論層面的應(yīng)然與實然

對于盜竊罪整體而言，“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”三種情形是否都有未遂形態(tài)，主要有四種可能性：數(shù)額較大不存在未遂，數(shù)額(特別)巨大存在未遂；數(shù)額較大、數(shù)額(特別)巨大都存在未遂；數(shù)額較大存在未遂、數(shù)額(特別)巨大不存在未遂；數(shù)額較大、數(shù)額(特別)巨大都不存在未遂。在這四種情況中，基本上沒人支持第四種情況，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為數(shù)額(特別)巨大是存在未遂形態(tài)的，這主要是因為兩高在2013年頒布的《盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款中規(guī)定：“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：(一)以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標(biāo)的；(二)以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的；(三)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。”大部分學(xué)者認(rèn)為這一司法解釋相當(dāng)于認(rèn)可盜竊罪具有未遂形態(tài)，但同時因為該司法解釋規(guī)定得并不明確，所以學(xué)者們就盜竊罪在哪個層面上存在未遂形態(tài)產(chǎn)生了分歧。

前三種情況均有學(xué)者支持，第一種情況是我國比較傳統(tǒng)的觀點，這種觀點認(rèn)為只有當(dāng)行為對刑法所保護(hù)的重要利益具有嚴(yán)重侵害危險時才能作為未遂犯予以處罰；刑法通過法定刑的規(guī)定來表明刑法所保護(hù)的法益的大小，一般來說三年以上就是重罪，所以對于盜竊罪而言，“盜竊公私財物，數(shù)額較大的”屬于輕罪，不存在未遂，黎宏將這種觀點稱為“重罪輕罪區(qū)別說”[9]。第二種情況背后的法理在于學(xué)者將三個類型的“數(shù)額”同質(zhì)化，因為“數(shù)額(特別)巨大”存在未遂，數(shù)額較大中的數(shù)額與前者一致，所以數(shù)額較大也具有未遂形態(tài)。不過不同學(xué)者在說理的過程中賦予了數(shù)額不同的含義，有的學(xué)者認(rèn)為數(shù)額犯中的數(shù)額是犯罪構(gòu)成要件要素中的定量標(biāo)準(zhǔn)，這種數(shù)額是一種事實數(shù)額；有的學(xué)者認(rèn)為數(shù)額犯中的數(shù)額是構(gòu)成要件整體的定量標(biāo)準(zhǔn)，這種數(shù)額則是規(guī)范數(shù)額。前者行為未遂的成立建立于事實數(shù)額的缺失；后者的數(shù)額是包含主觀認(rèn)識在內(nèi)，通過客觀評價得出的規(guī)范意義的數(shù)額[10]。黎宏認(rèn)同第二種情形，但是他的理由與前者不同，他認(rèn)為我國刑法第二百六十四條所規(guī)定的三種不同類型的數(shù)額犯中的數(shù)額，是成立三種不同類型盜竊罪的既遂要件，從理論上講，盜竊罪的三種不同類型的數(shù)額犯均有成立未遂犯的可能[9]。第三種情形最主要的支持者是張明楷，他認(rèn)為盜竊罪的“數(shù)額(特別)巨大”屬于單純的量刑規(guī)則，所以只有盜竊罪基本犯存在犯罪未完成形態(tài)；因此當(dāng)行為人意圖盜竊數(shù)額特別巨大的財物但因為意志以外的原因而未能得逞時，不應(yīng)認(rèn)定為盜竊數(shù)額特別巨大的未遂，只能認(rèn)定為普通的盜竊未遂。同時他補充說明，在不合適以數(shù)額選擇法定刑時，完全可以按照情節(jié)選擇法定刑[1]。

2.三種未遂形態(tài)理論層面的結(jié)論與分析

筆者的結(jié)論與“重罪輕罪區(qū)別說”相同，但得出結(jié)論的根據(jù)與“規(guī)范數(shù)額說”相同。筆者認(rèn)為盜竊罪中的數(shù)額是整體構(gòu)成要件的定量標(biāo)準(zhǔn)。

我們需要分兩種情況來討論，一種是單次盜竊行為的情況，一種是多次盜竊行為的情況。多次盜竊行為存在盜竊數(shù)額的累計計算，當(dāng)數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大時就按照相應(yīng)的法定刑量刑，就算多次盜竊行為中有部分行為沒有既遂也不影響定罪量刑，此時的“數(shù)額(特別)巨大”就屬于張明楷所稱的量刑規(guī)則，所以不存在未遂；但是單次盜竊行為的情況則不太一樣。雖然現(xiàn)實生活中經(jīng)常發(fā)生的盜竊罪大多針對較大數(shù)額的財物且多次盜竊，但是也無法排除高技術(shù)分子對數(shù)額(特別)巨大的財物進(jìn)行盜竊的可能性，當(dāng)行為人針對數(shù)額(特別)巨大的財物時，其預(yù)先準(zhǔn)備的工作、采取的方式都與一般盜竊有所區(qū)別，更為重要的是其所侵犯的法益更加重大。盜竊罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的數(shù)額并不僅僅只表明現(xiàn)實盜竊行為的結(jié)果，同時還表征財產(chǎn)法益的大小，也就是說這里的數(shù)額不單單是抽象的量刑標(biāo)準(zhǔn)，還是具體的財產(chǎn)法益，如果假定數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是3000元，數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)是30000元，數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)是300000元，那么盜竊罪的相關(guān)條文可以表述為盜竊3000元財物的行為、盜竊30000元財物的行為、盜竊300000元財物的行為，據(jù)此，針對數(shù)額(特別)巨大的盜竊行為當(dāng)然是存在未遂的。如圖1、圖2所示，在多次盜竊的情況下，數(shù)額較大和數(shù)額(特別)巨大是平面化的，具有前后邏輯順序，符合事物自然發(fā)展邏輯性，取決于盜竊行為所有的盜竊數(shù)額；而在單次盜竊中，數(shù)額較大、數(shù)額(特別)巨大是多層次的，相互平行的，各有自己的對應(yīng)關(guān)系，就如同映射一樣，兩個集合中存在著與之對應(yīng)的兩個元素，每個元素有自己的對應(yīng)關(guān)系，每個元素之間相互獨立。

既然數(shù)額(特別)巨大存在未遂形態(tài)，為什么數(shù)額較大就不存在呢？在討論這個問題時，關(guān)鍵點就已經(jīng)從是否存在未遂轉(zhuǎn)到是否要處罰未遂的問題。筆者認(rèn)為基本犯是存在未遂的，但是不具備刑罰處罰性。三種數(shù)額的性質(zhì)是一致的，但分別代表一種具體的財產(chǎn)法益，而刑法對這三種財產(chǎn)法益的保護(hù)力度是不同的，法益越大，刑法保護(hù)的力度越大，刑法就會更提前地介入。數(shù)額較大的情況下必須既遂，而數(shù)額(特別)巨大的情況下未遂也應(yīng)該處罰。

三、判斷：盜竊罪數(shù)額犯未遂的標(biāo)準(zhǔn)

(一)盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)

要回答盜竊罪數(shù)額犯的未遂標(biāo)準(zhǔn)，首先需要了解盜竊罪既遂與未遂的界限。

關(guān)于盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)上有過很多爭論，有接觸說、轉(zhuǎn)移說、藏匿說、損失說、失控說、控制說、失控+控制說等等，從名稱上我們大概能了解這些學(xué)說所主張的盜竊罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，在此著重討論失控說、控制說、失控+控制說。

圖1 多次盜竊

圖2 單次盜竊注：A表示行為意欲侵犯的法益，B代表法定刑

失控說認(rèn)為應(yīng)以財物是否脫離財物所有人的控制為標(biāo)準(zhǔn)；控制說認(rèn)為應(yīng)以行為人是否已獲取對被盜財物的實際控制為標(biāo)準(zhǔn)；失控+控制雙重學(xué)說則將兩種學(xué)說相結(jié)合，不僅要求財物脫離所有人的控制，還要求行為人實際控制該財物[11]。在這三種學(xué)說中，失控+控制說結(jié)合了另外兩種學(xué)說所以看起來要更為全面，但實際上有畫蛇添足之嫌。盜竊罪的本質(zhì)就是剝奪他人對財物的占有所有，然后建立自己對財物的占有所有，前者相當(dāng)于使財物所有人喪失對財物的控制，后者則相當(dāng)于行為人實際控制被盜財物，即分別對應(yīng)著失控說和控制說，而且要完成盜竊行為必須先“失控”，然后再“控制”，就這一客觀事物發(fā)展順序來說，如果財物被行為人控制著，那么該財物一定已經(jīng)脫離原所有人的占有，所以控制說比失控說更合理，失控說會使得犯罪圈擴大；同時由于控制說內(nèi)在地包含了失控說，所以也不需要將兩種觀點再結(jié)合起來形成失控+控制說。有反對者提出一個例子：行為人入室盜竊，盜得財物后正準(zhǔn)備出院門，被回到家門的主人發(fā)現(xiàn)，于是被當(dāng)場抓住。他們認(rèn)為這個案例中的行為人屬于盜竊未遂，理由是在司法實務(wù)中由于沒有丟失財物所以不會定罪處罰。但是程序上的不定罪量刑不影響實體上對犯罪構(gòu)成和既遂形態(tài)的判斷。筆者認(rèn)為在該案例中，行為人確實控制了財物，達(dá)成了既遂，后來財物所有人取回財物的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)；就如同飛車搶奪，財物所有人去追，同時存在著追得回來和追不回來的可能性，只是在本案中行為人追回來了。不能因為這種不確定的偶然因素來影響客觀的既遂和犯罪判斷。而且當(dāng)場取回財物和事后通過法律程序追回只是時間的先后，并不影響行為人構(gòu)成盜竊罪既遂的事實。所以筆者支持控制說。

(二)盜竊罪數(shù)額犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)

盜竊罪數(shù)額犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)是不是完全和控制說一樣呢？盜竊罪數(shù)額犯有其獨特性，不僅要求有盜竊行為，而且還要具備相應(yīng)的數(shù)額條件。因此盜竊罪數(shù)額犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)要比普通盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)多一個針對數(shù)額的條件。與此相關(guān)的一個問題是，當(dāng)行為人意欲盜竊500萬元財物但最后盜得的僅是部分財物的情況下，行為人的行為是未遂嗎？我國關(guān)于既遂標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說主要有犯罪目的說、犯罪結(jié)果說和犯罪構(gòu)成要件說，其中犯罪構(gòu)成要件說是我國的通說，該學(xué)說認(rèn)為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)即為犯罪構(gòu)成的全部要件是否齊備[12]195。雖然犯罪構(gòu)成要件說存在著混淆犯罪成立和犯罪完成之間界限的問題，但是相比前兩種學(xué)說更為合理，因此筆者在此認(rèn)同犯罪構(gòu)成要件說。根據(jù)犯罪構(gòu)成要件說盜竊罪數(shù)額犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)就是行為滿足盜竊罪數(shù)額犯的全部構(gòu)成要件。根據(jù)前文的論述，盜竊罪數(shù)額犯的構(gòu)成要件中具有一個定量標(biāo)準(zhǔn)，那么數(shù)額這個定量標(biāo)準(zhǔn)被滿足時該行為才能成立既遂；而且我國講究主客觀統(tǒng)一，數(shù)額這個構(gòu)成要件的定量標(biāo)準(zhǔn)也需要主客觀一致，即行為人主觀上有侵犯相關(guān)數(shù)額的財產(chǎn)法益的意圖，客觀上也實施了侵犯相關(guān)數(shù)額的財產(chǎn)法益的行為。因此當(dāng)行為人意欲盜竊500萬元財物但最后盜得的僅是部分財物的情況下，行為人的行為成立盜竊罪數(shù)額犯的未遂。

在現(xiàn)實生活中也存在行為人抱著碰運氣的心態(tài)進(jìn)行盜竊，實施行為前并沒有針對特定數(shù)額財物的意圖。針對這種情況，可以直接按照其盜竊的實際數(shù)額來進(jìn)行定罪量刑，因為行為人具有概括的盜竊故意，盡管這種故意不是非常具體，但是不影響以盜竊罪來定罪量刑。

四、認(rèn)識：盜竊罪數(shù)額犯未遂的量刑問題

(一)如何量刑

上文已經(jīng)論述了盜竊罪數(shù)額犯的三種情況中，基本犯理論上都存在未遂但不用受到刑法處罰，2013年頒布的司法解釋也證明了這一點。但是關(guān)于2013年的司法解釋學(xué)者們的認(rèn)識各有不同，大致分為兩種，一種觀點認(rèn)為根據(jù)該司法解釋中與“數(shù)額巨大的財物”“珍貴文物”并列的“情節(jié)嚴(yán)重”可以得出，針對較大財物、情節(jié)嚴(yán)重的未遂行為也可以定罪處罰；另一種觀點則與之相反，認(rèn)為只針對“數(shù)額巨大的財物”“珍貴文物”的盜竊行為才有未遂，“情節(jié)嚴(yán)重”是對“數(shù)額巨大的財物”“珍貴文物”的限定和解釋說明；有學(xué)者認(rèn)為該司法解釋是符合科學(xué)精神的，也有學(xué)者認(rèn)為該司法解釋是不妥當(dāng)?shù)?。筆者認(rèn)為2013年的司法解釋是針對“數(shù)額(特別)巨大”的情形所作的規(guī)定，從“嚴(yán)重情節(jié)”就可以看出來。就如同盜竊罪法條的規(guī)定，“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，兩者總是放在一起表述，“數(shù)額(特別)巨大”就是“一定的(特別)嚴(yán)重情節(jié)”，兩者是相互對應(yīng)的，而數(shù)額較大的情況很少會有嚴(yán)重情節(jié)，所以數(shù)額較大的情況不存在未遂。

具體分析這一司法解釋，會發(fā)現(xiàn)其表述可能包括兩種情況，第一種情況是行為人針對數(shù)額巨大的財物進(jìn)行盜竊，但是沒有得到財物或者得到的財物達(dá)不到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)；第二種情況是行為人針對數(shù)額巨大的財物進(jìn)行盜竊，盜得數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。針對這兩種情況，應(yīng)該按照哪個法定刑檔次來適用刑罰？有學(xué)者認(rèn)為，第一種情況要比照盜竊罪基本犯的量刑幅度適用未遂的規(guī)定，第二種情況則比照盜竊罪第二個量刑檔次適用未遂的規(guī)定。筆者認(rèn)為兩種情況都應(yīng)當(dāng)比照盜竊罪第二個量刑檔次適用未遂的規(guī)定，兩者之間確實存在差別，但差別沒有大到要按照不同的法定刑幅度來量刑的程度，兩者在第二個量刑幅度內(nèi)進(jìn)行有差別的量刑便可。

(二)量刑背后的動機——未遂的處罰根據(jù)

討論如何處罰的問題實質(zhì)上是討論處罰未遂的根據(jù)問題，未遂的處罰根據(jù)一直以來都是學(xué)者們密切關(guān)注和熱衷討論的問題。關(guān)于犯罪未遂的處罰，其理論根據(jù)主要有客觀的未遂論、主觀的未遂論和綜合理論，其中客觀的未遂論又分為形式的客觀說和實質(zhì)的客觀說?？陀^的未遂論主張?zhí)幜P未遂犯的根據(jù)是未遂犯具有侵害法益的客觀危險；其中形式的客觀說是以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)來判斷危險，而實質(zhì)的客觀說是從行為、結(jié)果這些實質(zhì)層面來判斷危險；主觀的未遂論則認(rèn)為未遂犯的處罰根據(jù)是犯罪行為所反映出來的行為人的危險性，所以即使沒有實質(zhì)的危害結(jié)果，也要對其進(jìn)行懲罰。我國比較通行的觀點是客觀的未遂論，主觀未遂論和預(yù)防刑一樣不能單獨發(fā)揮作用，需要在客觀未遂論和責(zé)任刑的基礎(chǔ)上加以補充，筆者在此也支持客觀的未遂論。其實犯罪未遂的處罰根據(jù)不是一個簡單的、單層次的問題，實質(zhì)上與刑法最基本的問題息息相關(guān)，比如刑法處罰的到底是行為還是行為人？刑法更重視保障國民的自由還是社會防衛(wèi)？這樣是否會違背刑法的謙抑性？如果我們從另一個角度來看這個問題的話，可以從對危險的判斷著手。按照客觀的未遂論的觀點，因為存在法益侵害的危險，所以進(jìn)行處罰，那么這里的危險具體來說是什么危險？需要達(dá)到怎樣的程度？我們要怎樣判斷危險？一個行為從開端到結(jié)束，其對某特定法益的侵害也經(jīng)歷了從有危險到危險加深到緊迫的危險再到危險現(xiàn)實發(fā)生的過程，我們該如何在這個進(jìn)程中把握好未遂危險的程度？而且從根本上講，不管對危險的判斷是堅持一般人的標(biāo)準(zhǔn)、行為人的標(biāo)準(zhǔn)、事前判斷的標(biāo)準(zhǔn)、事后判斷的標(biāo)準(zhǔn)還是純粹科學(xué)的判斷，實際上對危險的判斷都不可能是純粹客觀的，多多少少都存在主觀方面的判斷。當(dāng)我們主觀上覺得該行為具有危險時，便會希望刑法介入。所以有關(guān)處罰未遂的問題更多地取決于國家的民主程度、國家的刑事政策、國民的文明程度等，在不同時期對未遂的處罰問題也會有不同看法，就正如英美刑法早先并不處罰未遂犯，而后因為責(zé)任主義的發(fā)展、客觀現(xiàn)實需要才將未遂犯納入刑法處罰范圍。

五、結(jié)語

本文主要依據(jù)能體現(xiàn)立法原意的法律條文和能體現(xiàn)刑事政策的司法解釋來分析盜竊罪數(shù)額犯的未遂問題，從盜竊罪的規(guī)定和我國刑事立法體系來看，盜竊罪的基本數(shù)額犯不存在未遂形態(tài)；根據(jù)司法解釋的規(guī)定和數(shù)額犯、未遂的相關(guān)理論，盜竊罪的“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”在多次盜竊的情況下，屬于量刑規(guī)則，不存在未遂；在單次盜竊的情況下，屬于構(gòu)成要件的定量標(biāo)準(zhǔn)，具有未遂形態(tài)。盜竊罪數(shù)額犯未遂形態(tài)的認(rèn)定不僅需要客觀的盜竊數(shù)額較大、數(shù)額(特別)巨大的財物的行為，還需要行為人主觀上有盜竊盜竊數(shù)額較大、數(shù)額(特別)巨大的財物的故意。對盜竊罪數(shù)額犯未遂的量刑應(yīng)當(dāng)在其所對應(yīng)的量刑幅度上適用刑法第二十三條，而不是按照基本犯來適用；與此同時，雖然數(shù)額(特別)巨大的情形存在未遂，但是在司法實踐上不是所有符合這種情形的都應(yīng)該定罪處罰，需要結(jié)合具體案情去判斷是否情節(jié)嚴(yán)重、是否具有嚴(yán)重的法益侵害危險。

注釋：

①在中國裁判文書網(wǎng)中以“時間：2018年1月1日—2019年1月1日；法院層級：基層法院；案由：盜竊；文書類型：判決書”進(jìn)行檢索，有184391個結(jié)果；去掉“案由：盜竊”這個搜索條件后，有778467個結(jié)果，所以2018年度盜竊案件在所有刑事案件中所占的比例為24%。

②參見王強《數(shù)額犯(未遂)量刑的法定刑基準(zhǔn)——以盜竊罪(未遂)為例》、阮齊林《論盜竊罪數(shù)額犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)》、吳亞安《論我國刑法中數(shù)額的性質(zhì)》等。