孫良國(guó) 李 屹

指導(dǎo)性案例預(yù)設(shè)的制度功能重在統(tǒng)一法律適用，并由此實(shí)現(xiàn)其維護(hù)司法公正的社會(huì)功能。但目前從其應(yīng)當(dāng)參照適用的“硬著陸”實(shí)效來(lái)看，如適用率低、裁判重視度不足、個(gè)案適用分歧明顯等，其已部分“失范”。這源于其效力不明，法律適用正當(dāng)性錯(cuò)位，案例遴選規(guī)則于技術(shù)層面合理性趨弱，不能保證針對(duì)性案例有效供給，且適用標(biāo)準(zhǔn)疏于豐富的真實(shí)世界與社會(huì)變遷而缺少靈活性。故立足其填補(bǔ)法律漏洞的定位，從解釋論視角建議將其完善為一種具有明確法律效力和保證針對(duì)性案例供給，并具有相對(duì)確定性適用范圍的制度，從而保證指導(dǎo)性案例適用的推理前提之機(jī)制為“真”與推理過(guò)程合理，進(jìn)而建立推理結(jié)論之統(tǒng)一法律適用的制度功能，以“軟著陸”的方式實(shí)現(xiàn)其社會(huì)功能。

指導(dǎo)性案例是裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，裁判說(shuō)理充分，促進(jìn)法律效果和社會(huì)效果良好，對(duì)審理類似案件具有普遍指導(dǎo)意義的案例。①對(duì)于指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。②可見(jiàn)，指導(dǎo)性案例的制度功能重在有效勾連立法的滯后性與司法的“期限性”，即統(tǒng)一司法實(shí)踐中“類似”案件的法律適用問(wèn)題。而“社會(huì)效果良好”則要求制度功能的發(fā)揮以實(shí)現(xiàn)維護(hù)司法公正的社會(huì)功能為目標(biāo)。但是，自2010年11月正式建立案例指導(dǎo)制度以來(lái)至2019年底的十年間③，“應(yīng)當(dāng)參照”的“硬著陸”方式已使其制度功能部分“失范”，并呈延續(xù)狀態(tài)，這凸顯了問(wèn)題的原生性。

對(duì)此，理論界的研究主要集中于指導(dǎo)性案例的效力問(wèn)題。如肯定觀點(diǎn)：指導(dǎo)性案例適用具備正當(dāng)性，可以通過(guò)明確案例“說(shuō)服力”的效力定位來(lái)增加案例的有效供給［1］［2］；我國(guó)的指導(dǎo)性案例“既不同于判例在普通法系中的法源地位，也不同于判例在民法法系中被作為非法源來(lái)對(duì)待的境遇，而是走的中間道路”［3］。否定觀點(diǎn)：個(gè)案性司法解釋需要得到重視，指導(dǎo)性案例可以取代個(gè)案性司法解釋的功能［4］(P10)；建議由指導(dǎo)性案例逐步替代“批復(fù)”［5］。而最高人民法院的相關(guān)人士則表示案例指導(dǎo)制度是最高人民法院“軟指導(dǎo)”工作中的重要內(nèi)容。［6］

整體看來(lái)，上述研究從二元化的角度對(duì)指導(dǎo)性案例的法律效力進(jìn)行了深入的分析與定位，但尚未從指導(dǎo)性案例制度功能“失范”的“體系化”來(lái)闡述問(wèn)題的原因。因此，本文在問(wèn)題導(dǎo)向研究范式基礎(chǔ)上，以指導(dǎo)性案例的法律效力、案例供給及方向、適用的范圍為研究對(duì)象，探討為何指導(dǎo)性案例未能充分發(fā)揮其制度功能，進(jìn)而在指導(dǎo)性案例制度框架下，運(yùn)用解釋論的視角，主要以目的性擴(kuò)張方法④嘗試將其完善為一種具有明確法律效力和保證針對(duì)性案例供給，并具有相對(duì)確定性適用范圍的案例指導(dǎo)制度，從而保證其制度功能“軟著陸”，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其社會(huì)功能。

一、指導(dǎo)性案例制度功能“硬著陸”的“失范”

“應(yīng)當(dāng)參照”決定了指導(dǎo)性案例制度功能“硬著陸”的實(shí)現(xiàn)方式，但目前這種著陸方式的效果主要表現(xiàn)為案例適用率偏低、裁判重視度不足以及個(gè)案適用分歧明顯。這無(wú)疑使指導(dǎo)性案例制度將在很多情況下駐留于法律文本的應(yīng)然層面，而在法律適用的實(shí)然層面，其已部分“失范”于制度功能設(shè)計(jì)的意旨，從而阻隔指導(dǎo)性案例社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)。

(一)案例適用率偏低

截至2019年上半年，最高人民法院已發(fā)布21批共計(jì)112例指導(dǎo)性案例，總體而言，這些案例的適用率較低。對(duì)此，主要以幾項(xiàng)具體的實(shí)證研究簡(jiǎn)要說(shuō)明。其一，以第10批已發(fā)布的52件指導(dǎo)性案例為背景，以在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上公開(kāi)檢索到的261份裁判文書為樣本的分析顯示，指導(dǎo)性案例總體適用“微量化”，就個(gè)案涉及的審判領(lǐng)域內(nèi)的裁判文書總數(shù)而言，僅45份裁判文書明確指出案件事實(shí)相似，從而參照裁判。［7］其二，基于中國(guó)裁判文書網(wǎng)上2012年1月11日至2016年12月31日的相關(guān)數(shù)據(jù)，涉及指導(dǎo)性案例的裁判文書共1405份，其中法院適用指導(dǎo)性案例的判決373份，雖然適用樣本的數(shù)量呈現(xiàn)逐年上升的趨勢(shì)，但不同年份裁判的案例，在適用指導(dǎo)性案例上沒(méi)有顯著差異，指導(dǎo)性案例適用率低。［8］其三，基于以“北大法寶—司法案例庫(kù)”中的裁判文書作為數(shù)據(jù)樣本，對(duì)有關(guān)指導(dǎo)性案例被引用的大數(shù)據(jù)分析，2016年度指導(dǎo)性案例適用較少，為549例。［9］2017年度快速增長(zhǎng)至1571例，2018年度達(dá)到3098例，實(shí)現(xiàn)應(yīng)用歷史上的突破。［10］［11］但指導(dǎo)性案例發(fā)布的數(shù)量也逐年增加（2016年度共15批77例，2017年度共17批92件，2018年度共20批106件），而且從上文“不同年份裁判的案例，在適用指導(dǎo)性案例上沒(méi)有顯著差異”及下文的另兩項(xiàng)表現(xiàn)來(lái)看，指導(dǎo)性案例適用數(shù)量仍然較少。2019年上半年，最高人民法院最新發(fā)布了第21批第107—112號(hào)共6個(gè)指導(dǎo)性案例，均為關(guān)涉國(guó)際貿(mào)易或主要由海商法調(diào)整的案例，從這些案例與日常生活聯(lián)系的緊密程度來(lái)看，其適用比例難以在短期內(nèi)對(duì)上述應(yīng)用情況產(chǎn)生大的影響。

(二)裁判重視度不足

上文就261份裁判文書的相關(guān)司法實(shí)踐調(diào)研結(jié)果顯示，法官較少關(guān)注指導(dǎo)性案例，尤以基層人民法院法官為重，且作為裁判理由直接援引者更少。［7］此外，另一項(xiàng)以法官群體為研究對(duì)象的研究也表明，法官對(duì)援引指導(dǎo)性案例缺乏動(dòng)力：在具有10年以上審判經(jīng)驗(yàn)的50名法官中，僅12人明確曾參照案例裁判，其中1名法官參照《人民法院報(bào)》上的判例裁判后，被二審法院改判，屬于反證，而成功參照判例裁判的比例僅為22%。［12］而最近一項(xiàng)于2018年底以北京、天津、江西等地不同層級(jí)法院法官為背景的調(diào)查亦顯示指導(dǎo)性案例援引率低。［13］其實(shí)，不僅實(shí)際援引判例的法官較少，能夠真正發(fā)揮示范、引導(dǎo)作用的判例也很少，且在上述50名法官中尚有約38.6%的法官未形成尋找判例的習(xí)慣，更難談及發(fā)揮判例的作用。［12］而且，法官或者不參照指導(dǎo)性案例，或者參照亦以“隱性援引”⑤為主。［8］基于“北大法寶”相關(guān)數(shù)據(jù)，在援引指導(dǎo)性案例的241份裁判文書中，對(duì)指導(dǎo)性案例評(píng)析的援引為6篇，其余為裁判時(shí)的援引，這其中隱性援引156篇，占比約66.4%。［12］而根據(jù)上文2016年度至2018年度指導(dǎo)性案例應(yīng)用報(bào)告的相關(guān)數(shù)據(jù)，結(jié)論亦基本相同。

(三)個(gè)案適用分歧明顯

根據(jù)上文相關(guān)數(shù)據(jù)，最高人民法院發(fā)布的11批56個(gè)指導(dǎo)性案例，應(yīng)用于司法實(shí)踐的僅25個(gè)。［12］而另一項(xiàng)就已發(fā)布的69個(gè)指導(dǎo)性案例的調(diào)查顯示，有34個(gè)指導(dǎo)性案例并沒(méi)有被當(dāng)事人提及或者被法院引用。［8］按年度數(shù)據(jù)來(lái)看，2016年度已發(fā)布的77個(gè)指導(dǎo)性案例中有40例未被引用［9］，2017年度已發(fā)布的92件指導(dǎo)性案例中有32例未被引用［10］，2018年度已發(fā)布的106件指導(dǎo)性案例中亦有28例未被引用［11］。延用上文2016—2018年度指導(dǎo)性案例應(yīng)用報(bào)告中的相關(guān)數(shù)據(jù)，在被引用的指導(dǎo)性案例中案由以民事類居多，2016年度占比39%，2017年度占比34%，2018年度占比33%。其中合同糾紛所占比例最高。而上文中針對(duì)1405份裁判文書的相關(guān)調(diào)查結(jié)果與上述相關(guān)調(diào)查結(jié)果相近：案由與指導(dǎo)性案例適用相關(guān)性明顯。判決適用指導(dǎo)性案例的案由以侵權(quán)糾紛為最，原因系24號(hào)案例被多次適用；合同糾紛次之，主要因?yàn)樯婧贤m紛的指導(dǎo)性案例數(shù)量較多，而司法實(shí)踐中合同糾紛案件數(shù)量亦較多。同時(shí)，從2019年已發(fā)布的6例指導(dǎo)性案例的類型來(lái)看，其改變上述個(gè)案適用樣態(tài)的概率較低。當(dāng)然，上述并非意指未被適用的指導(dǎo)性案例無(wú)實(shí)際效用，而可能是對(duì)應(yīng)案件暫未出現(xiàn)，但這也說(shuō)明，對(duì)待指導(dǎo)性案例的選擇問(wèn)題，現(xiàn)實(shí)針對(duì)性需要提升。［8］

二、指導(dǎo)性案例制度功能“失范”的原因

指導(dǎo)性案例的制度功能為何“失范”？回答這一問(wèn)題，從邏輯關(guān)系上講，必須回溯至指導(dǎo)性案例制度設(shè)計(jì)的邏輯結(jié)構(gòu)和內(nèi)容銜接的嚴(yán)密性，即案例的法律效力和對(duì)實(shí)踐的滿足程度，與適用標(biāo)準(zhǔn)或范圍問(wèn)題的契合度。這三者依次的明確性、針對(duì)性與相對(duì)確定性，決定了指導(dǎo)性案例法律適用的前提是否為“真”與推理過(guò)程是否合理，從而決定指導(dǎo)性案例統(tǒng)一法適用結(jié)論的定位，即決定指導(dǎo)性案例制度功能的著陸方式。

(一)法律效力尚未明確

《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第7條規(guī)定，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例?！皯?yīng)當(dāng)”意為“理所當(dāng)然。亦稱應(yīng)該”。⑥各級(jí)人民法院在審理類似案件時(shí)理所當(dāng)然或應(yīng)該參照指導(dǎo)性案例。若按如上理解，指導(dǎo)性案例應(yīng)具有普遍的法律效力。而《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》(以下簡(jiǎn)稱《〈規(guī)定〉細(xì)則》)第10條規(guī)定：“……參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。”故我們不難發(fā)現(xiàn)，《規(guī)定》第7條與《〈規(guī)定〉細(xì)則》中對(duì)應(yīng)條款矛盾，前者中“應(yīng)當(dāng)參照”預(yù)示的普遍法律效力被后者中對(duì)應(yīng)內(nèi)容否定，而該“否定”齟齬于指導(dǎo)性案例為實(shí)際法源的事實(shí)。

由此，指導(dǎo)性案例“統(tǒng)一適用”的制度功能受到如上應(yīng)然層面的阻力。而從“實(shí)然”層面分析，則主要為其在被引用后的法律責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。其一，在裁判依據(jù)中引用的法律責(zé)任。按《規(guī)定》要求，指導(dǎo)性案例應(yīng)符合社會(huì)廣泛關(guān)注、法律規(guī)定比較原則、具有典型性、疑難復(fù)雜或者新類型、其他具有指導(dǎo)作用的條件。而對(duì)這種新類型或具有新案情的案件，目前立法上基本沒(méi)有完備的法律規(guī)范可供適用。所以，若以指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)(以下簡(jiǎn)稱裁判要點(diǎn))為類似案件的裁判依據(jù)，等于間接承認(rèn)指導(dǎo)性案例法律效力的普遍性，而類似案件畢竟是個(gè)案，這將產(chǎn)生案例發(fā)布機(jī)關(guān)是否違反案件管轄和審級(jí)制度之問(wèn)。第一，如是，案例發(fā)布機(jī)關(guān)將隱性成為一審法院或終審法院，除極少數(shù)一審案件外，以指導(dǎo)性案例間接審理某個(gè)案，違背管轄制度。第二，因“提前介入”，當(dāng)事人將失去上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，即初審或二審裁判已為終審裁判，違背審級(jí)制度。而違反該二項(xiàng)制度，必然同時(shí)違背獨(dú)立審判原則。此可謂法律責(zé)任承擔(dān)之“行路難”。其二，將裁判要點(diǎn)在裁判理由中引用的法律責(zé)任。在“類似案件”的裁判理由中引述裁判要點(diǎn)，則屬于審理法院的觀點(diǎn)，不涉及違背管轄、審級(jí)制度及獨(dú)立審判原則。但若因相似性問(wèn)題出現(xiàn)錯(cuò)判，“被縛”于錯(cuò)案率等多項(xiàng)績(jī)效考核指標(biāo)的法官［14］難辭其咎。故此之法律責(zé)任承擔(dān)也面臨“行路難”的問(wèn)題。

(二)指導(dǎo)性案例遴選規(guī)則缺少合理性，使針對(duì)性案例供給不足

《規(guī)定》及《〈規(guī)定〉細(xì)則》對(duì)指導(dǎo)性案例遴選及推薦程序等規(guī)定如下：（1）最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室(以下簡(jiǎn)稱案例指導(dǎo)辦公室)負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的遴選、審查等，并負(fù)責(zé)對(duì)全國(guó)法院案例指導(dǎo)工作的協(xié)調(diào)和指導(dǎo)；（2）最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位對(duì)其及地方各級(jí)人民法院符合《規(guī)定》第2條要求的案例可向案例指導(dǎo)辦公室推薦……；（3）各高級(jí)人民法院負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)指導(dǎo)性案例的推薦等工作，其推薦的備選指導(dǎo)性案例，應(yīng)經(jīng)審判委員會(huì)討論決定或經(jīng)過(guò)半數(shù)委員審核同意；（4）軍事法院對(duì)本院和本轄區(qū)內(nèi)認(rèn)為符合要求的案例，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，可向案例指導(dǎo)工作辦公室推薦；（5）中級(jí)及基層人民法院推薦的指導(dǎo)性案例，應(yīng)層報(bào)并通過(guò)對(duì)應(yīng)高級(jí)人民法院推薦備選指導(dǎo)性案例……（6）人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師等關(guān)心審判、執(zhí)行工作的社會(huì)各界人士對(duì)符合條件的案例，可向作出生效裁判的原審人民法院或案例指導(dǎo)辦公室提出推薦建議；(7)案例指導(dǎo)工作專家委員會(huì)委員對(duì)符合條件的案例，可向案例指導(dǎo)辦公室提出推薦建議。

上述規(guī)定(1)(2)中主體實(shí)為指導(dǎo)性案例發(fā)布機(jī)關(guān)最高人民法院，遴選指導(dǎo)性案例的工作積極性、主動(dòng)性毋庸置疑，但由于推薦案例的程序較為復(fù)雜，一定程度上影響地方各級(jí)人民法院，尤其中級(jí)及基層人民法院推薦指導(dǎo)性案例的積極性，因而也就減少了指導(dǎo)性案例的“上傳”數(shù)量。(3)對(duì)于以標(biāo)的額及預(yù)判量刑結(jié)果為主要依據(jù)的審級(jí)制度而言，地方高級(jí)人民法院直接審理的一審案件數(shù)量及類型相對(duì)較少，而二審案件情況趨同，故地方高級(jí)人民法院審理的可成為指導(dǎo)性案例的案源受限。(4)軍事法院的案件很多不宜公開(kāi)審理。故從司法實(shí)踐角度而言，(3)(4)中主體存在案源受限或不宜推薦的問(wèn)題。(5)中級(jí)人民法院與基層人民法院是審判的前沿。所以，二者應(yīng)是指導(dǎo)性案例的重要“發(fā)源地”，但由于審理案件數(shù)量龐大，審判壓力過(guò)大，以及“被縛”于多項(xiàng)績(jī)效考核指標(biāo)和推薦程序較為復(fù)雜，且所需材料較多⑦，推薦1個(gè)指導(dǎo)性案例所占時(shí)間及精力可能遠(yuǎn)超出審理1個(gè)類似難度案件所需要的時(shí)間及精力，故(5)中主體普遍性推薦指導(dǎo)性案例較難實(shí)現(xiàn)。(6)之主體是促進(jìn)司法公正的重要力量，但其對(duì)案件情況了解可能失于全面，對(duì)案件裁判的看法亦相對(duì)缺少客觀性。(7)之主體的理論水平之高自不待言，但也因此可能偏離司法實(shí)踐。綜上，指導(dǎo)性案例遴選規(guī)則合理性不足，自然難以保證針對(duì)性案例的供給。

(三)適用標(biāo)準(zhǔn)存在疑問(wèn)

“基本案情”與“法律適用”相似，則從邏輯上判斷，裁判結(jié)果也將相同或類似?？梢哉f(shuō)基本案情到法律適用再至裁判結(jié)果是一個(gè)嚴(yán)密的邏輯推理過(guò)程，而此推理結(jié)論是否成立，則取決于預(yù)設(shè)前提是否為“真”以及推理過(guò)程是否合理。

目前，“基本案情”是審理案件的主要事實(shí)根據(jù)，很多情況下決定法律適用及裁判結(jié)果，但并非絕對(duì)。對(duì)于“非是即非”的裁判結(jié)果自無(wú)異議，但對(duì)于部分支持訴訟請(qǐng)求的判決，“基本案情”有些情況下不能決定法律適用。后者可能還受“其他案情”影響，如當(dāng)事人體質(zhì)因素。若其被納入裁判理由，則將影響“法律適用”與裁判結(jié)果。這正是社會(huì)生活的多樣性和法律滯后性矛盾的體現(xiàn)。對(duì)此，以24號(hào)指導(dǎo)案例⑧(榮寶英訴王陽(yáng)、永誠(chéng)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司江陰支公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案)為例簡(jiǎn)要說(shuō)明。

裁判要點(diǎn)：交通事故的受害人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，其體質(zhì)狀況對(duì)損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形。

基本案情：2012年2月10日下午，王陽(yáng)駕駛轎車，碰擦行人榮寶英致榮寶英受傷。交警部門認(rèn)定：王陽(yáng)負(fù)事故的全部責(zé)任，榮寶英無(wú)責(zé)任。原告榮寶英申請(qǐng)并經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的主要結(jié)論：損傷參與度75%，榮寶英個(gè)人體質(zhì)因素占25%。原告要求被告按全部責(zé)任賠償。被告同意按損傷參與度系數(shù)0.75賠償殘疾賠償金。

裁判結(jié)果：(1)一審法院于2013年2月8日作出一審判決：被告按損傷參與度75%賠償。(2)二審法院以上述裁判要點(diǎn)改判被告按全部責(zé)任賠償。

生效裁判理由：交通事故中在計(jì)算殘疾賠償金是否應(yīng)當(dāng)扣減時(shí)應(yīng)根據(jù)受害人對(duì)損失的發(fā)生或擴(kuò)大是否存在過(guò)錯(cuò)進(jìn)行分析。本案中，原告的個(gè)人體質(zhì)狀況對(duì)損害后果的發(fā)生具一定影響，但此不對(duì)應(yīng)法律規(guī)定的“過(guò)錯(cuò)”，其僅為事故造成后果的客觀因素，兩者無(wú)法律上的因果關(guān)系，不存在減輕或者免除加害人賠償責(zé)任的法定情形，原告不應(yīng)因此自負(fù)相應(yīng)責(zé)任。

該案裁判理由對(duì)原告體質(zhì)與“過(guò)錯(cuò)”關(guān)系的闡述，為該類案件的法律適用指明方向。但卻未能消解原告體質(zhì)因素對(duì)其傷殘參與度為25%的賠償性質(zhì)的爭(zhēng)議。若定義為懲罰性賠償，其更多適用于惡意或欺詐行為［15］，異于本案案情；若為獲益賠償，雖然人身權(quán)中包含財(cái)產(chǎn)權(quán)因素的權(quán)利可產(chǎn)生獲益，但這與我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法第20條⑨規(guī)定有別；若為不當(dāng)?shù)美?，則應(yīng)予返還，顯然，這與上述“無(wú)法律上的因果關(guān)系”相悖。而更需注意的是，若參與度為75%或更高，那法律如何適用？此外，若某人身患絕癥，醫(yī)學(xué)上的生命存續(xù)期只有6個(gè)月，但在該期間內(nèi)，某人在交通事故中，無(wú)過(guò)錯(cuò)被撞身亡，此時(shí)“絕癥”是否也應(yīng)被視為體質(zhì)因素？如果按《規(guī)定〈規(guī)定〉細(xì)則》第9條，這些基本案情與24號(hào)指導(dǎo)案例的基本案情相似無(wú)異，那么是否“應(yīng)當(dāng)參照”？顯然，這里存在很大商榷空間。其實(shí)，對(duì)于事故受害人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，特殊體質(zhì)是否適用過(guò)失相抵應(yīng)因不同情形而論，部分賠償損失也是可有之選，而且從公平角度出發(fā)，侵權(quán)人不應(yīng)對(duì)侵權(quán)發(fā)生前的體質(zhì)狀況負(fù)責(zé)，僅應(yīng)對(duì)侵權(quán)加重之損害負(fù)責(zé)，畢竟責(zé)任成立和責(zé)任范圍還應(yīng)區(qū)別對(duì)待。［16］以著名的Wagon Mound案為例，因即使原告未燒傷，亦可能罹患癌癥，故法官削減很多賠償金。［17］可以曉見(jiàn)，基本案情相似，不代表裁判理由相似，進(jìn)而代表法律適用相似，當(dāng)然裁判結(jié)果也可能不同。而且，基于不同社會(huì)發(fā)展階段，同一案情也可能需要適用不同的法律規(guī)范。如最高人民法院首次啟動(dòng)對(duì)基層人民法院生效判決再審程序的王力軍非法經(jīng)營(yíng)罪一案，該案經(jīng)再審改判無(wú)罪。⑩另外，除卻“基本案情”，案件裁判要點(diǎn)及裁判結(jié)果還受社會(huì)關(guān)注度、案件典型與否，以及案件復(fù)雜程度等多種因素影響。而裁判文書對(duì)案情歸納較為簡(jiǎn)單，很少將上述諸多因素納入其中。因而，裁判理由難以充分反映案情，裁判結(jié)果的公正程度自然也受影響。而究其因在于“基本案情”的相似性標(biāo)準(zhǔn)被束于絕對(duì)確定性。

“法律適用”通常被理解為具體法律規(guī)范的適用。但司法實(shí)踐中，法律適用不限于此，還包括法理與法律原則的適用。由于指導(dǎo)性案例所涉相關(guān)法律規(guī)定比較原則，即不存在可供統(tǒng)一適用的具體法律規(guī)范或“體系”。而對(duì)某類案件而言，可供適用的具體法律規(guī)范又相對(duì)有限。故裁判文書中“法律適用”存在相似性的概率較高。但是，形式上“法律適用”相似不等于裁判理由相同或相似，裁判結(jié)果亦同。即基本案情與“法律適用”相似，但出于法律價(jià)值的位階選擇與對(duì)社會(huì)效果等多種因素的考量，裁判理由可能不同，裁判結(jié)果自然也可能存在較大差異。而司法實(shí)踐中，真正復(fù)雜且難以判斷的“相似性”正是居于兩者之間的，需要運(yùn)用法理、法律原則進(jìn)行裁判說(shuō)理的裁判理由的“相似性”，而其在某些甚至很多情況下對(duì)裁判結(jié)果產(chǎn)生重要影響。2018年6月13日《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說(shuō)理的指導(dǎo)意見(jiàn)》施行，按其要求，裁判理由應(yīng)闡明事理、釋明法理、講明情理、講究文理。?而這恰恰證明，只有裁判理由鞭辟入里，裁判結(jié)果方能順理成章，當(dāng)事人才能心悅誠(chéng)服，司法公正也才能得以維護(hù)。因此，現(xiàn)有指導(dǎo)性案例設(shè)定的法律規(guī)范適用的相似性標(biāo)準(zhǔn)，亦位于絕對(duì)的確定性之列。而從上述相關(guān)案例分析可知，該相似性標(biāo)準(zhǔn)未能充分考慮法的公正價(jià)值，從而使其制度功能的設(shè)計(jì)缺少社會(huì)功能的內(nèi)涵。

三、指導(dǎo)性案例制度功能的“軟著陸”轉(zhuǎn)向

明確指導(dǎo)性案例制度功能“失范”的原因，則需要遵循指導(dǎo)性案例填補(bǔ)法律漏洞的意旨，在現(xiàn)有指導(dǎo)性案例制度框架下，以解釋論的視角，主要運(yùn)用目的性擴(kuò)張方法來(lái)完善其各結(jié)構(gòu)的內(nèi)容，保證法律適用推理前提之真與推理過(guò)程的合理，從而保證統(tǒng)一法律適用這一推理結(jié)論的正確，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)性案例制度功能的“軟著陸”轉(zhuǎn)向。

(一)明確賦予指導(dǎo)性案例法律效力

如上文所述，《規(guī)定》及《〈規(guī)定〉細(xì)則》對(duì)指導(dǎo)性案例的法律效力在“應(yīng)當(dāng)參照”與“在裁判理由而非裁判依據(jù)中引用”間的規(guī)定相互矛盾。《規(guī)定》的制定法律依據(jù)主要有《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》第29條：“最高人民法院是國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)。最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作。”第32條：“最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，進(jìn)行解釋。”《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《司法解釋規(guī)定》)第2條：“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題，由最高人民法院作出司法解釋?！钡?條：“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力?！钡?7條：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引?！鄙鲜龇梢?guī)定，賦予最高人民法院司法解釋的準(zhǔn)立法權(quán)。但按《規(guī)定》及《〈規(guī)定〉細(xì)則》相關(guān)規(guī)定，指導(dǎo)性案例卻無(wú)司法解釋的法律效力，裁判文書中的裁判依據(jù)處亦無(wú)其位。

《司法解釋規(guī)定》第6條規(guī)定，司法解釋的形式分為解釋、規(guī)定、批復(fù)和決定四種。其中除“批復(fù)”外，法律效力暫無(wú)過(guò)大爭(zhēng)議，而批復(fù)因明顯違反管轄與審級(jí)制度，進(jìn)而違反獨(dú)立審判原則，而受到詬病。事實(shí)上，近年來(lái)司法批復(fù)功能已趨衰落(批復(fù)的數(shù)量呈現(xiàn)出一種曲折遞減的趨勢(shì)，不僅是絕對(duì)數(shù)量上的減少，且是在整個(gè)司法解釋數(shù)量中所占比重的降低)。［18］故現(xiàn)多以具有軟約束力的“答復(fù)”形式替代，而答復(fù)并沒(méi)有法定的效力，但其所具有的柔性約束力卻存在更靈活的權(quán)力運(yùn)作空間。?雖然如此，引用答復(fù)意見(jiàn)的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題依然未解?！芭鷱?fù)”極有可能逐漸淡出司法解釋的范疇，由案例指導(dǎo)制度補(bǔ)缺的斷言［19］(P68)亦關(guān)乎于此，而殊途同歸，答復(fù)的存在自然亦難具持續(xù)性。

另外，我國(guó)的司法解釋以抽象解釋為主要特征，該種解釋并不在司法實(shí)踐中作出，也非針對(duì)具體案件，而是就普遍應(yīng)用法律問(wèn)題作出的系統(tǒng)的具有規(guī)范性的司法解釋。［20］(P10)當(dāng)然，抽象司法解釋發(fā)揮著重要作用，但顧名思義，司法解釋應(yīng)源于司法實(shí)踐，方能術(shù)業(yè)專攻服務(wù)司法。而指導(dǎo)性案例不僅與司法解釋在功能上有所重疊，也可能在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上出現(xiàn)潛在的重復(fù)和沖突，這點(diǎn)可以從已發(fā)布的前7批指導(dǎo)性案例中的8個(gè)刑事指導(dǎo)性案例得到印證。［4］(P67)故只有賦予指導(dǎo)性案例司法解釋的法律效力，才能使其具備法律適用的正當(dāng)性，并避免適用次序上的矛盾。

再者，“參照”意為“(動(dòng))參考并仿照(方法、經(jīng)驗(yàn)等)”?；“應(yīng)當(dāng)”意為“理所當(dāng)然。亦稱應(yīng)該”⑥。而“應(yīng)該”指“(動(dòng))表示理所當(dāng)然。也說(shuō)應(yīng)當(dāng)”。?故“應(yīng)當(dāng)參照”不等于完全依照“(動(dòng))以某事物為根據(jù)照著進(jìn)行；按照”?。那么從嚴(yán)格語(yǔ)義上講，“應(yīng)當(dāng)”與“參照”合成為“應(yīng)當(dāng)參照”時(shí)邏輯上存在矛盾。此外，指導(dǎo)性案例的制度功能重在統(tǒng)一法律適用。所以，“參照”本身也難以達(dá)到符合成文法統(tǒng)一法律適用的要求。因此，與其讓“統(tǒng)一法律適用”與“應(yīng)當(dāng)參照”在語(yǔ)義上的矛盾使指導(dǎo)性案例的法律效力從源頭上遲疑坐困，不如賦予指導(dǎo)性案例以司法解釋的法律效力，從而達(dá)到其統(tǒng)一法律適用的目的。而且“法律適用”適用的必然是法律，或者是具有法律效力的司法解釋等。因而，只有賦予指導(dǎo)性案例明確的法律效力，其在法律適用上才具備正當(dāng)性。而這種對(duì)效力的明確無(wú)疑符合指導(dǎo)性案例統(tǒng)一法律適用的意旨。

(二)保證針對(duì)性案例供給

從《規(guī)定》第5項(xiàng)來(lái)看，指導(dǎo)性案例基本沒(méi)有具體或呈體系化的法律規(guī)范可以適用。而法官不得拒絕裁判，更不能不作為。故面對(duì)“準(zhǔn)指導(dǎo)性案例”，法官必然成為偶爾的“立法者”?，而偶爾的“立法者”要作出公眾認(rèn)可的公正裁判，即保證高質(zhì)量的指導(dǎo)性案例的供給，法官隊(duì)伍就必須精英化?！熬ⅰ辈⒎敲撾x民眾，而是對(duì)訴訟主體能平等而視，對(duì)案件類型能駕輕就熟。精英必須德才兼?zhèn)洌缘聻橄?。德行是一個(gè)合格法官的根本要素，也是司法公信力的根本，于保證司法的權(quán)威而言，對(duì)道德踐行的“自覺(jué)”格外重要。［21］所以精英化是一種以德性為首的高素質(zhì)的匯合，面對(duì)法律規(guī)定較為原則的“準(zhǔn)指導(dǎo)性案例”時(shí)，遵從內(nèi)心良知，敢于不陷入機(jī)械司法的窠臼，通過(guò)自由心證?，作出大眾可產(chǎn)生共鳴的當(dāng)下公正的裁判，以維護(hù)司法公正，從而保證指導(dǎo)性案例的針對(duì)性。從而才能使指導(dǎo)性案例成為引導(dǎo)法官正確填補(bǔ)法律漏洞的指引。［22］

當(dāng)然，指導(dǎo)性案例在實(shí)體上的達(dá)標(biāo)必須得益于程序上存在其得以綻放的有效路徑。故應(yīng)簡(jiǎn)化推薦指導(dǎo)性案例程序以提高其運(yùn)行效率。如前文所言，指導(dǎo)性案例是已發(fā)生法律效力的案件，而從審級(jí)制度、管轄制度講，法院審級(jí)與受理案件數(shù)量呈反比。因此，“準(zhǔn)指導(dǎo)性案例”大多集中在基層人民法院和中級(jí)人民法院。但由于基層人民法院一線法官審判壓力巨大，而指導(dǎo)性案例推薦程序又相對(duì)復(fù)雜。所以，基層人民法院法官對(duì)推薦案例表現(xiàn)得“心有余而力不足”；中級(jí)人民法院情況亦似于前者。故案例指導(dǎo)辦公室在案例推薦程序方面可考慮優(yōu)化遴選規(guī)則，嘗試根據(jù)不同的推薦主體，以一種弱式意義上的有側(cè)重、有差別的推薦程序?qū)ζ溆枰詳U(kuò)展，尤其對(duì)于最可能先發(fā)現(xiàn)和最多發(fā)現(xiàn)案例的基層人民法院和中級(jí)人民法院，推薦程序更應(yīng)化繁為簡(jiǎn)。只要生效案例具有典型性和針對(duì)性，且裁判得到公眾認(rèn)可，社會(huì)效果良好，就應(yīng)允許其通過(guò)電子郵箱或其他便捷的綠色通道直接推薦，避免過(guò)多審核產(chǎn)生的時(shí)間上的滯后性，以從程序上保證針對(duì)性案例的有效供給。

(三)指導(dǎo)性案例適用范圍之案情與法律適用具有同質(zhì)性

既然司法解釋具有法的效力，理應(yīng)具備法的確定性。但由于語(yǔ)言的表意限制、法的不周延性及社會(huì)生活的豐富性與變遷，決定了法，尤其是部分“解釋”類的法的確定性具有雙重面相。所以，即使在預(yù)設(shè)指導(dǎo)性案例具有明確的法律效力后，其確定性標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)是相對(duì)的。而上文論述表明，基本案情與法律適用相似并不足以決定對(duì)其“應(yīng)當(dāng)參照”適用。因此，需要對(duì)指導(dǎo)性案例的適用標(biāo)準(zhǔn)，更確切地講是范圍進(jìn)行重新界定，使其具有一定的靈活性，從而使其制度功能可以在一定的彈性空間內(nèi)“軟著陸”。

正如上文分析，基本案情只是案情的梗概，案件的最終“裁判依據(jù)”還應(yīng)考慮案件的其他情況。如“農(nóng)民收購(gòu)玉米案”中犯罪嫌疑人王力軍作為周邊村民收購(gòu)玉米行為的便捷性、可信性與國(guó)家糧食收購(gòu)相關(guān)政策的時(shí)過(guò)境遷等情況，而這些情況成為裁判理由，與裁判結(jié)果形成合理的因果關(guān)系，很大程度上決定案件處理得是否公正，能否服眾。畢竟，社會(huì)生活種類繁多，錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此聯(lián)系又相互影響。因而“裁判依據(jù)”除考慮“基本案情”外，還要考慮案件發(fā)生背景等其他情況。司法公正亦涵蓋司法和諧。故只有綜合包含上述內(nèi)容的諸多案情，法官才能作出公眾認(rèn)可的裁判結(jié)果。而從裁判結(jié)果與裁判理由的邏輯關(guān)系及體現(xiàn)司法公正的效果來(lái)看，裁判理由是靈魂所在。而裁判理由首先源于案件事實(shí)的準(zhǔn)確而精練的轉(zhuǎn)化，但基于前文論述指導(dǎo)性案例制度框架下的基本案情并不能充分展現(xiàn)案件事實(shí)，也就難以歸納出令大眾信服的裁判理由，故并非基本案情的相似性，而是案情的同質(zhì)性才是保證指導(dǎo)性案例適用的事實(shí)基礎(chǔ)。

既然裁判理由受基本案情以外的其他案情影響，而裁判理由中的法理、法律原則的論證部分在很多情況下又是所適用法律中的重要組成部分，這點(diǎn)正如張文顯教授所言：“自古以來(lái)，法理都被視為法律淵源或補(bǔ)充淵源或最后使用的法源?！艺J(rèn)為，在社會(huì)情勢(shì)急劇變化的當(dāng)代世界，以法理作為斷案的依據(jù)，已不是法官的‘拾遺補(bǔ)缺’，而是常態(tài)化的司法模式。”［23］從這個(gè)角度來(lái)看，統(tǒng)一法律適用無(wú)疑具有相對(duì)性。所以，統(tǒng)一法律適用不能僅限于裁判依據(jù)中的具體法律規(guī)范，亦應(yīng)包括裁判理由中的法理、法律原則等。這點(diǎn)通過(guò)“砍伐五十五棵香樟樹(shù)案”?的裁判過(guò)程可見(jiàn)一斑。該案中，檢察官因犯罪嫌疑人無(wú)主觀故意，且非以牟利為目的。同時(shí)，因已被破壞林地不能得到有效救濟(jì)，作為家庭主要?jiǎng)趧?dòng)力的犯罪嫌疑人若被正常治罪，全家生活可能被毀等原因，故努力促成受害人與犯罪嫌疑人和解。而犯罪嫌疑人亦積極恢復(fù)被破壞的生態(tài)環(huán)境。因此，人民檢察院建議從輕處罰。最終，人民法院根據(jù)案情，在法律適用上綜合考量后，判處被告緩刑。?不難看出，該判決很大程度上體現(xiàn)了人文關(guān)懷。而從法理上講，以人為本的法學(xué)(律)本為尊重和保障人權(quán)的表達(dá)，尤以表達(dá)對(duì)弱勢(shì)群體民生權(quán)利的關(guān)懷和保護(hù)為重。［24］其實(shí)，人的現(xiàn)實(shí)世界才是法治的真正根基。對(duì)于現(xiàn)實(shí)的人的日常生活世界的一種秩序追求，法治自然應(yīng)具有強(qiáng)烈的人文關(guān)懷，而現(xiàn)實(shí)的人的物質(zhì)性的生存與發(fā)展是人的更為全面的生存、發(fā)展和完善的首要基礎(chǔ)，故法治的人文關(guān)懷必然首先落實(shí)于此。［25］正所謂“法非從天下，非從地出，發(fā)乎人間，合乎人心而已”。而司法作為法治的重要環(huán)節(jié)，自然應(yīng)以人文關(guān)懷為先。事實(shí)上，司法公正的判斷標(biāo)準(zhǔn)，很多時(shí)候不是判決結(jié)果中量刑數(shù)量或給付及賠償數(shù)字上的毫厘不差，而是說(shuō)理部分的遵從人性，合乎人情，順應(yīng)民心。

另外，法律適用若僅限于現(xiàn)有的具體法律規(guī)范的適用，而指導(dǎo)性案例又是法律規(guī)定較為原則的案件，則由于指導(dǎo)性案例可依照的現(xiàn)有具體法律規(guī)范的有限性，法律適用部分的法律規(guī)范基本相同或相似，但裁判理由因個(gè)案的差異未必相同，因而類似案件的裁判理由也未必適合引述指導(dǎo)性案例中的裁判要點(diǎn)。所以，法律適用若不包含裁判理由中的法理、法律原則等的適用，則在司法實(shí)踐中，法律適用的相似性概率較高。又由于其他案情很可能在裁判理由中運(yùn)用法律原則、法理等說(shuō)理因素，進(jìn)而影響裁判結(jié)果，故即使類似案件與指導(dǎo)性案例在基本案情、法律適用上相似，也存在不同裁判理由與裁判結(jié)果的可能。所以，單純法律規(guī)范適用上的相似性并不能成就指導(dǎo)性案例適用的法律基礎(chǔ)，而是由包括法理、法律原則的法律適用的同質(zhì)性奠定這一基礎(chǔ)。

二者歸一，基本案情與法律適用的同質(zhì)性使指導(dǎo)性案例的適用范圍相對(duì)確定，從而避免因基本案情與法律適用上的相似性，這種確定性的適用標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致的法律適用的結(jié)果失“真”。

四、結(jié)語(yǔ)

指導(dǎo)性案例制度功能要按其自身設(shè)計(jì)的邏輯發(fā)揮作用，從根本上講，首先，需要明確其法律效力，且案例的遴選規(guī)則可以保證針對(duì)性的案例供給，以使指導(dǎo)性案例法律適用的邏輯前提為真命題。其次，由于指導(dǎo)性案例對(duì)應(yīng)的案例無(wú)明確的或呈體系化的法律規(guī)范調(diào)整，故其適用范圍應(yīng)具有相對(duì)的確定性，以使其適用域可以被調(diào)適于實(shí)然案例與應(yīng)然案例對(duì)接的彈性空間之內(nèi)，具備法律適用推理的合理性。所以，從解釋論的視角，建議賦予指導(dǎo)性案例明確的法律效力，并于案例遴選規(guī)則上化繁為簡(jiǎn)，以弱式的有側(cè)重、有差別的案例推薦程序，保證針對(duì)性案例供給。同時(shí)，設(shè)定其案情與法律適用同質(zhì)性的適用范圍。從而使指導(dǎo)性案例在適用前提、適用范圍與適用結(jié)果上形成嚴(yán)密的邏輯鏈條，即以邏輯前置命題為“真”與邏輯推理過(guò)程之合理，保證推理結(jié)論之真，進(jìn)而使指導(dǎo)性案例統(tǒng)一法律適用的制度功能以“軟著陸”的方式，實(shí)現(xiàn)其維護(hù)司法公正的社會(huì)功能。

注釋：

①《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第2條規(guī)定：“指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)是裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力……對(duì)審理類似案件具有普遍指導(dǎo)意義的案例。”

②參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。

③早于1985年5月，《最高人民法院公報(bào)》開(kāi)始向社會(huì)公布各類典型案例；1999年《人民法院五年改革綱要》明確提出，要編選典型案例，供下級(jí)法院審判類似案件時(shí)參考；2004年《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》首次正式提出，要“建立和完善案例指導(dǎo)制度”；2010年11月，最高人民法院制定頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中明確指導(dǎo)性案例的“類似”標(biāo)準(zhǔn)及審理類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例；2015年6月，《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》施行，其第10條進(jìn)一步明確，參照裁判要點(diǎn)裁判時(shí)，將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，不作為裁判依據(jù)引用。

④“法律文義所涵蓋之案型，有時(shí)衡諸該規(guī)定之立法意旨顯然過(guò)窄，以致不能貫徹該規(guī)范的意旨。是故，為貫徹該意旨，顯有越過(guò)該規(guī)定之文義，將其適用范圍擴(kuò)張至該文義原不包括之類型的必要。……這種法律補(bǔ)充，學(xué)說(shuō)上稱為‘目的性擴(kuò)張’”。參見(jiàn)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（法律出版社2007年版，第499頁(yè)）。

⑤所謂“隱性援引”，即法官并不直接援引指導(dǎo)性案例的裁判理由或裁判要點(diǎn)，而是通過(guò)援引法律規(guī)范得出與指導(dǎo)性案例精神一致的司法判決。參見(jiàn)王彬：《指導(dǎo)性案例的效力困境及其解決》（《河南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2017年第4期）。

⑥參見(jiàn)《辭?！?中)，上海辭書出版社1999年版，第2413頁(yè)。

⑦《〈規(guī)定〉細(xì)則》第6條規(guī)定：“最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位、高級(jí)人民法院向案例指導(dǎo)辦公室，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：(一)《指導(dǎo)性案例推薦表》；(二)按照規(guī)定體例編寫的案例文本及其編選說(shuō)明；(三)相關(guān)裁判文書。以上材料需要紙質(zhì)版一式三份，并附電子版。推薦法院可以提交案件審理報(bào)告、相關(guān)新聞報(bào)道及研究資料等?！?/p>

⑧因表述重點(diǎn)的需要，已對(duì)24號(hào)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)、裁判理由等予以簡(jiǎn)化。

⑨《侵權(quán)責(zé)任法》第20條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額。”

⑩參見(jiàn)內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院(2017)內(nèi)08刑再1號(hào)刑事判決書。

?《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說(shuō)理的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：“一、裁判文書釋法說(shuō)理的目的是通過(guò)闡明裁判結(jié)論的形成過(guò)程和正當(dāng)性理由，提高裁判的可接受性，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一……二、裁判文書釋法說(shuō)理，要闡明事理，說(shuō)明裁判所認(rèn)定的案件事實(shí)及其根據(jù)和理由，展示案件事實(shí)認(rèn)定的客觀性、公正性和準(zhǔn)確性；要釋明法理，說(shuō)明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由；要講明情理，體現(xiàn)法理情相協(xié)調(diào)，符合社會(huì)主流價(jià)值觀；要講究文理，語(yǔ)言規(guī)范，表達(dá)準(zhǔn)確，邏輯清晰，合理運(yùn)用說(shuō)理技巧，增強(qiáng)說(shuō)理效果?！?/p>

?答復(fù)并非人民法院中的特定公文文種，《人民法院公文處理辦法》亦未規(guī)定“答復(fù)”這種公文類型。在司法實(shí)踐中，通常將答復(fù)視為最高人民法院回復(fù)下級(jí)法院請(qǐng)示的一種處理方式。其制定程序并不嚴(yán)格，亦無(wú)明文規(guī)定，職能屬于最高人民法院研究室，不需要再提交到審判委員會(huì)進(jìn)行討論和審議。參見(jiàn)侯學(xué)賓：《司法批復(fù)衰落的制度競(jìng)爭(zhēng)邏輯〉（《法商研究》，2016年第3期）。

?參見(jiàn)《現(xiàn)代漢語(yǔ)辭?！?，中國(guó)書籍出版社2011年版，第102頁(yè)。

?參見(jiàn)《現(xiàn)代漢語(yǔ)辭?！?，中國(guó)書籍出版社2011年版，第1298頁(yè)。

?參見(jiàn)《現(xiàn)代漢語(yǔ)辭?！罚袊?guó)書籍出版社2011年版，第1274頁(yè)。

?參見(jiàn)這不是個(gè)新觀點(diǎn)，但仍然令人不快。“瑞士民法典的原則規(guī)定，當(dāng)沒(méi)有法律或法律不清楚時(shí)，法官也一定要做出決定，就好像他是立法者那樣；這個(gè)原則我們聽(tīng)起來(lái)仍然很陌生，但一個(gè)世紀(jì)，從邊沁經(jīng)霍姆斯到龐德教授和卡多以及賴特爵士都表明，這事實(shí)上就是我們法院每天都在發(fā)生的事情。”Julius Stone,The Province and Function of Law：Law as Logic，and Social Control；A Study in Jurisprudence 500(2nd ed.1950).轉(zhuǎn)引自（美）理查德·波斯納：《法官如何思考》（蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第76頁(yè)）。

?我國(guó)學(xué)者一般將自由心證理解為：對(duì)證據(jù)是否有證明力以及證明力的大小，法律不預(yù)先作出規(guī)定，而由法官根據(jù)內(nèi)心確信去自由判斷證據(jù)，從而認(rèn)定案件事實(shí)。所謂“自由”，是指法官根據(jù)“良心”“理性”判斷證據(jù)，不受任何其他的限制和約束；而“心證”是指法官通過(guò)對(duì)證據(jù)的判斷所形成的內(nèi)心信念。參見(jiàn)汪海燕、胡常龍：《自由心證新理念探析——走出對(duì)自由心證傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)的誤區(qū)》（《法學(xué)研究》,2001年第5期）。

?參見(jiàn)：《今日說(shuō)法·五十五棵香樟樹(shù)》（2017 年3 月26 日），http://tv.cctv.com/v/v1/VIDE2j PQltQd8kOPrtOQgyn9170326.html?spm=C31267.PkHCdznQvTLi.0.0&from=singlemessage.

?被告王力軍犯非法毀壞國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，判處有期徒刑二年，緩期三年，并處罰金人民幣3000元。