李長(zhǎng)明

楊昌鳴

郭萍

從現(xiàn)有國(guó)內(nèi)外研究來看，與德國(guó)建筑遺產(chǎn)相關(guān)的研究多從政府決策、建筑遺產(chǎn)改造、歷史街區(qū)等主題切入，傾向于從宏觀層面以建筑遺產(chǎn)保護(hù)、解決更新技術(shù)問題為導(dǎo)向的角度進(jìn)行闡釋，其理論預(yù)設(shè)之一是這些主題所涉遺產(chǎn)保護(hù)的相關(guān)主體的行為都是合法且無沖突的。與之相應(yīng)，微觀層面、具體主體行為的司法層面的合法性審查，或個(gè)體沖突的產(chǎn)生和解決則較少受到現(xiàn)有研究的青睞。

對(duì)于建筑遺產(chǎn)而言，相關(guān)主體間的具體沖突訴諸法院，遺產(chǎn)保護(hù)中存在的矛盾更加集中化、爭(zhēng)議焦點(diǎn)和利益內(nèi)容更為具體化，更能在微觀層面體現(xiàn)建筑遺產(chǎn)保護(hù)過程中不同利益間的較量和司法的權(quán)衡。有學(xué)者總結(jié)美國(guó)哈佛大學(xué)法理學(xué)教授富勒（Lon L. Fuller，1902—1978） 于1958 年發(fā)表的《實(shí)證主義和對(duì)法律的忠誠(chéng)——答哈特教授》（Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart）一文，將富勒教授提出的法的兩個(gè)狀態(tài)“l(fā)aw as it ought to be”和“l(fā)aw as it is”翻譯為“應(yīng)然法”和“實(shí)然法”兩個(gè)層面，認(rèn)為應(yīng)然法是指“法應(yīng)當(dāng)是什么”，“是法的理想狀態(tài)”；實(shí)然法指“法實(shí)際是什么”，“是法的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)”。[1]實(shí)然法和應(yīng)然法的劃分，也成為當(dāng)下法學(xué)界解釋立法旨意和法律實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)之間關(guān)系的重要理論依據(jù)。根據(jù)這一劃分，法律條文和規(guī)劃設(shè)計(jì)顯然應(yīng)該歸入更理想化的“應(yīng)然”層面，體現(xiàn)了立法者或設(shè)計(jì)者對(duì)于某部法律、某個(gè)規(guī)劃所應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)效果的期待；而法律條文的司法適用和執(zhí)法則屬于更加鮮活的“實(shí)然”層面，是建筑遺產(chǎn)管理實(shí)效的重要評(píng)價(jià)指標(biāo)。司法案例的審判依據(jù)、過程和結(jié)果體現(xiàn)出國(guó)家對(duì)建筑遺產(chǎn)管理中各沖突利益的立場(chǎng)和傾向；此外，建筑遺產(chǎn)相關(guān)法律體系的實(shí)際運(yùn)行狀況與立法旨意之間的契合與差異，也只有透過具體司法案例才能得以彰顯。

在德國(guó)建筑遺產(chǎn)管理相關(guān)行政、民事、憲法等司法案例中，尤以行政法院審理的行政司法案例（表現(xiàn)為行政訴訟）數(shù)量較多。這是因?yàn)椋盒姓V訟主要解決政府的行政許可、行政命令、行政征收等具體行政行為所引起的爭(zhēng)議。在德國(guó)，遺產(chǎn)保護(hù)具有很強(qiáng)的行政管理色彩，建筑遺產(chǎn)的幾乎任何較大改動(dòng)或變化均需取得許可，而這些許可往往又主要是用于限制、規(guī)范權(quán)利人對(duì)于建筑遺產(chǎn)的改動(dòng)或者使其付出更高成本，基于這些許可產(chǎn)生的爭(zhēng)議數(shù)量自然也就較大。于研究而言，豐富的樣本使得對(duì)于建筑遺產(chǎn)相關(guān)行政司法案例的考察更具普遍性和代表性；不僅如此，行政訴訟最能體現(xiàn)國(guó)家在公共利益維護(hù)與個(gè)人權(quán)益保護(hù)這兩者發(fā)生沖突時(shí)的策略和立場(chǎng)，這些都使得對(duì)于行政司法案例的考察極富研究意義。

1 德國(guó)行政法院體系概述

德國(guó)行政法院（Verwaltungsgericht）受理非憲法性質(zhì)且“依法不由其它法院受理”的公法爭(zhēng)議。[2155

因調(diào)整法律關(guān)系性質(zhì)不同，德國(guó)法院可大致分為普通法院、專門法院和憲法法院三類。其中，專門法院共5 種，分別為行政法院、財(cái)政法院、福利法院、勞工法院和專利法院。相對(duì)寬泛的受案范圍使得德國(guó)行政法院每年需受理數(shù)量龐大的行政訴訟案件，其中即包括大量與建筑遺產(chǎn)相關(guān)的行政訴訟。

根 據(jù) 德 國(guó)《 行 政 法 院 法》（Verwaltungsgerichtsordnung）第二條，行政法院分為初等行政法院（Verwaltungsgericht）、州高等行政法院（Oberverwaltungsgericht）和聯(lián)邦行政法院（Bundesverwaltungsgericht）三級(jí)。其中，除非法律明確規(guī)定某類案件由高等行政法院或聯(lián)邦行政法院管轄，初等行政法院負(fù)責(zé)審理所有的一審行政案件。州高等行政法院主要受理對(duì)初等行政法院作出的裁判不服而提起的上訴，此外也根據(jù)法律明確規(guī)定受理涉及核能設(shè)施、發(fā)電站、架空電線、機(jī)場(chǎng)等事項(xiàng)的一審行政案件。聯(lián)邦行政法院為終審法院，是純粹的法律審機(jī)構(gòu)，即只審查二審法院審判過程中適用法律是否適當(dāng)，對(duì)案件事實(shí)原則上不再進(jìn)行法律調(diào)查。在下文案例分析中，如果涉及聯(lián)邦行政法院判決，則其判決書均僅審查州法院適用法律是否錯(cuò)誤，不就案件事實(shí)重新進(jìn)行審查。

2 建筑遺產(chǎn)行政司法案例評(píng)述

無論在中國(guó)還是德國(guó)，產(chǎn)權(quán)限制所產(chǎn)生的沖突都是文物管理的重點(diǎn)和難點(diǎn)，既影響文物管理這一公共事務(wù)的管理績(jī)效，又因?yàn)樯婕敖ㄖz產(chǎn)所關(guān)涉主體的切身利益而變得較為敏感復(fù)雜，極端情況下甚至?xí)蔀椤叭后w性事件”的導(dǎo)火索。在德國(guó)，超過3/4 的建筑遺產(chǎn)（Baudenkmal）屬于私人所有，因此，圍繞產(chǎn)權(quán)限制所產(chǎn)生的爭(zhēng)議在行政訴訟中占據(jù)相當(dāng)大的比例。

從目前可查的已審結(jié)的建筑遺產(chǎn)行政訴訟案件來看，建筑遺產(chǎn)拆除許可是否合理、建筑遺產(chǎn)權(quán)利人是否依法履行保護(hù)義務(wù)、建筑遺產(chǎn)保護(hù)工程是否符合文物立法規(guī)定、行政行為是否具有“期待可能性”等方面的爭(zhēng)議最為普遍。①數(shù)據(jù)截至2019 年8 月，訴訟爭(zhēng)議類型總結(jié)，參見參考文獻(xiàn)[3]。[3]按照行政行為具體類型劃分，則又可將這些案件大致分為涉及建筑遺產(chǎn)拆除許可、建筑遺產(chǎn)相關(guān)建設(shè)許可這兩類行政許可的訴訟。

2.1 建筑遺產(chǎn)拆除行政許可類訴訟

建筑遺產(chǎn)拆除包括整體拆除和部分拆除兩種情形。

2017 年9 月宣判的“德累斯頓市文物局訴科爾本夫婦案”為一起典型的涉及建筑遺產(chǎn)整體拆除行政許可的行政訴訟。該案件涉及的建筑遺產(chǎn)為一棟建于1920 年的別墅，該別墅于20 世紀(jì)90 年代初被德累斯頓市文物局列入“德累斯頓文物古跡名錄”（Liste der Kulturdenkmale in Dresden）。由于別墅長(zhǎng)期無人居住，作為屋主的科爾本（Die Kolbe）夫婦分別于1998 年、2004 年、2011 年三次向德累斯頓市文物局申請(qǐng)將其拆除，但均未獲許可。別墅在2013—2014年間經(jīng)歷兩次大火，并在2014 年5 月的修繕作業(yè)中被拆除。德累斯頓市文物局以故意毀壞建筑遺產(chǎn)為由將夫婦二人訴至德累斯頓市初等行政法院，并要求屋主在原址基礎(chǔ)上重建。德累斯頓市初等行政法院最終沒有支持文物局請(qǐng)求，判決理由是：第一，原址重建的建筑只是仿制品，依附于原有建筑本體而存在的文物價(jià)值已經(jīng)無法恢復(fù)；第二，重建費(fèi)用過高（據(jù)權(quán)威建筑事務(wù)所估計(jì)約需75 萬歐元），屋主無法承擔(dān)這筆支出。成本和實(shí)際效果兩相比較，德累斯頓文物局要求被告重建別墅的訴訟請(qǐng)求不具有經(jīng)濟(jì)上的期待可能性，故此不予支持。[4]

僅憑“德累斯頓市文物局訴科爾本夫婦案”就作出所有行政法院均偏向于建筑遺產(chǎn)權(quán)利人的判斷顯然有失偏頗。2016 年7 月審結(jié)的“建筑遺產(chǎn)權(quán)利人訴德累斯頓市文物局案”的判決結(jié)果就截然不同。該案原告數(shù)次向德累斯頓市文物局申請(qǐng)拆除其享有所有權(quán)的一處建筑遺產(chǎn)，但文物局一直未予批準(zhǔn)，原告于是將其訴至行政法院。法院最終未支持建筑遺產(chǎn)權(quán)利人的訴訟請(qǐng)求，理由是：該案審判關(guān)鍵在于該建筑遺產(chǎn)是否因?yàn)樾姓袨槎耆珕适А八绞褂眯浴保≒rivatnützigkeit），即權(quán)利人是否已經(jīng)最大限度地嘗試使用或出售該建筑。而該案原告（上訴人）無法證明這一點(diǎn)，其要求判定德累斯頓市文物局拒絕頒發(fā)建筑拆除許可無效的請(qǐng)求也據(jù)此被駁回。[5]

2016 年7 月審結(jié)的“訴漢堡市文物局不頒發(fā)拆除陽(yáng)臺(tái)許可案”則是一起涉及建筑遺產(chǎn)部分拆除許可的訴訟。該案原告所有的4 處房產(chǎn)是漢堡市文物局公布的某建筑遺產(chǎn)群的組成部分。原告曾數(shù)次向漢堡市文物局申請(qǐng)拆除建筑的兩個(gè)陽(yáng)臺(tái)，但均未獲許可；文物局轉(zhuǎn)而要求原告對(duì)陽(yáng)臺(tái)進(jìn)行保護(hù)性修繕以維護(hù)文物安全，原告因此將漢堡市文物局訴至初等行政法院。法院最終沒有支持原告請(qǐng)求，理由主要基于以下兩點(diǎn)：第一，“公共利益”（?ffentliches Interesse）考量。作為建筑外觀一部分的陽(yáng)臺(tái)是建筑遺產(chǎn)不可或缺的組成部分，具有遺產(chǎn)價(jià)值，拆除陽(yáng)臺(tái)會(huì)顯著影響建筑整體外觀，進(jìn)而造成對(duì)遺產(chǎn)價(jià)值這一“公共利益”的侵害。漢堡市文物局基于“公共利益”需要拒絕頒發(fā)陽(yáng)臺(tái)拆除許可是合理的。第二，“經(jīng)濟(jì)上的期待可能性”（Wirtschaftliche Zumutbarkeit）。原告主張修繕陽(yáng)臺(tái)比拆除陽(yáng)臺(tái)花費(fèi)高得多，因此保存并修繕陽(yáng)臺(tái)不具有“經(jīng)濟(jì)上的期待可能性”。法院則認(rèn)為評(píng)價(jià)是否具有“經(jīng)濟(jì)上的期待可能性”應(yīng)當(dāng)綜合考慮建筑所有人的財(cái)產(chǎn)狀況、建筑保護(hù)費(fèi)用、出租建筑產(chǎn)生的收益、可能享受的稅收優(yōu)惠等因素，并據(jù)此判定保留該陽(yáng)臺(tái)具有“經(jīng)濟(jì)上的期待可能性”，原告不得拆除陽(yáng)臺(tái)，且應(yīng)當(dāng)盡到合理保護(hù)義務(wù)對(duì)其進(jìn)行修繕。[6]在法院裁判文書中，還引用了上述2016 年7 月審結(jié)的“建筑遺產(chǎn)權(quán)利人訴德累斯頓市文物局案”對(duì)“私使用性”的闡釋。

2.2 建筑遺產(chǎn)相關(guān)建設(shè)許可類訴訟

目前，行政機(jī)關(guān)實(shí)施的位于建筑遺產(chǎn)不同保護(hù)范圍內(nèi)新建或翻新工程的行政許可是否合理，是涉及建筑遺產(chǎn)相關(guān)建設(shè)許可的數(shù)起行政訴訟的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

2014 年宣判的“訴德累斯頓市文物局建設(shè)許可案”是一起涉及德國(guó)“文物法上第三人保護(hù)”（Denkmal Drittschutz）的行政訴訟。所謂“第三人”，是指行政許可的發(fā)出方（行政機(jī)關(guān)）和申請(qǐng)人（行政相對(duì)人）以外的人，其雖然不受該具體行政行為實(shí)際約束，但是與被訴行政行為有利害關(guān)系，因此也有權(quán)提起訴訟。而所謂文物法上“第三人保護(hù)”，則是指該第三人享有其利益不受文物部門行政行為損害的權(quán)利。在該案中，德累斯頓市文物局（行政機(jī)關(guān)）向申請(qǐng)人頒發(fā)了一棟新建建筑的施工許可，該建筑緊鄰原告（“第三人”）所有的一處建筑遺產(chǎn)。原告認(rèn)為，新建工程對(duì)建筑遺產(chǎn)外立面及其歷史價(jià)值展示產(chǎn)生了顯著的消極影響，已經(jīng)造成對(duì)其作為“第三人”所享有的“第三人保護(hù)”權(quán)利的侵犯，要求認(rèn)定文物局的施工許可無效。[7]案件審理過程主要圍繞德累斯頓市文物局頒發(fā)的施工許可是否觸犯文物法上“第三人保護(hù)”的法理展開。該法理是否能夠適用，取決于行政行為是否對(duì)建筑遺產(chǎn)價(jià)值的闡釋造成“顯著妨礙”（Erhebliche Beeintr?chtigung）并進(jìn)而導(dǎo)致該行為不再具有合理性。由此使得對(duì)于“顯著妨礙”的認(rèn)定成為影響案件結(jié)果的關(guān)鍵。法院最終判斷：在該案中，新建建筑對(duì)所涉建筑遺產(chǎn)沒有造成“顯著妨礙”，施工許可是合理的，據(jù)此駁回原告訴訟請(qǐng)求。

在下薩克森州紐倫堡行政法院于2016年審理的另一起涉及德國(guó)文物法上“第三人保護(hù)”的行政訴訟中，法院同樣將是否對(duì)建筑遺產(chǎn)價(jià)值造成“顯著妨礙”作為案件審理的核心問題。該案原告（第三人）與行政許可申請(qǐng)人為鄰居，居住在同一遺產(chǎn)保護(hù)區(qū)內(nèi)。被告紐倫堡文物局曾頒發(fā)給申請(qǐng)人一處建筑的改建許可。原告認(rèn)為該許可中的排風(fēng)系統(tǒng)影響了周邊建筑遺產(chǎn)的整體風(fēng)貌，由此將文物局訴至初等行政法院，請(qǐng)求法院裁定許可無效。法院最終未支持原告訴訟請(qǐng)求，理由是該排風(fēng)系統(tǒng)在經(jīng)過申請(qǐng)人改造后與周邊建筑的沖突感并不強(qiáng)，因此未對(duì)周邊建筑遺產(chǎn)風(fēng)貌構(gòu)成“顯著妨礙”。[8]

如果說，僅以德累斯頓市或下薩克森州兩地案例為例，不能代表德國(guó)行政司法體系運(yùn)行狀況全貌的話（雖然2016 年審結(jié)的“建筑遺產(chǎn)權(quán)利人訴德累斯頓市文物局案”的判決結(jié)果是由最高審級(jí)的聯(lián)邦行政法院作出的），那么不妨再查考其它州的幾起行政訴訟。

巴伐利亞州慕尼黑市和安斯巴赫市2016 年審結(jié)的三起行政訴訟集中展示了“ 期 待 可 能 性” 原 則（Grundsatz der Zumutbarkeit）在建筑遺產(chǎn)行政司法案件中的適用。這三起訴訟主要涉及兩種情形：一是建筑遺產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人未盡到合理保護(hù)義務(wù)而使建筑處于“不安全”狀態(tài)（產(chǎn)權(quán)人同樣辯稱修繕費(fèi)用過高），二是產(chǎn)權(quán)人請(qǐng)求拆除其享有所有權(quán)的水庫(kù)建筑而未獲許可。法院最后無一例外地支持了文物部門的行政決定，責(zé)令權(quán)利人對(duì)建筑遺產(chǎn)進(jìn)行必要的修繕，或不得將其拆除。①這三個(gè)案例分別是：“因維護(hù)費(fèi)用不符合比例原則請(qǐng)求頒發(fā)拆除許可案”，案件索引號(hào)：AN 9 K 14. 00389，詳見巴伐利亞州法律網(wǎng)：http://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2016-N-55835?hl=true；“訴文物局不頒發(fā)拆除水庫(kù)許可案”，案件索引號(hào)：M 1 K 15.1167，詳見巴伐利亞州法律網(wǎng)：http://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2016-N-48469?hl=true；“ 訴 建筑遺產(chǎn)狀況專家意見書費(fèi)用過高案”，案件索引號(hào)：M 1 S 16.401，詳見巴伐利亞州法律網(wǎng)：http://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-ZBECKRS-B-2016-N-44515?hl=true&AspxAutoDetectCo okieSupport=1.

在巴伐利亞州2016 年5 月審結(jié)的另一起“訴文物局臨時(shí)通知停止新建住宅案”中，法院則支持了原告的訴訟請(qǐng)求。原告在一處位于建筑遺產(chǎn)群內(nèi)的土地上新建住宅時(shí)被文物部門臨時(shí)叫停，理由是該項(xiàng)目對(duì)建筑遺產(chǎn)群的組成部分——一個(gè)大花園的文物價(jià)值造成了“顯著妨礙”。法院認(rèn)為：文物局臨時(shí)決定中的行政決定書并未闡明具體叫停理由，且援引了已經(jīng)失效的過渡性的禁建規(guī)定，是不恰當(dāng)?shù)?，原告有?quán)繼續(xù)其建設(shè)工程。[9]

3 德國(guó)建筑遺產(chǎn)行政訴訟案件的裁判考量因素

根據(jù)現(xiàn)行德國(guó)憲法性法律文件《基本法》（Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland，縮寫為GG）第14 條第三款有關(guān)只有基于公共利益需要才允許對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收的規(guī)定，各州立法都明確了行政機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)建筑遺產(chǎn)權(quán)利人因所有權(quán)受限所承受的損失進(jìn)行補(bǔ)償?shù)脑瓌t，且規(guī)定了具體補(bǔ)償措施，由此很大程度上彌補(bǔ)了權(quán)利人損失，降低了“群體性社會(huì)事件”的發(fā)生幾率。但在實(shí)踐中，并非所有權(quán)利人都愿意選擇這種限制使用前提下的補(bǔ)償方案，相當(dāng)一部分人似乎更傾向于完全行使所有權(quán)權(quán)限（例如將建筑遺產(chǎn)完全拆除后重建新的現(xiàn)代化建筑），文物管理中所有權(quán)的使用限制問題并未在制度層面得到完全解決，糾紛由此產(chǎn)生。

觀察以上九例行政訴訟，建筑遺產(chǎn)民法上權(quán)利的行使（或曰利益的實(shí)現(xiàn)）和實(shí)現(xiàn)建筑遺產(chǎn)的公共利益屬性之間的齟齬是此類型行政訴訟案件的主要爭(zhēng)論焦點(diǎn)。這一爭(zhēng)點(diǎn)的解決，有賴于法院基于案件事實(shí)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為之于行政相對(duì)人的“期待可能性”、行政機(jī)關(guān)具體行政行為是否符合“比例原則”以及權(quán)利人對(duì)于其財(cái)產(chǎn)的“私使用性”是否完全喪失等因素作出評(píng)價(jià)。一些案件的審理可能涉及多個(gè)因素，需綜合進(jìn)行考量。

3.1 “期待可能性”

所謂“期待可能性”（Zumutbarkeit），是指：如果公權(quán)力行為要求民眾承擔(dān)義務(wù)，“依客觀情勢(shì)并參酌義務(wù)人之特殊處境，在事實(shí)上或法律上無法期待人民遵守時(shí)”，該義務(wù)“應(yīng)受到限制或歸于消滅”?！捌诖赡苄浴睘楸壤瓌t的下位原則，既是國(guó)家行政管理對(duì)民眾權(quán)利進(jìn)行限制的前提條件，也是民眾對(duì)公共事務(wù)負(fù)擔(dān)義務(wù)的界限。[10]德國(guó)建筑遺產(chǎn)行政訴訟判決中與“期待可能性”相關(guān)說理，主要集中在公權(quán)力介入私人權(quán)利領(lǐng)域是否適當(dāng)、雙方行為是否具備“經(jīng)濟(jì)上的期待可能性”和被訴行為是否造成“顯著妨礙”等三方面內(nèi)容。

第一，公權(quán)力介入私人權(quán)利領(lǐng)域是否適當(dāng)，是指作為國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)的文物行政部門所作出的行政行為是否過分侵入私人權(quán)利領(lǐng)域。這是從行政機(jī)關(guān)這一行政行為實(shí)施者角度進(jìn)行的考察。首先，法院肯定國(guó)家公權(quán)力基于公共利益需要而對(duì)私人權(quán)利進(jìn)行限制是合理的。包括建筑遺產(chǎn)在內(nèi)的文物保護(hù)是一種“公共利益”，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起相應(yīng)社會(huì)義務(wù)（Sozialpflichtigkeit）。據(jù)此，國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)有權(quán)要求權(quán)利人承擔(dān)該義務(wù)、規(guī)定義務(wù)的具體承擔(dān)方式，并在權(quán)利人拒不履行義務(wù)時(shí)采取強(qiáng)制措施要求其履行。這一“合理性”以《基本法》第14 條第二款“財(cái)產(chǎn)應(yīng)履行義務(wù)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)有利于社會(huì)公共利益”這一明文規(guī)定作為憲法層面的依據(jù)，并經(jīng)1999 年由聯(lián)邦憲法法院宣判的“訴《萊茵蘭—普法爾茨州遺跡保護(hù)和維護(hù)法》第13 條第一款第2 項(xiàng)規(guī)定違憲案”（以下簡(jiǎn)稱為“1999 年違憲案”）[11]成為各行政法院審理類似案件時(shí)普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)；其次，這種“侵入”應(yīng)當(dāng)有限度，在權(quán)利人承擔(dān)義務(wù)的能力范圍之內(nèi)。如果行政行為直接導(dǎo)致權(quán)利人無法“合理使用”（Vernünftiger Gebrauch）該建筑遺產(chǎn)，且無法將其正常出售，則該行為超出“合理”限度，是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，“期待可能性”還包括對(duì)爭(zhēng)議行為是否具備“經(jīng)濟(jì)上的期待可能性”的考察。上述《基本法》第14 條和“1999 年違憲案”雖然明確公權(quán)力介入私人權(quán)利領(lǐng)域應(yīng)有限度，但并未就該限度提出具體標(biāo)準(zhǔn)。論證爭(zhēng)議行為是否具備“經(jīng)濟(jì)上的期待可能性”即意在從經(jīng)濟(jì)層面明確標(biāo)準(zhǔn)，是指：在綜合考慮建筑權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)狀況、建筑保護(hù)費(fèi)用、出租建筑產(chǎn)生的收益、可能享受的稅收優(yōu)惠等因素前提下，從成本—收益角度權(quán)衡，將行為人所需要付出的成本與國(guó)家擬保護(hù)的公共利益所能產(chǎn)生的收益、行為人獲得的利益進(jìn)行比較。如果前者顯著大于后者，那么就可以認(rèn)定：國(guó)家通過限制民眾權(quán)利以保護(hù)公共利益的行政行為（表現(xiàn)為要求行為人保存或修繕建筑遺產(chǎn)）不具有“經(jīng)濟(jì)上的期待可能性”，那么這一行政行為就極有可能失去強(qiáng)制力。一般來說，行政行為不具備“經(jīng)濟(jì)上的期待可能性”應(yīng)當(dāng)由建筑遺產(chǎn)權(quán)利人提出證據(jù)，而后由法院確認(rèn)其舉證是否充分。如在“德累斯頓市文物局訴科爾本夫婦案”中，法院將行為人未來所付出的成本（75 萬歐元）和不再具有文物價(jià)值的重建別墅所產(chǎn)生的收益進(jìn)行比較，作出重建成本遠(yuǎn)大于收益的判斷；而在2016 年的“訴漢堡市文物局不頒發(fā)拆除陽(yáng)臺(tái)許可案”以及巴伐利亞州慕尼黑市和安斯巴赫市2016 年審結(jié)的三起行政訴訟中，由于文物本體還存在，基于文物價(jià)值這一公共利益所產(chǎn)生的收益以及權(quán)利人可能享有的優(yōu)惠政策、租金收入所帶來的經(jīng)濟(jì)效益等要大于權(quán)利人基于其使用權(quán)受限而付出的成本，因而保存建筑是具有“經(jīng)濟(jì)上的期待可能性”的，權(quán)利人請(qǐng)求拆除建筑整體或其部分的許可也就無法得到支持。

第三，是否造成“顯著妨礙”也是“期待可能性”的重要內(nèi)容，主要考察被訴行政行為是否對(duì)建筑遺產(chǎn)（包括其周邊環(huán)境）造成“顯著妨礙”。如果造成“顯著妨礙”的后果（如前述2014 年“訴德累斯頓市文物局建設(shè)許可案”和2016 年下薩克森州紐倫堡行政法院案件），那么這一行政行為即不應(yīng)期待得到民眾遵守，即喪失“期待可能性”，會(huì)產(chǎn)生該行政行為被撤銷或宣告無效的法律后果。

3.2 比例原則

“比例原則”（Verh?ltnism??igkeit）是指“行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益。如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)”，即行政行為的目標(biāo)和手段應(yīng)當(dāng)相稱。[12]體現(xiàn)在建筑遺產(chǎn)領(lǐng)域，則主要是指文物行政機(jī)關(guān)保護(hù)文物的目標(biāo)和為此所實(shí)施的建筑遺產(chǎn)重建、拆除、新建、修繕相關(guān)許可或命令等具體行政手段是否相稱。

行政法的存在本身即意在控制或規(guī)范行政權(quán)力，“比例原則”由此成為現(xiàn)今各國(guó)公認(rèn)的行政法基本原則之一，由德國(guó)行政法首先確立。對(duì)于是否“相稱”的審查其實(shí)與前述“合理性”考量密不可分，只是比例原則更抽象、更基礎(chǔ)，“合理性”審查只是“比例原則”的具體體現(xiàn)之一。例如，在“德累斯頓市文物局訴科爾本夫婦案”中，德累斯頓市文物局作出的重建別墅的行政決議雖然是為了實(shí)現(xiàn)“文物保護(hù)”目標(biāo)，但重建實(shí)際上并不能恢復(fù)建筑遺產(chǎn)的文物價(jià)值，且給建筑所有人造成的不利影響過大，該行為目標(biāo)和手段不相稱，因此不符合“比例原則”，是不合理的。對(duì)于不符合“比例原則”的行政行為，法院往往對(duì)其作出消極評(píng)價(jià)。

3.3 “私使用性”的適用、限制與排除

如果權(quán)利人有權(quán)使用某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)其私人利益，則該財(cái)產(chǎn)之于權(quán)利人具有“私使用性”（Privatnützigkeit）。保障財(cái)產(chǎn)的“私使用性”是財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的傳統(tǒng)功能和基本規(guī)范目標(biāo)。[13]

但這一功能和目標(biāo)在建筑遺產(chǎn)管理這一對(duì)象上受到挑戰(zhàn)。由于建筑遺產(chǎn)同時(shí)具備“財(cái)產(chǎn)”和“文物”雙重身份，一方面，權(quán)利人仍然有權(quán)通過使用、出租建筑等方式來實(shí)現(xiàn)私人利益，即發(fā)揮該建筑遺產(chǎn)的“私使用性”屬性；另一方面，這種“私使用性”的適用受到限制。這一限制以前述《基本法》第14 條第二款為依據(jù)。在德國(guó)所有聯(lián)邦州的文物立法中，“文物保護(hù)”都明確歸屬“公共福利”或“公共利益”范疇；與此同時(shí)，無論從《基本法》還是各聯(lián)邦州文物保護(hù)立法來看，“公共利益”相較“私人利益”都處于優(yōu)先順位。[14]這意味著，個(gè)人對(duì)于建筑遺產(chǎn)享有的“私使用性”權(quán)利，在與建筑遺產(chǎn)保護(hù)這一公共利益的“對(duì)抗”中往往居于受限制或被排除的地位。

前述“1999 年違憲案”確立了文物保護(hù)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)的“私使用性”的原則，并成為此后地方和聯(lián)邦普通法院、專門法院等在具體審判中裁斷個(gè)人權(quán)利和公共利益應(yīng)當(dāng)如何權(quán)衡的重要標(biāo)準(zhǔn)。

不過，為了防止公權(quán)力過度侵入私人領(lǐng)域，各聯(lián)邦州在其文物立法中都規(guī)定了因行政行為導(dǎo)致建筑遺產(chǎn)“私使用性”被限制或排除的補(bǔ)償措施，還為這類限制或排除設(shè)定了界限：如果行政機(jī)關(guān)保護(hù)文物的行為導(dǎo)致權(quán)利人無法再“合理使用”該建筑，且權(quán)利人也無法將該建筑讓與他人，則可以認(rèn)定：對(duì)于權(quán)利人來說，該建筑已喪失“私使用性”。只有在這種情況下，文物或建設(shè)部門基于文物保護(hù)目的而作出的行政行為才可能被認(rèn)定為不合理，權(quán)利人也才有可能據(jù)此申請(qǐng)拆除該建筑遺產(chǎn)。

4 借鑒

盡管無論從建筑遺產(chǎn)所有權(quán)狀況、文物管理體制以至政治、司法、土地管理體系來看，中、德兩國(guó)都存在較大差異，且中國(guó)目前并未專設(shè)行政法院，但這并不意味著中國(guó)沒有通過行政訴訟解決建筑遺產(chǎn)管理中具體利益沖突問題的土壤。首先，中國(guó)各級(jí)法院均設(shè)立了負(fù)責(zé)審理行政案件的行政審判庭，建筑遺產(chǎn)相關(guān)行政糾紛也在其受案范圍內(nèi)，其與德國(guó)行政法院的受案范圍和審理模式差異并不大；另外，德國(guó)建筑遺產(chǎn)行政司法中的理念、具體操作層面的某些做法以及立法技術(shù)也可為中國(guó)建筑遺產(chǎn)管理提供域外經(jīng)驗(yàn)參考。

4.1 理念層面：以司法作為沖突主要解決手段

在中國(guó)，個(gè)人權(quán)利與公權(quán)力行使相沖突或文物保護(hù)在諸多公共利益中不被優(yōu)先考慮的問題普遍存在。只是這種需求很少被訴諸司法，而是仍然主要被納入行政主導(dǎo)的管理模式中，使得中國(guó)建筑遺產(chǎn)管理中的許多具體利益沖突得不到法制層面的解決，出現(xiàn)相似問題處理因人、因地而異的情況，由此影響立法和具體管理手段的科學(xué)性。與之不同的是，德國(guó)建筑遺產(chǎn)相關(guān)糾紛以司法作為個(gè)人權(quán)利與行政機(jī)關(guān)公權(quán)力行使產(chǎn)生沖突時(shí)的解決手段。這一特點(diǎn)也是德國(guó)建筑遺產(chǎn)事務(wù)能夠?qū)崿F(xiàn)制度化、規(guī)范化管理的主要原因。豐富的行政司法案件不僅為具體的建筑遺產(chǎn)類行政訴訟提供了爭(zhēng)端解決方式，還可直接為此后類似審判所援引。司法的權(quán)威性、科學(xué)性由此得到進(jìn)一步確認(rèn)，文物保護(hù)的優(yōu)先順位和重要性也得以被反復(fù)強(qiáng)化。

4.2 操作層面：一些經(jīng)驗(yàn)具有較強(qiáng)借鑒意義

不僅德國(guó)建筑遺產(chǎn)管理中出現(xiàn)的沖突在中國(guó)同樣存在，德國(guó)行政法院對(duì)于沖突中具體爭(zhēng)議焦點(diǎn)的考量同樣適用于中國(guó)建筑遺產(chǎn)相關(guān)行政訴訟。這種參考價(jià)值不僅來源于德國(guó)行政訴訟制度對(duì)中國(guó)的深刻影響，也與這些爭(zhēng)議點(diǎn)和立場(chǎng)的普適性相關(guān)。例如，中、德兩國(guó)行政司法中對(duì)于“合理性”和“比例原則”的理解十分類似；此外，許多技術(shù)性司法邏輯（如“期待可能性”三個(gè)表現(xiàn)方面、“私使用性”等內(nèi)容）對(duì)具體司法體制、文物管理模式的依賴性相對(duì)弱，能很大程度上為中國(guó)法院在處理類似案件時(shí)提供審判邏輯方面的參考。

4.3 立法技術(shù)層面：注重法律關(guān)系之間的平衡

相對(duì)科學(xué)的立法是司法體系良好運(yùn)轉(zhuǎn)的前提之一。在處理建筑遺產(chǎn)管理中個(gè)人權(quán)利與公權(quán)力相沖突的情況時(shí)，取得二者之間關(guān)系的平衡是德國(guó)立法重點(diǎn)，且通過聯(lián)邦《基本法》和各州文物保護(hù)立法得以明確。此外，法律責(zé)任設(shè)計(jì)較為合理也是立法技術(shù)的重要體現(xiàn)。

具體而言，首先，“公共利益”屬性是建筑遺產(chǎn)類行政訴訟案件中建筑遺產(chǎn)的文物價(jià)值得到優(yōu)先考慮的憲法基礎(chǔ)，其通過“1999 年違憲案”得以細(xì)節(jié)化。在此基礎(chǔ)上，“1999 年違憲案”還明確了“對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收，必須以公共福利為目的；征收必須依法執(zhí)行，且應(yīng)規(guī)定賠償?shù)男再|(zhì)與范圍”的原則，既對(duì)公權(quán)力侵入私人權(quán)利領(lǐng)域劃定界限，又為這種“侵入”規(guī)定了補(bǔ)償條款；其次，明確賦予公民訴訟權(quán)利。德國(guó)《基本法》第19 條第四款明確規(guī)定：當(dāng)公民個(gè)人權(quán)利受到公權(quán)力侵害時(shí)，可通過法律途徑得到救濟(jì)。這一條款為行政相對(duì)人（在上述訴訟中為行政許可申請(qǐng)人）和第三人通過主張行政行為侵害其個(gè)人權(quán)利而提起行政訴訟提供了基本法層面的依據(jù)。顯而易見，這些立法的目的都是為了平衡個(gè)人權(quán)利和公權(quán)力之間的關(guān)系。

從法律責(zé)任規(guī)定來看，違反州文物立法中行政許可方面的禁止性規(guī)定，可能面臨刑事處罰或根據(jù)《違反秩序法》（Ordnu ngswidrigkeitenvorschriften）相關(guān)規(guī)定繳納罰金。在刑事法律責(zé)任方面，《薩克森自由州文物保護(hù)維護(hù)法》（Gesetz zum Schutz und zur Pflege der Kulturdenkmale im Freistaat Sachsen）第35 條、《下薩克森州文物保護(hù)法》（Nieders?chsisches Denkmalschutzgesetz）第34 條、《薩克森-安哈爾特州文物保護(hù)法》（Denkmalschutzgesetz des Landes Sachsen-Anhalt）第21 條都規(guī)定：未經(jīng)許可拆除或毀壞文物應(yīng)承擔(dān)最高兩年自由刑，可并處罰金；其它州則將此類行為視為觸犯《違反秩序法》的行為，法律責(zé)任承擔(dān)形式主要為罰金。雖然最高兩年的自由刑和罰金在量刑上并不算重，但對(duì)于建筑權(quán)利人而言，基于德國(guó)特有的土地交易制度以及平穩(wěn)的土地價(jià)格，其無法僅靠拆除建筑物就獲得可觀收入并借以抵消刑事責(zé)任帶來的不利影響；另一方面，其還損失了通過建筑的“建筑遺產(chǎn)”身份獲得的諸多補(bǔ)貼、貸款優(yōu)惠以及稅收減免優(yōu)惠。兩相平衡，再加上德國(guó)兩百多年文物保護(hù)運(yùn)動(dòng)在民眾心目中所積累的對(duì)于人文遺跡的尊重和認(rèn)同情懷，德國(guó)建筑遺產(chǎn)的保存情況還是相對(duì)理想的。

5 結(jié)語

從以上案件考量因素及審判結(jié)果來看，似乎存在這樣一個(gè)值得玩味的趨勢(shì)：如果建筑遺產(chǎn)本身還未被拆除，在大多數(shù)情況下，德國(guó)的法院會(huì)傾向于秉持公共利益高于私人權(quán)益的立場(chǎng)，肯定以“為公共利益服務(wù)”作為首要任務(wù)的文物行政部門拒絕拆除建筑遺產(chǎn)的行政行為的效力；而如果該建筑已經(jīng)被拆除（如“德累斯頓市文物局訴科爾本夫婦案”），則法院會(huì)轉(zhuǎn)而考慮重建建筑遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)性和實(shí)際意義。如果以這種邏輯推斷，是否會(huì)引導(dǎo)意圖申請(qǐng)拆除的建筑權(quán)利人“鋌而走險(xiǎn)”，通過各種形式破壞建筑遺產(chǎn)的文物價(jià)值以期順利將其拆除呢？這種審判邏輯是否反而會(huì)將建筑遺產(chǎn)置于危險(xiǎn)境地？

答案是否定的。距離“德累斯頓市文物局訴科爾本夫婦案”宣判已近三年，在德國(guó)并沒有再出現(xiàn)類似案件的報(bào)導(dǎo)。除了未窮盡資料這一可能性外，另一種可能性是，法律制度的合理設(shè)計(jì)、對(duì)于制度和司法權(quán)威的尊重、對(duì)于文物保護(hù)的認(rèn)同等因素使得人們傾向于守法而不是違法。

置諸中國(guó)，行政訴訟之于包括文物管理在內(nèi)的公共利益相關(guān)事務(wù)的重要性已經(jīng)得到學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同。既然通過訴訟方式解決包括建筑遺產(chǎn)在內(nèi)的文物管理中涉及的利益爭(zhēng)端，是其它爭(zhēng)端解決方式所不可替代的，且國(guó)家層面也在試圖不斷開放所謂“公民社會(huì)”空間，那么，中國(guó)文物行政訴訟制度的完善與訴訟案件的大量涌現(xiàn)只是時(shí)間問題。當(dāng)是時(shí)，德國(guó)行政司法案例中法院的裁判考量因素、以司法作為主要解決爭(zhēng)議手段的理念、注重法律關(guān)系之間平衡的立法技巧等等經(jīng)驗(yàn)，都頗值得中國(guó)鏡鑒。