摘要：我國法律法規(guī)雖然沒有明文規(guī)定知情權，但是從《政府信息公開條例》（以下簡稱條例）中可以找到知情權的影子；一方面，政府作為服務型機構應當履行職責，依照法律的規(guī)定，主動公開應當公開的事項；另一方面，對于政府沒有主動公開的事項，公民具有申請公開的權利。有申請的權利并不代表一定可以獲得該信息，筆者通過北大法寶搜索，發(fā)現在裁判文書中表述為“該新息不屬于政府信息范疇”的理由大量存在；由于獲取信息的主體與政府處于不平等的地位，所以探討不屬于政府信息范疇的證明責任的分配，對于保障公民的知情權具有重大的意義。

關鍵詞：知情權；政府信息范疇；舉證責任；原因

一、政府信息公開的含義

根據我國《條例》的第二條規(guī)定：本條例所稱政府信息是指：行政機關在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的，以一定的形式記錄、保存的信息。通過新舊法條對比，該條例僅僅在原法條的基礎上將“履行管理職能”改為“履行行政管理職能”，縮小了范圍；但是對于“履行行政管理職責”、“制定”、“獲取”概念依舊沒有作出相應的解釋。

（一）履行行政管理職責

行政管理職責也稱行政功能、公共行政職能或政府職能；從文義解釋來看，履行行政管理職責是指行政機關依照法律的規(guī)定進行管理的職責和作用；行使職能的主體是整個政府行政組織系統(tǒng)，國務院及其各部委、地方各級政府和所有政府系統(tǒng)的工作人員及《條例》第五十四條規(guī)定的法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織；管 理的內容為國家社會生活的各個領域，包括財政、金融、工業(yè)、農業(yè)、商業(yè)、文化、教育、科技等；根據《條例》第四條的規(guī)定：具體職能包括以下內容：辦理本行政機關政府信息公開事宜、組織編制信息公開指南、目錄、年度報告，組織開展對擬公開政府信息的審查及本行政機關規(guī)定的其他職能。與行政管理職能相比，行政管理職責還注重功能作用，強調行政管理職責和功能作用的辯證統(tǒng)一。

（二）制定

該層面的制定是指行政機關在負責推進、指導、協調、監(jiān)督政府信息公開的工作的過程中制定的一些有關公共領域的信息； 是履行管理職責的一種表現形式，在履行職責的過程中將公共領域的信息制作成文件、匯集等。

（三）獲取

結合《條例》第十條的規(guī)定，可以將獲取的信息來源分為兩類，一是本行政機關與從其他行政機關獲取信息，二是本行政機關基于管理職責從公民、法人和其他組織中處獲取的信息。獲取的規(guī)定符合《條例》的目的和宗旨，旨在保護公民的知情權，設立這一內容可以方便公民更容易獲取信息。

二、案件簡介

劉某為北京博盛易通毛織品有限公司法定代表人，向三間方鄉(xiāng)政府申請公開“北京博盛易通毛織品有限公司與三東村簽訂的解除租賃協議”信息；三間方鄉(xiāng)政府作出了該信息不存在的告知書，后劉某向朝陽區(qū)政府申請復議，獲取了一份《協議書》（一共有6份），并撤銷了三間方鄉(xiāng)政府作出的告知書。劉某不服，提起訴訟。

一審法院認為：劉某申請公開的事項中的“解除租賃協議”屬于民事協議；三間方鄉(xiāng)政府并非該協議的簽訂主體，即使三間房鄉(xiāng)政府對涉案土地的騰退安置負有監(jiān)督管理職能，也不能必然得出對基于騰退所產生的解除租賃等民事法律關系負有行政管理職能；且沒有證據證明三間房鄉(xiāng)爭睹通過此途徑獲取了上述協議。認為劉某申請的信息事項不屬于政府信息范疇，判決駁回劉某的訴訟請求。

劉某不服一審判決，遂提起上述。 二審法院認為：該協議系雙方基于騰退補償所產生的解除租賃關系，對此，并無法律法規(guī)規(guī)定對上述民事法律關系的變化，三間房鄉(xiāng)政府應負有行政管理職能。此外，也無其他證據證明三間房鄉(xiāng)政府在履行職責過程中獲取了劉某申請公開的信息。據此，三間房鄉(xiāng)政府以劉某申請的信息事項屬于民事行為，維持一審判決。

三、不屬于政府信息范疇”的司法審查的舉證責任

（一）“該信息不屬于政府信息的范疇”案占據一定的比例

筆者以“北大法寶”為檢索對象，以“不屬于政府信息”為關鍵詞進行檢索，

通過北大法寶搜索，我們可以發(fā)現，不屬于政府信息的案例占有一定的比例；作為政府信息公開的“三步審查法”的第一步：是不是屬于政府信息的審查；如果這一步沒有得到切實的保障，那么知情權的行使即申請政府信息的公開的權利相當于形同虛設；從根源扼殺了知情權。

在該案例中，三間房鄉(xiāng)政府答復劉某：該信息不存在；朝陽區(qū)政府答復：該信息不屬于《政府信息公開條例》第二條規(guī)定的政府信息；一審法院認為：申請的信息事項不屬于政府信息范疇；二審法院認為：申請的信息不屬于條例規(guī)定的政府信息。從答復和裁判理由來看，區(qū)政府與法院一致認為該申請信息事項不屬于政府信息。

（二）“不屬于政府信息范疇”的舉證責任

根據我國法律規(guī)定，在行政訴訟中，原被告承擔舉證責任如下：

1.被告承擔舉證責任的情形

由于在行政訴訟中，雙方當事人即行政機關與公民的法律地位不平等，他們之間是一種管理與被管理的關系，行政機關在作出行政行為時有一定的優(yōu)勢；同時，行政機關作為我國執(zhí)行機關，依據“權力清單”去履行職責，所做出的行政行為要有證據和法律依據；所以，我國《行政訴訟法》第32條的規(guī)定：被告對作出的具體行政行為負舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規(guī)范性法律文件。

2.原告承擔舉證責任的情形

在我國行政訴訟法中，原告也承擔一定的舉證責任，根據《最高人民法院關于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第二十七條規(guī)定“原告對下列事項承擔舉證責任：（1）舉證起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；（2）起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（3）在一并提起的新政賠償訴訟中，證明音受被訴行為侵害而造成損失的事實；（4）其他應當有原告承擔舉證責任的事項。

（三）在本案例中，相關的舉證責任

政府與法院一致認為：劉某申請公開的事項即北京博盛易通毛織品有限公司與三東村簽訂的解除租賃協議，屬于民事協議，不屬于”政府信息的范疇“。

1.行政管理職能的證明

一審法院的理由是：即使鄉(xiāng)政府對土地的騰退安置負有監(jiān)督管理職能，也不必然得出對該解除租賃民事法律關系負有形成管理職責；一審法院避重就輕地回答了關于”履行行政管理職能“的問題，并沒有從正面解行政管理職能的內涵。二審法院的理由是沒有法律法規(guī)規(guī)定對該協議產生的民事法律關系的變化，鄉(xiāng)政府負有新政管理職能；二審法院從法律規(guī)定的角度去理解“行政管理職能“的含義。筆者認為，政府應當主動公開相關的事項，對于原告依申請公開的信息，應當采用證明對象轉換的方法去解決舉證難得問題；由于政府管理社會面廣，且有些法律概念的內涵界限不清；所以，政府首先要盡到全面搜查的義務；如若搜查到了且屬于可以公開的范圍，應當公開；如果沒有搜到被申請的事項，則分析法該內容的性質以及是否屬于其他行政機關管理的事項。

2.制作的證明

在本案例中，劉某申請公開的事項屬于基于平等的民事主體之間簽訂的協議，是民事法律行為，不屬于行政機關制定的協議。所以從協議的性質就可以判斷不屬于政府制定的。

3.獲取的證明

由于獲取、保存信息的主體是行政機關，基于原告與被告的地位不平等，需要采用特殊的證明方法去證明。在本案例中，一審法院認為：原告不具有證明該協議上交給了鄉(xiāng)政府；二審法院對此予以確認；而原告提供證據證明《協議書》上交給了鄉(xiāng)政府，那么，采用哪種舉證責任方法呢？筆者傾向于采用舉證責任重新分配的方法，即由原告承擔初步的舉證責任，由被告承擔主要的舉證責任，原告在提供證據證明協議足以已經交給了鄉(xiāng)政府之后，由被告承擔主要的舉證責任；如果被告不能提供證據證明其沒有獲取該協議，則由被告承擔不利的后果。由于劉某提供的證據--《協議書》沒有相應的證明效力，法院不予采信。

四、政府信息公開與“該信息不屬于政府信息的范疇”的司法審查

（一）政府信息公開的意義

（1）保障公民知情權

知情權與政府信息公開是一個硬幣的兩面；知情權是公民獲取政府信息公開的基礎，政府信息公開是知情權的保障；我國知情權主要表現在以下法律法規(guī)中：《政府信息公開條例》第一條規(guī)定：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取的政府信息，提高政府工作的透明度，建設法治政府充分發(fā)揮政府信息對人民群眾的生產、生活和經濟社會活動的服務作用，制定本條例?！痹摋l文表明公民有權從政府獲取信息用來維護自己的利益或者是參與社會管理；條例的制定的目的是為了充分保障公民的知情權。其次，《憲法》第二條規(guī)定：“人民依照法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業(yè)，管理社會事務；上述條例可以理解為是該條文的具體化，以保障憲法的實施?！按送猓h的十九大報告中寫道：要進一步保障人民的監(jiān)督權，表達權，參與權與知情權。

（2）服務型政府

從社會契約論的角度看，社會中的每個人都擁有天然的權利，為了建構一個有秩序的社會；于是，每個人都讓渡一部分權利給予政府，用來維護社會的秩序；所以追溯政府權力可以發(fā)現，一開始政府的出現就是為了人民服務的，用來保障公民的權利。其次，從我國憲法條文的表述中：中國人民共和國的一切權力屬于人民，人民通過直接或間接的方法選舉代表組成各級人民代表大會，由人大對人民負責，受人民監(jiān)督；然后由人大通過任命人員構建政府機構，政府對人大負責并報告，政府是執(zhí)行機關，貫徹各項法律法規(guī)，保障公民的權利。再者，通過2019年5月15日修改過的《政府信息公開條例》內容可以發(fā)現一個趨勢：通過政府信息的公開以最大程度的滿足公民的需求，致力于把政府的工作推向“陽光、透明”的狀態(tài)，拉近公民與政府的距離，讓公民更信任政府，從而有利于推進法治社會的發(fā)展。

（二）“該信息不屬于政府范疇”案例中內涵的反思

一審和二審法院一致認為該協議是民事協議，拒絕公開；進一步來講，人民法院是從民事的角度來看待是否屬于行政監(jiān)管的范圍；而是不是從行政的角度去認定，筆者認為對于事項的性質的認定，從形式上來判斷是否屬于行政監(jiān)督管理的職責是不科學的；因為民事協議與行政監(jiān)督管理職責之間的關系是交叉的，他們之間的關系不是矛盾的，所以法院基于該協議是民事協議而支持被告的理由的不嚴謹的；應當從行政的角度去判斷是否屬于行政監(jiān)督管理的職責；如行政機關是否對該事項有備案監(jiān)督的義務，雖然屬于民事協議，如有義務去備案監(jiān)督，這也是一種履行行政管理職責的方式。

其次，如果行政機關對于該協議具有監(jiān)管的責任，而是由于沒有履行監(jiān)管的義務，進而導致沒有相關的信息；原告的知情權得不到保護，屆時，行政機關需要繼續(xù)履行職責，并追求相關人員的責任。

五、出現“申請信息不屬于政府信息范疇”的原因

（一）公開的信息不夠完善

2019年頒布的《條例》明確規(guī)定了“以公開為原則，以不公開為例外”，雖然規(guī)定了不公開的事項：如：涉及商業(yè)秘密、個人隱私的信息相對豁免公開，對于國家秘密的信息絕對豁免公開；對于過程性信息，可以不予公開；但是其外延都是不確定的；在實踐中，不同的行政機關對于不同的概念有不同的理解；進而導致信息公開的標準表現為參次不齊。對于商業(yè)秘密的界定出現在《反不正當競爭法>中，在條例中并沒有規(guī)定商業(yè)秘密的內涵；對于個人隱私，我國也沒有專門的《個人隱私保護法》，其內涵與外延都不明確；對于過程性信息，在條例中表現為不完全列舉，即外延不確定；由于概念的外延不明確，行政機關在行使自由裁量權時，可能會出現公開信息不完善的情形，導致一些應當予以公開的信息而沒有公開。當公民申請時，出現了該信息不屬于政府范疇的案例。

（二）公民法律意識的薄弱

公民申請信息公開的目的本身不符合《政府信息公開條例》的目的，而是因為在其他利益上沒有獲得自己滿意的程度，通過申請信息公開引起行政機關的注意；雖然政府信息公開的案例近些年來明顯的劇增，但是與公民覺醒的意識并不是呈正相關的，通過檢索案例，發(fā)現一部分人提起訴訟不是為了保護自己的權利，而是其他目的，如報復行政機關，以給行政機關增加負擔；再如，訴訟是為了信訪等。

六、針對“申請信息不屬于政府信息范疇”提出的建議

（一）行政機關里設立信息公開專門監(jiān)督部門

《條例》第四十六條規(guī)定：各級人民政府應當建立健全政府信息公開工作考核制度、社會評議制度和責任追究制度，定期對政府信息公開工作進行考核；第四十七條規(guī)定：政府信息公開主管部門應當加強對政府信息公開工作的日常指導和監(jiān)督檢查；雖然該條文規(guī)定了政府信息公開監(jiān)督制度，但是任何權力都應當受到外部監(jiān)督，作為保護公民知情權的信息公開領域也應當如此；應當在主管部門之外設立一個專門的監(jiān)督部門；從條例中可以發(fā)現，行政機關擁有自由裁量權，為了規(guī)范更好的行使權力，應該在機構里設置一個信息公開監(jiān)督部門；一來可以及時督促及時公開政府信息，二來對于應當公開的信息而沒有公開的情況，給出意見等其他監(jiān)督。

（二）采用誠實信用原則

我們熟悉的誠實信用原則多半在民法及民事訴訟法中出現，誠信原則要求一切市場參與者在不損害他人利益和社會公共利益的前提下，追求自己的利益；既規(guī)范法院的行為，也規(guī)范當事人及訴訟相關人；其實，在行政領域中也應引入誠實信用原則，對于原告而言，應該遵循誠實信用原則，不濫用政府信息公開權，合理的行使知情權以保護自己的利益；對于行政機關而言，應當本著誠實信用的原則，相關人員認真履行職責，屬于應當公開的信息應當及時公開，對于不能確定是否公開的信息應當依照法律法規(guī)和國家的有關規(guī)定報有關主管部門或保密行政管理部門確定，而不是一味的不公開；應以保護公民知情權；對于法院而言，應當公平審判，將誠實信用原則貫穿于行政領域的各個環(huán)節(jié)。

（三）強化行政機關在“申請信息不屬于政府公開信息范疇“案例中的舉證責任

由于行政機關與申請獲取信息的主體的地位不平等，且依據權力清單行使權力的行政機關作出任何行政行為時都有其依據，強化行政機關的證明責任可以倒逼行政相關人員在作出影響申請者實質性權利義務的決定時保留證據?！稐l例》第三十六條第五款規(guī)定了：所申請公開信息不屬于本行政機關負責公開的，告知申請人不予公開并說明理由；該條文規(guī)定內容簡單，面對復雜的案例，實踐中應當摸索出一套證明責任標準，然后上升為司法解釋，統(tǒng)一使用。正如前文所述：當行政機關針對“被申請信息不屬于政府信息范疇”類型的案例中給出的理由不同，而采用不用的證明責任：若理由為“針對申請事項，本行政機關沒有監(jiān)督管理職責”，則采用證明對象轉換的方法；即由行政機關證明其已經盡到全面搜查的義務；且理論上有法條證明不屬于本行政級監(jiān)管；若理由為“沒有獲取該信息”，則采用舉證責任重新分配的方法，即由原告承擔初步的舉證責任，由被告承擔主要的舉證責任。

（四）完善立法

《條例》為法規(guī)，其位階低于法律；雖然規(guī)定了“以公開為原則，以不公開為例外”；但是在豁免公開的事項中商業(yè)秘密、個人隱私、國家秘密等外延不確定，或者以上位法相抵觸時，就一味的讓位，作出不予公開的行政行為；知情權就得不到充分的保護。所以應該提升政府信息公開的法律位階；充分的保障知情權。

《條例》的修改彰顯了我國法治水平提升了，但是仍存在一些問題，法律的穩(wěn)定性相比于實踐中復雜的案例，還需要在實踐中針對不同的問題探索出不同的經驗，更好的解決問題。

參考文獻：

[1] 程琥.新條例實施后政府信息公開行政訴訟若干問題探討[J].行政法學研究，2019（04）.

[2] 劉萍.行政管理學[M].經濟出版社，2008.

[3] 程小文.政府信息公開訴訟現狀研究[D].蘇州大學，2013

[4] 劉某與北京市朝陽區(qū)三間房鄉(xiāng)人民政府信息公開二審行政判決書，（2020）京03行終24號.

[5] 呂德超.政府信息不存在的司法審查研究-從指導案例101號切入[D].上海師范大學，2020.

[6] 殷勇.“政府信息不存在”情形下的司法審查[J].法學，2012（01）.

[7] 鄭濤.政府信息不存在訴訟之證明責任分配探討[J].清華法學，2016（06）.

[8] 周勇.“政府信息不存在”案件中證明困境的解決路徑探析[J].行政法學研究，2010（03）.

[9] 吳莉莉.政府信息知情權的濫用及其法律規(guī)制[D].蘭州大學，2018.

[10] 梁慧星.讀條文 學民法[M].人民法院出版社，2014.

[11] 蘇長亮.論我國行政強制執(zhí)行和解制度[D].長春理工大學，2020.

[12] 武飛.論政府信息檢索義務的司法審查——從最高人民法院101號指導性案例切入[J].山東法官培訓學院學報，2020（05）.

[13] 嘎拉森.新《檔案法》的進步性[J].檔案學通訊，2020（06）.

[14] 王琪妃.過程性政府信息公開及其豁免[D].天津商業(yè)大學，2020.

[15] 張繼文.高校信息公開行政訴訟研究[D].華中師范大學，2020.

[16] 趙平.“政府信息不存在”案件舉證責任問題研究——以指導案例101號案件為例[J].洛陽理工學院學報（社會科學版），2020（04）.

[17] 胡佼.“政府信息不存在”的舉證責任和證明標準[D].浙江財經大學，2019.

[18] 朱世定，許云超.黨政聯合文件信息公開問題研究——以45份行政判決和裁定書為例[J].四川警察學院學報，2020（05）.

[19] 應永波，王海江，王小寶，等.寧波市依申請公開政府信息難點及對策研究[J].寧波經濟（三江論壇），2020（05）.

[20] [吳倩倩. 政府信息公開案件中訴權濫用研究[D].西南財經大學，2019.

作者簡介：侯皇萍（1995—），女，江西人，研究生，研究方向：公法學。