陳德敏，謝忠洲

《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《檢察公益訴訟解釋》)對《行政訴訟法》第25條作出細化，增強了行政公益訴訟的可操作性，但筆者研讀相關判決發(fā)現(xiàn)，實務中對“不履行法定職責”的判斷標準和構成要件認識較為模糊，司法裁判缺少統(tǒng)一認定標準，這致使行政公益訴訟難以實現(xiàn)監(jiān)督行政機關、保障公共利益的功能。漢密爾頓宣稱：“手段必須與目的相稱，期待通過自己的作用達到任何目的的人，都應該具有用以達到目的的手段。”[1]行政機關若已在行政職權內充分、勤勉履行了管理職責或監(jiān)管職責，則不宜認定其未履行法定職責，以免因過分苛求行政機關而影響行政效能。從動態(tài)視角觀察可知，我國行政管理存在條塊分割的配置格局，直接影響著具體職責在不同層級行政機關間的分配，某一項行政事務的職權職責可能分配在不同層級、不同部門的行政機關。因此，檢察機關發(fā)出檢察建議前，對可能被訴行政機關的權責配置應當進行審查，以確定適格被告；確有必要的，應將負有管理職責、監(jiān)管職責的多個行政機關列為共同被告提起行政公益訴訟，并需嚴格考察行政機關履行法定職責的客觀狀態(tài)，以避免陷入判決后行政公益訴訟目的無法實現(xiàn)的困境。

一、行政公益訴訟司法裁判樣本考察

(一)行政公益訴訟司法裁判樣本梳理

通過中國裁判文書網(wǎng)查閱已經(jīng)生效的行政公益訴訟案件可以發(fā)現(xiàn)：以“檢察公益訴訟”為關鍵詞，獲得案例3件；以“行政公益訴訟”“行政案由”和“判決書”為檢索關鍵詞，剔除無關案件后，獲得案例為609件。筆者對部分案件進行了整理(見表1)，擬厘清當前行政公益訴訟中“認定不履行法定職責”的裁判思路。

基于案例統(tǒng)計，筆者發(fā)現(xiàn)在行政公益訴訟中，被訴行政機關多為單一被告：以基層的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為被告的有32件；以縣級主管部門為被告的569件；而以兩個行政機關為被告的案件僅有8件。在行政公益訴訟實踐中，選擇適格被告在訴前和訴中程序中準確判斷被告是否履行法定職責頗為重要。從保護公共利益的實際需要出發(fā)，有必要將所有具有相應職責的行政機關均列為被告，并結合具體職責情況分別予以判斷。根據(jù)《立法法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》和地方性法規(guī)的規(guī)定，我國基層行政機關職責職權的分配頗為復雜，而在當前司法裁判中單純依靠總則部分“職責條文”就判斷有關行政機關是否履行職責的思路，未能充分考量行政機關履行行政職責的期待可能性，在沒有職權作為手段的保障下，單從行政效果的角度裁判有關行政機關“是否充分履行職責”的裁判思路無疑值得商榷和反思。

表1 行政公益訴訟案件一覽表(摘選)

注：囿于篇幅所限，本表列出部分典型案例，后文分析中需要引用其余案例的，將用尾注予以說明

(二)樣本案件裁判結果的反思

1.難以達到統(tǒng)一、有效的社會效果。法律是實現(xiàn)社會治理的重要工具，通過法律實現(xiàn)社會治理有其正當性和優(yōu)越性[2]。行政公益訴訟中僅以鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府作為唯一被告時，可能與行政公益訴訟的功能定位不相契合，也有悖于司法能動主義下公眾對檢察機關參與行政公益訴訟的期待。筆者認為，凡是具有相應法定職責又未充分履職的行政機關，都應當可以作為適格被告。而鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在人力、財力和行政職權配置上相較于有關主管部門都明顯存在不足，對于法律、地方性法規(guī)和上級政府規(guī)范性文件要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府承擔的行政職責，必須結合條文性質、權責分配等具體規(guī)定進行考察。科學厘定職權主體，并在此基礎上確定有關政府或其主管部門為適格被告，即真正追責并判決有實際職權的政府或其主管部門充分、全面的履行其職責，才有助于實現(xiàn)行政公益訴訟的社會效果。

2.難以實現(xiàn)行政和司法的良性互動。行政權相較于司法權的優(yōu)勢在于效率，行政公益訴訟的基本目的是通過檢察監(jiān)督來保障、敦促有相應職權、職責的行政機關充分、全面、及時履行職責。因此，司法機關應當堅持行政優(yōu)先原則，把握并秉持行政優(yōu)益性理念。行政公益訴訟能對行政權進行良好的監(jiān)督，但過分強調監(jiān)督的同時也可能意味著對效率價值一定程度的忽視。雖然檢察機關提起行政公益訴訟能夠發(fā)揮其功能定位，并且符合我國檢察權行使的內在邏輯，域外經(jīng)驗也充分表明，公訴權介入到行政訴訟之中，能夠更好地實現(xiàn)社會控制，并契合權力制衡的基本原理[3]。但是，檢察機關提起行政公益訴訟時，常常事先缺乏對行政管理事務和行政管理體制的全面把握，不適當?shù)钠鹪V行為就極有可能降低行政管理的效率。

3.難以保證追責有效性、時效性。行政公益訴訟制度設計的基本目的是實現(xiàn)檢察院法律監(jiān)督職能，通過客觀訴訟的模式保障公共利益，實現(xiàn)對行政權的監(jiān)督和制約。但行政機關權力也是有限的，若不綜合考慮被訴行政機關實際的職責、職能和職權狀態(tài)，而只從法條文義解釋選擇被訴行政機關，則極有可能出現(xiàn)被告不適格的情況。若被告不適格或有遺漏，則訴前檢察建議①的制度設計不但無益，反而會貽誤公共利益保護的最佳時機，故基于條塊管理的行政實踐，被訴主體類型的選擇是非常關鍵的問題。通過對已有行政公益訴訟案例的分析，筆者認為在許多行政公益訴訟中，被告多為在環(huán)境、生態(tài)、資源保護等特定領域負有監(jiān)督管理職責的職能部門或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，這種單一被告的訴訟主體模式客觀上難以回應我國行政管理中條塊管理的現(xiàn)實，由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府多數(shù)情況下并無行政處罰權、行政許可權等權力。故檢察機關發(fā)出檢察建議時，若只要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府履行職責，并在未取得一定效果時，即以單一鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為被告提起行政公益訴訟的做法有失偏頗。

二、“不履行法定職責”的認定標準

在行政公益訴訟中，被告適格和對履行法定職責的判斷影響著制度整體功能的發(fā)揮，二者亦具有較強關聯(lián)性。當前司法機關對“不履行法定職責”行為的判斷標準比較模糊，未能充分考慮動態(tài)行政過程中，有關行政機關充分履行職責的期待可能性。因此，具體司法實踐呈現(xiàn)兩種情況：一方面可能忽視行政機關權責一致的基本原理，在發(fā)出檢察建議書時對建議主體、建議事項把握不清，難以實現(xiàn)發(fā)出檢察建議的期待效果；另一方面，法院進行司法裁判時，既未準確區(qū)分倡導性條款和具體職責條款的賦權差異，也未考慮適用無罰則條款的職權主體(見表2)，若因敗訴行政機關仍無實際之職權職能或者現(xiàn)實條件限制導致已不具備履職之可能，則有公共利益受損之虞。

日本行政法學家田中二郎認為，行政法律關系既包括支配關系，又包括管理關系，甚至私經(jīng)濟法律關系②。因此，行政職責與行政職權應當具有統(tǒng)一性，行政機關與行政相對人處于不同行政法律關系中，其可能是支配關系，也可能為管理關系。同理，法院也需考慮行政機關執(zhí)行具體公務時，呈現(xiàn)的是何種行政法律關系，具有何種行政職權，最終才可以明晰行政機關法定職責的邊界和內容。而“不履行法定職責”的認定標準有三[4]：有無法定職責、有無履行職責的期待可能性、基于結果或者行為導向判斷是否已經(jīng)履行職責。例如，基于積極能效環(huán)境觀，為實現(xiàn)環(huán)境的切實保護和改善，任何單位和個人都有義務在自身職責范圍內參與環(huán)境治理，但這并不意味著其都有可能作為公益訴訟的被告。行政機關為貫徹《憲法》環(huán)境條款中“合理利用”“改善”“防治”等規(guī)定，就必須奉行積極主義環(huán)境觀[5]，既要積極主動地面對環(huán)境治理中的諸多問題，又要積極主動地承認環(huán)境治理中的成效和不足。筆者認為在條塊管理的基本結構下，應當以動態(tài)過程視角理解中國政府的行政，并將履行法定職責的認定理解為“有無職責”“有無履行可能”“是否業(yè)已履行”三階段。

表2 部分行政公益訴訟判決書中的法律依據(jù)分析表

(一)有無法定職責之認定

司法機關判斷行政機關是否具有應履行的法定職責時，需從判定行政機關是否具有履行法定職責的義務和權力兩方面入手。故行政機關未履行職責為支配關系時，應存在相應行政執(zhí)法權；而行政機關未履行職責為管理關系時，不存在相應行政執(zhí)法權。檢察機關可借助三層級規(guī)范路徑對權力清單予以規(guī)范化[6]，而對法定義務的判斷須按序、完整地檢索現(xiàn)行法律法規(guī)、政策和權力清單，以期形成完整的證據(jù)鏈，并最終對有無履行可能、是否已經(jīng)履行形成具有嚴格層次關系的判斷。因此，在權責統(tǒng)一理念下，綜合考量多種因素才能對“有無法定職責”以及法定職責屬于支配型的還是管理型的等問題進行認定。依據(jù)地方性法規(guī)、行政機關“三定方案”③判斷被訴行政機關是否具有法定職責及職責類型的思路并未充分契合我國行政實踐。在司法實踐中，對具有法定職責的判斷一般都是依據(jù)法律法規(guī)和三定方案綜合作出的，但二者所證明的事實又存在一定差異④。由于公共行政中，行政機關的權力有“硬性”“柔性”之分，司法裁判中也應將法定職責嚴格區(qū)分為“監(jiān)管職責”和“管理職責”兩類，負有兩類職責的行政機關“不履行法定職責”的具體表征必然也有所差異。以榮昌區(qū)檢察院訴古昌鎮(zhèn)政府不依法履行環(huán)境監(jiān)管法定職責案為例，法院對“不履行法定職責”判斷的核心是古昌鎮(zhèn)政府是否有處理監(jiān)管畜禽養(yǎng)殖污染的職責，以及為履行這種職責古昌鎮(zhèn)政府具有何種職權?！缎笄菀?guī)模養(yǎng)殖污染防治條例》第5條對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的職責確定僅為“協(xié)助”，以此尚不足以證明古昌鎮(zhèn)政府具有“職責”，而從《畜禽規(guī)模養(yǎng)殖污染防治條例》第23條“制止和報告”的規(guī)定，古昌鎮(zhèn)政府確有防治畜禽養(yǎng)殖污染的職責。但也只享有“制止”“報告”的職權、職責，若不加區(qū)分，僅從結果導向判斷履行職責效果，則有所偏頗。這一點涉及有無履行可能性的考量，下文將進一步論述。

(二)有無履行可能之認定

行政機關若無法定職權，則很難通過行政手段切實履行具體職責，即履行法定職責應當具備一定的物質基礎和制度條件。首先，行政機關應具備從事行政管理的人力、財力、物力和信息等資源；其次，法律制度供給應當保證行使職權、履行職能存在著切實的依據(jù)。而對履行職責的法律依據(jù)考量尤為關鍵，行政機關是否具備行政監(jiān)管職權是司法裁判的核心之一。以環(huán)境行政公益訴訟為例，《環(huán)境行政處罰辦法》第十四條規(guī)定：“縣級以上環(huán)境保護主管部門在法定職權范圍內實施環(huán)境行政處罰。”因此，在案件裁判中若只以鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府作為被告提起環(huán)境行政公益訴訟的做法本身存在缺陷。但由于農(nóng)業(yè)農(nóng)村污染防治的特殊性，若行政法規(guī)、地方性法規(guī)或規(guī)章中賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府相應職權職責的，則鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府應當依法履職。榮昌區(qū)檢察院訴古昌鎮(zhèn)政府不依法履行環(huán)境監(jiān)管法定職責一案中，法院認定古昌鎮(zhèn)政府具有法定職責，主要依據(jù)《重慶市環(huán)境保護條例》第36條，但是該條對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府履行職責的權利僅為現(xiàn)場檢查并將情況報告縣級環(huán)境保護主管部門。而第114條規(guī)定行使行政處罰權的行政機關是生態(tài)環(huán)境部門，并具體由環(huán)境行政執(zhí)法機構實施。因此，據(jù)《環(huán)境行政處罰辦法》第14條、《重慶市環(huán)境保護條例》第36條進行體系性理解，可知鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府履行職責的路徑應為：第一，接到檢察建議之后，積極組織現(xiàn)場檢查、宣傳勸導并進行必要監(jiān)督；第二，針對不積極配合的單位和個人，主動與具有行政處罰權等行政權力的主管部門取得聯(lián)系，將行政相對人相應違法情況告知該部門。除非有法律法規(guī)或者規(guī)章的明確規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府確有處罰等強制性手段履行“監(jiān)管職責”，否則結合這兩點判斷就應當認為行政機關已履行了職責。在上述該案中，古昌鎮(zhèn)政府實際上承擔的只是“管理職責”而非“監(jiān)管職責”，正如法院所認定的，該鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府確已履行了相應職責，而且其履行職責的行為是全面、適當?shù)?。在環(huán)境糾紛解決機制中，政府間的“商協(xié)機制”存在弱程序性和效力不確定性的表征[7]，在條塊分割的行政實踐下，行政機關作出決策，采取措施，實現(xiàn)協(xié)作的時間消耗并不透明，故考察行政機關是否具有履行職責的可能時，還需將履職時限作為一項重要的標準。普安縣檢察院訴龍吟鎮(zhèn)政府確認行政行為違法并履行法定職責行政公益訴訟案表明，行政機關接到檢察機關出具的檢察建議書后，便立即開展整改，但基于實踐因素考量，要充分、完全地履行職責，就需要在經(jīng)費、技術等方面與諸多單位協(xié)作。因此，有必要為行政機關設置一定時限，以保證相應工作順利完成。

(三)是否業(yè)已履行之認定

法定職責是否已經(jīng)履行應當從履職行為和結果兩個方面做考察。首先，是確定履行法律職責的基準時。行政判決的主要目的在于監(jiān)督行政，參考德國法上的判斷基準時理論，考量訴訟目的和基準時判斷的牽連，行政公益訴訟的判斷基準時宜以“拒絕履行時”抑或“履職期限屆滿時”為準[8]。其次，若檢察機關所訴行政機關本身并無行政處罰等權力，則在判斷“充分、全面履行”時，應以“行為判斷”，而非“結果取向”。榮昌區(qū)檢察院訴古昌鎮(zhèn)政府不依法履行環(huán)境監(jiān)管法定職責案表明，從《環(huán)境行政處罰辦法》第14條、第15條出發(fā)可知環(huán)境行政處罰權只能由縣級以上環(huán)境保護主管部門行使(或委托環(huán)境監(jiān)察機構實施)，即在畜禽污染防治工作中，古昌鎮(zhèn)政府并無實際處罰權?！吨貞c市環(huán)境保護條例》等賦予的“法律職責”也只能通過巡查、勸導和行政指導等柔性行政方式行使。因此，從結果取向要求古昌鎮(zhèn)政府單獨完成畜禽污染防治工作并不合理，也不符合“權責相適宜”的基本原理。若欲從結果取向判斷，本案的適格被告應當是古昌鎮(zhèn)政府和榮昌區(qū)環(huán)境保護局兩家。且據(jù)查明事實來看，古昌鎮(zhèn)政府已經(jīng)履行了其法定職責，應當承擔責任的是榮昌區(qū)環(huán)境保護局。

1.權責名應當統(tǒng)一。若需要行政機關履行法定職責，則應當在具體法律法規(guī)中明確規(guī)定行政機關享有的行政職權。若有關政府、主管部門或者派出機構若并無具體行政職權，在接到檢察院的檢察建議后，基于合法行政的基本原則，則對外只能通過勸導、巡查或者其他柔性行政的方式履行職權，并對內積極通知有具體行政職權(包括但不限于處罰權、強制權)的行政機關進行處置。在此情形下，該行政機關應當被認定為業(yè)已充分、全面履行了職責。此時，若仍以單一被告為起訴對象提起行政公益訴訟，囿于我國行政體制條塊分割的現(xiàn)實，則不利于保護公共利益。若檢察院已經(jīng)提起行政公益訴訟的，則法院應當向檢察院釋明，若釋明后檢察院仍然堅持起訴的，則應當駁回起訴。故檢察院在提出檢察建議之前就應當審慎地確定對象是否具有處罰權、行政強制權，并同時向具有職責的所有行政機關發(fā)出檢察建議，以避免造成司法資源不必要的損耗，同時，可以防止因被訴行政機關無履行法定職責，被告選擇不適當而造成公共利益損害的擴大。

2.被告主體的類型化應當滿足多樣化的案情。法律、行政法規(guī)乃至地方性法規(guī)中對職責的劃分尚都有模糊之處，從立法技術上來看，在總則和分則中規(guī)定的職權在效力、履行方式和制度保障上都有所差異。因此，在檢察院提起行政公益訴訟之前，尤為需要結合具體法律法規(guī)，考察下級人民政府與上級職能部門之間、同級職能部門之間的行政執(zhí)法權配置，在此基礎之上選擇適格被告。從檢察院提起行政公益訴訟的實際出發(fā)，檢察機關可以從職責的劃分出發(fā)，選擇就單一被告或者共同被告進行起訴[9]。

3.行政機關履行職責的時限。為督促有法定職權的行政機關及時、高效地履行其職責，檢察機關應依照存在“支配型行政法律關系”和可以形成“管理型行政法律關系”對涉案行政機關予以分類，確定適格被告后發(fā)出檢察建議。上述分類又恰與奧托·邁耶所論及的“像法官一樣作出將法律意志內容作用于具體情況的決定”和“行政機關自行決定作出處置的情況”[10]的旨趣頗為契合。而訴訟過程中，司法機關需逐一考察行政機關可能具有的“監(jiān)管職責”和“管理職責”，并列明在該事項中所享有的具體職權清單，以及應作出的具體行政行為。但是，行政機關作出行政行為到行政行為取得具體效果尚需時間，該時限一般情況下與履行法定職責取得的效果相聯(lián)系，參照《行政訴訟法》第25條第4款的規(guī)定，可以規(guī)定兩個月內，行政機關履行法定職責應取得或初步取得效果。

三、“不履行法定職責”的構成要件與司法適用

被訴行政機關不履行法定行為的構建要件判斷與訴訟要件構成是相互聯(lián)系的。若訴訟要件欠缺，則在很大程度上原告提出的請求便處于不穩(wěn)定狀態(tài)[11]，所以，不履行法定行為的要件判斷應當從對行政主體法定職責譜系的系統(tǒng)梳理出發(fā)，綜合考量經(jīng)驗性以及規(guī)范性因素的參與[12]，以完成對不同類別的行政主體不履行法定職責行為的類型區(qū)分。在此基礎之上，考察違反管理職責和監(jiān)管職責等不同譜系職責的行政機關在具體行政公益訴訟案件中的主觀狀態(tài)和客觀表現(xiàn)[13]。

(一)個案中行政機關“不履行法定職責”行為的類型化

行政機關的職責、職權分布存在三種類型：一是僅通過法律法規(guī)賦予了鼓勵性、模糊性管理職責，行政機關只能作出巡查、行政指導等“非正式行政行為”；二是通過法律法規(guī)賦予了明確的監(jiān)管職責，同時配備了做出行政處罰、行政強制等職權；三是同時存在管理職責、監(jiān)管職責。具體個案中，屬于第三種情況的，只要行政機關未充分全面地履行一類職責，有效行使相應職權，即可以認為行政機關未充分履行法定職責?！稒z察機關行政公益訴訟案件辦案指南(試行)》也規(guī)定，在確定行政機關法定職責時，需要綜合考量法律、法規(guī)、規(guī)章，并參考權力清單和有關規(guī)范性文件。因此，基于不同法律法規(guī)賦予的職權，行政機關一般情況下既可以作出“支配型行政行為”，又可以作出“管理型行政行為”。具體到個案中，“不履行法定職責”需要根據(jù)實際情況動態(tài)進行考察。筆者未選擇“非正式行政行為”“行政事實行為”等作為分析工具，是因為司法實踐中這兩個概念也比較模糊，且很難將行政許可、行政處罰類型化到一個與之對稱且可以有效指導檢察行政公益訴訟具體實踐的概念。因此，基于職權、職責的匹配性考量，參考田中二郎將行政法律關系劃分為支配關系、管理關系和私經(jīng)濟法律關系的理路，采用支配型行政法律關系、管理型行政法律關系作為個案中類型化的工具，有利于檢察機關在檢察公益訴訟中行使法律監(jiān)督權，以修復法律秩序，實現(xiàn)對公共利益救濟與國家政策實施的一致性恢復[14]。而結合應為而不為、行為上的消極、行為未能達到實際效果等[15]三種不作為、不履行法定職責的具體情況，在個案中對兩種不同行政關系也應分別考察。

1.個案中形成“支配型行政法律關系”時行政機關不履行法定職責的構成要件

第一類裁判思路適用于行政機關具有“監(jiān)管職責”、作出“支配型行政行為”時的構成要件。這類被訴行政機關具有行政處罰、行政強制、行政許可等“硬性”執(zhí)法手段的，屬于有“監(jiān)管職責”即“監(jiān)督+管理”職責的行政機關，行政相對人處于被支配地位，該行政機關可以及時作出有關行政行為，以敦促有關責任人盡快彌補公共利益所遭受的損害，這在客觀上是具有期待可能性的。故其不履行法定職責構成要件應綜合履行職責的主體要件(被告資格)、行為要件(行政行為的具體外觀和形式)、結果要件(行政行為的有效性)和時限要件(及時高效行政)等四類要件加以判斷，在具體的裁判路徑上與判斷作出“管理型行政行為”的行政機關是否履行法定職責有所差異(見表3)。被訴行政機關一旦具有作出具體行政行為的職權，要求其在證據(jù)充分地情況下作出相應具體行政行為以履行行政職責是具有期待可能性的。此時，對履行法定職責的內涵考察與作出“管理型行政行為”的行政機關具有較大差異。

2.個案中形成“管理型行政法律關系”時行政機關不履行法定職責的構成要件

第二類裁判思路適用于的主體是僅具有“管理職責”、可以作出“管理型行政行為”的行政機關。隨著“新公共服務理論”運動的推廣，行政機關極有可能采用柔性執(zhí)法的方式履行職責，作為非正式行政行為由于權力因素、法律程序、法律效果上的非正式性[16]，在具體考察不履行法定職責構成要件時與作出“支配型行政行為”的行政機關略有差異。司法裁判中，法院需要對其職責的判斷主要來源于法律法規(guī)的總則、政策和會議紀要進行分析⑤，并對其可以行使的管理權限邊界進行厘定。因此，這類案件在判斷時，雖然與第一類案件在實質要件和形式要件的結構具有相似性，但在具體判斷依據(jù)和法律適用上仍會有所差異。以榮昌區(qū)檢察院訴古昌鎮(zhèn)政府不依法履行環(huán)境監(jiān)管法定職責一案為例，檢察院起訴、法院判決所依據(jù)的《環(huán)境保護法》《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》和《重慶市環(huán)境保護條例》等法律法規(guī)雖規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府應履行的法定職責，但這些規(guī)定多數(shù)出自有關法律法規(guī)的總則部分，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府缺乏保證其行政目的實現(xiàn)的強制性手段。

綜上，筆者認為僅從結果角度判斷當事人是否依法履行法定職責的思路忽略了我國公共事務管理中條塊分割的動態(tài)行政實踐。在具體的司法裁判中，應從依法行政的角度出發(fā)，首先靜態(tài)考察被訴行政主體所擁有的法定職權和職責；其次再結合具體案情，動態(tài)分析被訴行政主體實際履行過程；最后再從結果考量履行法定職責的實際效果。在司法實踐中，可以作出“支配型行政行為”行政機關(典型為行政主管部門)或可以作出“管理型行政行為”的行政機關(典型為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府)不履行法定職責的認定需要結合案情，綜合主體要件、行為要件、期限要件、效果要件進行判斷[17](見表3)。

(二)檢察行政公益訴訟關鍵問題應對

1.被告選擇的類型化。屬于《行政訴訟法》受案范圍列舉的行政公益訴訟，裁判者應秉持開放式解釋，對公益概念予以拓展[18]。從共治格局的具體需求出發(fā)，檢察院在發(fā)出檢察建議時，需要結合治理的合法性、有效性考量[19]，準確判斷履行法定職責的行政機關有哪些，若同時有兩個及以上的行政機關應當履行法定職責的，應當一并發(fā)出檢察建議。經(jīng)過一定期限，公共利益仍然處于受損狀態(tài)的，應當對可以作出“支配型行政行為”的行政機關和可以作出“管理型行政行為”的行政機關一并提起訴訟，將二者列為共同被告。該思路既保證了檢察機關提起行政公益訴訟時，滿足起訴要件，同時契合我國行政管理實踐中“條塊管理”的實際。據(jù)此思路，榮昌區(qū)檢察院訴古昌鎮(zhèn)政府不依法履行環(huán)境監(jiān)管法定職責案、德惠市檢察院訴朝陽鄉(xiāng)政府要求履行環(huán)境監(jiān)督管理職責案中，檢察機關可將鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、縣級生態(tài)環(huán)境主管部門都列為共同被告，一并提起檢察行政公益訴訟。若檢察院只向可以作出“管理型行政行為”的行政機關發(fā)出檢察建議，而該行政機關在自身的法定權限內業(yè)已充分、全面地履行相應職責的，法院應當判決行政機關已經(jīng)履行法定職責，而由檢察機關重新向有關行政機關發(fā)出檢察建議，另案進行處理。

表3 “不履行法定職責”的構成要件

2.檢察院核查程序和期限的法定化。由于檢察機關提起公益訴訟時具有一般監(jiān)督權的權力屬性，因此，程序監(jiān)督呈現(xiàn)層次性限定和非終局性[20]。但諸如《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南(試行)》中對“回復明確可能的方案”的期限和方案到期后的核查也都缺乏明確的程序性規(guī)定。由于檢察機關和行政機關都在行使公權力，因此，核查期限的法定化既契合程序法定的原則，也可以減少二者之間的結構性矛盾，實現(xiàn)司法和行政協(xié)調聯(lián)動，進而提升法律實施效率[21]。首先，核查應當作為檢察公益訴訟的必經(jīng)程序，這既可以保證行政機關盡職履責，又能規(guī)范檢察建議的動態(tài)運行。而期限的設定，應與檢察機關提起訴前檢察的期限相銜接，參照《行政訴訟法》第25條的規(guī)定，該期限可以設定為兩個月，特殊情況需要延長的，應當設計對應的程序性限制規(guī)定⑦。有關程序性規(guī)定亦需秉持救濟或保障法律秩序的程序法的定位，通過具體程序性規(guī)則創(chuàng)設實現(xiàn)在公共權力領域中矯正或者恢復法律秩序的目的[22]。因此，判決生效后，鑒于公共行政的專業(yè)性和復雜性，概括式判決行政機關履行其法定職責難以切實起到監(jiān)督行政機關行政活動，保障公共利益的目的。雖然，司法機關應當保持司法克制[23]，但在尊重行政機關自由裁量的基礎上，也需要通過明確的制度設計對判決履行情況予以監(jiān)督。

3.給付行政和服務行政理念下的履行判決?！缎姓V訟法》第72條規(guī)定的“不履行”應當被解釋為拒絕履行和不予答復兩種形式。為保證檢察監(jiān)督的效果，敦促行政機關勤勉、高效地履行其法定職責，從行政訴訟的6種判決類型來看，檢察公益訴訟的判決應當采用履行判決的形式為佳。作為行政公益訴訟中最富有生機的判決形式，當前履行判決存在概括性過強的問題，對履行具體方案關注不足，難以滿足客觀訴訟的要求。隨著“開放合作型行政訴訟模式”日趨形成，行政訴訟不能單純滿足于對行政行為合法性的審查，而應積極適用“履行判決”發(fā)展的新需要，克服其與“不履行法定職責”二者之間存在的張力。因此，為適應行政糾紛多中心化解的實踐要求，包括檢察機關在內的諸多主體都切實參與到行政公益訴訟之中，通過公私合作以謀求行政公益訴訟活動中的共治共贏。而法院也應采取更為積極主動的手段介入到行政公益訴訟之中，通過履行判決的具體適用，推動構建開放合作型行政公益訴訟模式。

4.判決履行的期限法定化?！缎姓V訟法》第47條、《檢察公益訴訟解釋》第21條都就不履行法定職責的時限要件做了規(guī)定，但對法院判決中履行職責的時限規(guī)定卻比較模糊，難以充分發(fā)揮檢察公益訴訟的監(jiān)督功能?！稒z察公益訴訟解釋》第25條第4項只規(guī)定：“被訴行政機關不履行法定職責的,判決在一定期限內履行?！毙姓嬖V訟制度設計的主要目的是為了促使行政機關依法行政，提高行政效能。因此，在判決中，應當結合判決履行的技術難度、所需人力、財力等因素，設定相對合理的履行期限⑧。

四、余論

《行政訴訟法》《檢察公益訴訟解釋》對行政公益訴訟制度設計的初衷是期待檢察機關通過行政公益訴訟充分行使法律監(jiān)督權，敦促行政機關積極履職，從而避免因行政機關怠于履行法定職責而造成公共利益受損。若未能充分考慮職權行使的具體方式、職責完成的期待可能性，而錯誤或者片面地向不適格的行政機關發(fā)出檢察建議乃至提起行政公益訴訟，則在很大程度上會造成司法資源的浪費，亦很難發(fā)揮行政公益訴訟的制度功能。行政公益訴訟只有明確適格的被告，通過精致的程序設計才有望真正有效督促具有法定職責和相應職權的政府或者職能部門在依法行政的原則下窮盡行政措施以有效行使職權，進而推動檢察行政公益訴訟維護公共利益目的之實現(xiàn)。

注釋：

① 對比《檢察公益訴訟解釋》和美國《清潔水法》(See 33 U. S. C. §1365(b))關于“訴前通知”的規(guī)定,筆者認為檢察建議作為一種訴前通知，也應在送達行政機關的同時，以通告或報告的形式抄送所在地立法機關、監(jiān)察機關和上級行政機關，以督促有關部門及時、勤勉地處理檢察建議中提出的問題。

② 參見原田尚彥：《田中先生の公法私法論》，《ジュリス卜》第767期，轉引自肖軍：《田中二郎的行政法思想》，《行政法學研究》2010年第1期。

③ 參見(2017)黔0181行初20號、(2017)黔2323行初10號兩案。前案中證明被告具有環(huán)境保護職責的主要依據(jù)是《中共貴陽市南明區(qū)后巢鄉(xiāng)委員會、貴陽市南明區(qū)后巢鄉(xiāng)人民政府主要職責、內設機構和人員編制的規(guī)定》《南明區(qū)城管局主要職責內設機構和人員編制規(guī)定的通知》兩份規(guī)范性文件，但其只能證明被告擁有人財物等行政管理的基礎，而針對“硬性”行政權力的考察，上述證據(jù)的證明力不足。后案中檢察院以《安龍普坪鎮(zhèn)黨政機構和事業(yè)單位職能配置、機構設置、領導職務職數(shù)、人員編制規(guī)定》為證據(jù)證明被告適格，而法院在認定時卻僅以《環(huán)境保護法》第六條、《貴州省城鎮(zhèn)垃圾管理暫行辦法》第七條等總則的規(guī)定判斷被告是否適格。

④ (2017)陜0425行再1號案中，法院認定縣農(nóng)牧局具有職責的主要條款(《生豬定點屠宰場病害豬無害化處理管理辦法》第二十五條、《財政違法行為處罰處分條例》第十四條)都屬于支配型行政法律關系，農(nóng)牧局有相應行政執(zhí)法權。

⑤ 參見(2017)渝0116行初字227號行政判決書。法院判斷古昌鎮(zhèn)政府具有法定職責依據(jù)的行法律法規(guī)條文都出自總則，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在履行該職責方面所匹配的職權僅為“現(xiàn)場檢查”并“報告”。因此，若單獨以古昌鎮(zhèn)政府為被告，原告所列示的證據(jù)并不足以證明被告未充分履行職責?；跅l塊管理的實踐，農(nóng)業(yè)面源污染實際由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和歸口管理部門共同管理。因此，在實踐中將二者列為共同被告的做法更為妥當。

⑥ 參照《行政訴訟法》第25條第4款的規(guī)定，這一期限以兩個月為宜，即檢察院結束訴前程序的期限。

⑦ 參見(2018)渝0116行初213號行政判決書：檢察院于2018年5月29日、6月4日、9月5日、9月14日先后四次復勘現(xiàn)場，通過視聽資料、司法鑒定意見證明公共利益受到損害。參見(2017)黔2323行初10號行政判決書：普坪鎮(zhèn)政府在答辯意見中也論述了預計恢復時間和調查回訪時間不一致時類似的觀點?？紤]行政公益訴訟涉及諸如生態(tài)環(huán)境等專業(yè)性判斷，對查勘、回訪時間須作出程序性規(guī)定。參見(2017)黔2702行初7號行政判決書：檢察院在2016年10月25日勘察后，后于11月7日、12月13日和2017年1月17日進行了三次現(xiàn)場查看。

⑧ 參見(2017)陜0425行再1號行政判決書：要求被告三十日內追回被騙補貼資金。參見(2018)皖1822行初18號行政判決書：要求被告六十日內落實廣林2017(03)號“責令改正違法行為”行政處理決定。