關(guān)鍵詞 電商平臺 不正當(dāng)競爭 反壟斷 電子商務(wù)

作者簡介：劉曉娜，西北大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D920.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.142

一、引言

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、物流產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購物憑借其獨特的優(yōu)勢，成為越來越多消費者的選擇。據(jù)商務(wù)部發(fā)布的《中國電子商務(wù)報告》顯示，2018年我國電子商務(wù)交易額達(dá)31.63萬億元，同比增長8.5%;網(wǎng)上零售額為9.01萬億元，同比增長23.9%，電子商務(wù)從業(yè)人員達(dá)4700萬人，同比增長10.6%。隨著各大電子商務(wù)企業(yè)的興起，在激發(fā)該市場更大活力的同時，其彼此之間的競爭也愈演愈烈。一些電商平臺為謀求更大的利益遏制其他平臺的發(fā)展，強(qiáng)制商家“二選一”行為，不僅損害了商家和消費者的合法權(quán)益更沖擊了我國的經(jīng)濟(jì)市場秩序。為此，本文將以“京東、拼多多、唯品會聯(lián)合起訴天貓不正當(dāng)競爭糾紛”一案為例對電商平臺強(qiáng)制商家“二選一”行為進(jìn)行法律評析。

二、基本案情

10月9日，最高人民法院將京東起訴天貓“二選一”訴訟的管轄權(quán)異議裁定書公布在了裁判文書網(wǎng)。根據(jù)裁定書及相關(guān)訴訟材料顯示本案的原告為北京江東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司和北京京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司（以下簡稱京東），被告為浙江天貓技術(shù)有限公、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司、阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司（以下簡稱天貓）。唯品會和拼多多將以無獨立請求權(quán)第三人的身份參加本次訴訟。原告京東訴稱被告天貓通過與商家簽訂“獨家合作”協(xié)議等形式，要求商家只能在其平臺上開店而不得參加原告的促銷活動更不得在原告平臺上開設(shè)店鋪。這種“二選一”的行為屬于濫用市場地位，侵犯了原告的合法權(quán)益，請求人民法院判令被告停止違法行為并賠償原告10億元。

實際上，本案早在2017年已由北京市高級人民法院立案受理，但由于被告天貓認(rèn)為北京市高院不具有本案的管轄權(quán)而提起管轄權(quán)異議。北京市高院一審裁定認(rèn)為，被控濫用市場支配地位行為對市場競爭秩序的影響不限于被告住所地和直接行為地，在反壟斷意義上而言，被控侵權(quán)行為對一審法院管轄的北京市產(chǎn)生了影響，因此一審法院即北京市高級人民法院具有本案的管轄權(quán)。后被告不服一審裁定，向最高人民法院提出上訴，請求撤銷原一審裁定，并裁定將本案移送至浙江省高級人民法院審理。最高院在受理被告的上訴后，通過對案件的審查后認(rèn)為上訴人向法庭提供的證據(jù)不足以證明其所主張的請求，也不足以推翻一審法院所認(rèn)定的事實。因此，北京市高級人民法院享有本案的管轄權(quán)，上訴人的訴訟請求不予支持。該裁定書的下達(dá)意味著，這場備受矚目的“天貓案”歷時兩年后，終將進(jìn)入實體審判階段。

三、法律分析

（一）“二選一”行為的界定

事實上，“二選一”行為并不是一個法律概念，而是媒體對互聯(lián)網(wǎng)平臺的相互競爭而提出的一個通俗說法，與獨家經(jīng)營常存在著一定的混淆。所謂獨家經(jīng)營是指在產(chǎn)業(yè)鏈的上下游主體之間達(dá)成的商業(yè)合作，是市場上一種十分常見的營銷策略。而在現(xiàn)今的電商市場上，通常會有三種“二選一”的具體操作模式與獨家經(jīng)營密切相關(guān)：第一種是要求商家與平臺簽訂獨家經(jīng)營協(xié)議，且商家不得在其他平臺上開設(shè)店鋪;第二種是要求商家與平臺簽訂獨家營銷協(xié)議，即商家可以在其他得平臺上開店，但是營銷活動必須在該平臺上進(jìn)行;第三種是要求商家與平臺簽訂在“雙11”“618”等特殊時期的獨家營銷協(xié)議。這三種操作模式皆是以“獨家經(jīng)營”的外表來隱瞞“二選一”的本質(zhì)。因此，如何確定平臺的這種行為不屬于正常的商業(yè)策略而是具有違法性的“二選一”行為，是對“二選一”行為進(jìn)行與運用法律予以規(guī)制的前提。筆者認(rèn)為，“二選一”行為的主觀目的在于排除或限制與其在同一環(huán)節(jié)且具有橫向競爭關(guān)系的市場主體的競爭能力，在商場上獲得更多的利益，而利用地位優(yōu)勢采取各種諸如流量屏蔽等不正當(dāng)?shù)氖侄蔚膹?qiáng)迫商家與其簽訂相關(guān)的協(xié)議;而獨家經(jīng)營則是處于不同環(huán)節(jié)的商業(yè)主體之間所自愿達(dá)成的一種經(jīng)營策略，并不具有限制該領(lǐng)域市場競爭的主觀意圖。這是區(qū)別二者的關(guān)鍵因素。

（二）“二選一”行為的違法性

在今年“雙11”的前夕，國家市場監(jiān)管總局在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動行政指導(dǎo)座談會上明確指出在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的“二選一”行為是違法的。從法律上具體分析而言：

首先，我國《反壟斷法》第六條明確規(guī)定經(jīng)營者不得濫用自己的市場支配地位以排除、限制競爭。而平臺強(qiáng)制商家“二選一”行為就是電商平臺利用自己在該領(lǐng)域的地位優(yōu)勢迫使商家站隊，不允許商家在其他的平臺上從事經(jīng)營業(yè)務(wù)，從而消減其他平臺的競爭能力，使得電商市場的競爭被予以排除和限制。因此，“二選一行為”屬于濫用市場支配地位的行為。

其次，我國《反不正當(dāng)競爭法》第12條將利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)營者，所實施的妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為定性為不正當(dāng)競爭行為并予以法律規(guī)制。在“二選一”行為中，電商平臺要求商家不在其他平臺上經(jīng)營，本就是一種妨礙、破壞其他平臺經(jīng)營者向公眾、向商家提供在線服務(wù)的機(jī)會，是一種不正當(dāng)競爭行為。

最后，我國《電子商務(wù)法》第35條規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)行不合理限制或者附加不合理條件。否則由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令其限期改正并可以處5萬元以往50萬元以下或者50萬元以上200萬元以下的罰款。而在“二選一”行為中，平臺將商家不得在其他平臺從事經(jīng)營活動作為雙方達(dá)成合作協(xié)議的附加條件，顯然是違反了《電子商務(wù)法》的規(guī)定屬違法行為。除此之外，在《電子商務(wù)法》第22條也做了類似的規(guī)定。其實，在2015年10月頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行條例》已明確提出，禁止網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者限制、排斥平臺內(nèi)的促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動，《電子商務(wù)法》從法律的高度又對“二選一”行為的違法性予以肯定，可見該類型為對市場的危害程度。

因此，不論是依據(jù)《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》還是《電子商務(wù)法》，電商平臺強(qiáng)制商家“二選一”的行為都屬于一種違法行為。

（三）“二選一”行為法律適用的選擇

通過上述的分析可知，“二選一”行為將可能同時違反《電子商務(wù)法》《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》，那么如何處理好這三部法律之間的銜接與配合，從而為維護(hù)市場的公共秩序，是一個急需解決的問題。依照法律適用中“新法優(yōu)于舊法”“特別法優(yōu)于普通法的”的一般規(guī)則，作為今年1月1日正式實施，并專門就電子商務(wù)領(lǐng)域做出特別規(guī)定的《電子商務(wù)法》應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先適用。但是，另有學(xué)者觀點認(rèn)為，《電子商務(wù)法》第35條的規(guī)定破壞了競爭法的內(nèi)在邏輯，競爭法是為了打擊限制市場競爭的行為，其要求行為實施者具有市場支配位，能夠?qū)Ω偁幍南拗飘a(chǎn)生決定性的影響。但是在《電子商務(wù)法》中甚至沒有為平臺經(jīng)營者擁有相對優(yōu)勢地位的成立設(shè)定任何條件， 僅在第22條規(guī)定了四個考量因素，而該四個因素因未能準(zhǔn)確把握電子商務(wù)的獨特性并不具有實踐性。如果在平臺經(jīng)營者缺乏市場支配地位的情況下， 通常難以對競爭產(chǎn)生消極影響，因而該規(guī)定與競爭法的內(nèi)在邏輯不符。 因此，為保證市場的有序競爭應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用競爭法而非《電子商務(wù)法》?？梢姡凇岸x一”行為的法律適用上學(xué)界尚未形成一致的觀點，因此在司法實踐中，法官應(yīng)當(dāng)綜合考量諸多因素，從而決定最終適用的法律。

（四）規(guī)制“二選一”行為的司法困境

雖然《電子商務(wù)法》第35條在立法上規(guī)定，將會對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則等其他手段實施的不合理行為進(jìn)行規(guī)制，但是對于“不合理”的界定并不明確，將會導(dǎo)致在具體的法律適用過程中產(chǎn)生問題。其次，在電商平臺競爭初期，電商平臺實施“二選一”行為的通知會以郵件、傳真等較為正式的形式傳達(dá)，發(fā)展至今，這些指令早已轉(zhuǎn)由電商平臺關(guān)聯(lián)的通信軟件或通話的形式下達(dá)，以及電商平臺通常會選擇運用流量屏蔽和搜索降權(quán)等多種銀幣的方式對商家實施強(qiáng)迫其“二選一”的行為，因此，如何收取平臺強(qiáng)制商家“二選一”的證據(jù)將會成為運用法律規(guī)制該行為的又一大阻礙。

四、結(jié)語

2019年的“雙11”已經(jīng)落下帷幕，天貓的總成交易額達(dá)到2684億，較去年多出549億。表面上，電子商務(wù)的銷售額處于不斷增長的狀態(tài)，但是增長的速率與往年的相比卻在下降。根據(jù)Statiata公布的《全球零售電子商務(wù)銷售額》顯示電子商務(wù)銷售額的增長速率從2016年的25.6%下降到今年的21.5%，預(yù)計到2021年將會下降到18.0%。

電商平臺之所以掀起“二選一”的背后，其實是在電商行業(yè)經(jīng)歷了黃金發(fā)展時期之后，隨著流量紅利的結(jié)束而走到的一個十字路口。這也決定了在中國的電商行業(yè)里，平臺方擁有商家的數(shù)量和質(zhì)量也成為平臺方用以吸引用戶的資本而現(xiàn)有市場的爭奪成為各平臺工作的重心。但是由于“二選一”行為，不僅侵害了其他平臺經(jīng)營者的利益，更重要的是侵犯了平臺內(nèi)商家和消費者自由選擇的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?yán)厲的禁止。相信這場“天貓案”的最終審判結(jié)果將會對“二選一”行為起到良好的警示作用，從而更好地規(guī)制該類行為。

注釋：

（2019）最高民轄終130號。

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