黎森予

引 言

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第23 條第1 款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！蓖ǖ?4 條第1 款規(guī)定：“在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。”未遂與中止的區(qū)分問(wèn)題，歷來(lái)是困擾理論和實(shí)務(wù)界的一大難題。

“因特殊犯罪目的落空而放棄犯行”，是指行為人在決意犯罪時(shí)設(shè)定了非構(gòu)成要件的目標(biāo)、動(dòng)機(jī)，在犯罪過(guò)程中發(fā)現(xiàn)這一目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)，于是在構(gòu)成要件結(jié)果仍可能實(shí)現(xiàn)的條件下放棄犯行。[1]于類似的情況，不同學(xué)者采用了不同的措辭，如“目的物的障礙”“預(yù)期障礙”“行為意義減低”“目的物不能滿足欲望”“行為對(duì)象缺乏吸引力”。本文采取了“特殊目標(biāo)落空”的說(shuō)法：“目標(biāo)”是為了區(qū)別于作為主觀超過(guò)要素的“目的”；“落空”意味著失敗，大體上與上述的“障礙”“缺乏吸引力”是一個(gè)意思；“特殊”意味著該目標(biāo)并非一般犯罪人所具有，是構(gòu)成要件以外的，即行為人放棄犯行與構(gòu)成要件的結(jié)果能否實(shí)現(xiàn)無(wú)關(guān)。對(duì)于這種情形的處理，理論和部分實(shí)務(wù)意見給出了迥然不同的回答：大多數(shù)學(xué)說(shuō)認(rèn)為此種情況屬于未遂，但一部分判例（在沒(méi)有交代詳細(xì)理由的情況下）認(rèn)為屬于中止，另一部分判例（在也沒(méi)有交代詳細(xì)理由的情況下）認(rèn)為屬于未遂。顯然，實(shí)務(wù)見解長(zhǎng)期理由不明的彼此沖突的狀況是不正常的，我們有必要檢討兩種觀點(diǎn)究竟孰是孰非，以明確此種問(wèn)題的處理方法，維護(hù)刑法的嚴(yán)肅性。

本文分為三個(gè)部分闡釋相關(guān)問(wèn)題。第一部分將介紹常見的幾類案例，并介紹相關(guān)判例的立場(chǎng)；第二部分將介紹“未遂說(shuō)”的三大理由并進(jìn)行商榷；第三部分將論證此種情形原則上構(gòu)成中止，特殊情況下是中止和未遂的競(jìng)合。

一、判例及其見解

眾所周知，犯罪總是出于各種各樣的動(dòng)機(jī)和目的。但是，該動(dòng)機(jī)與被刑法禁止的行為（構(gòu)成要件）未必有聯(lián)系，有的目的并非必須以犯罪的方式實(shí)現(xiàn)，有的目的就算采取犯罪的方式也未必一定能實(shí)現(xiàn)。因此，如果行為人具有構(gòu)成要件以外的特殊目標(biāo)，隨著條件發(fā)生變化，以至于就算實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果也無(wú)助于實(shí)現(xiàn)當(dāng)初計(jì)劃犯罪的特殊目標(biāo)，行為人便有可能放棄自己的犯行，此即“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”的基本含義。

在實(shí)務(wù)中，“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”一般有兩類情形。第一類情形是行為人意圖盜竊、搶奪或搶劫天價(jià)的財(cái)物（“特殊目標(biāo)”），但犯罪過(guò)程中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場(chǎng)雖有符合構(gòu)成要件（如“數(shù)額較大”）的財(cái)物，但價(jià)值仍達(dá)不到預(yù)期的要求，因此放棄犯行。例如，行為人潛入被害人屋內(nèi)找到一部手機(jī)，但因認(rèn)為該手機(jī)沒(méi)有價(jià)值而放棄并離開現(xiàn)場(chǎng)，法院認(rèn)為行為人“自動(dòng)放棄犯罪，系犯罪中止”；[2]廣東省珠海市金灣區(qū)人民法院刑事判決書,（2017）粵0404 刑初190 號(hào)。需要注意的是，盡管本案沒(méi)有交代手機(jī)的價(jià)值，但入戶盜竊的既遂不以“數(shù)額較大”為必要，因此本案仍屬于構(gòu)成要件結(jié)果可以實(shí)現(xiàn)，但行為人因個(gè)人的特殊目標(biāo)落空而放棄的情形。又如，行為人挪動(dòng)了被害人的三輪摩托車后，認(rèn)為該摩托車價(jià)值較低、不值得盜竊（后經(jīng)鑒定達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)），因此在被害人不難發(fā)現(xiàn)的不遠(yuǎn)處丟棄該車，法院認(rèn)為此種情形屬于未造成被害人財(cái)產(chǎn)損害的自動(dòng)放棄犯罪，是犯罪中止；[3]見湖北省鐘祥市人民法院（2017）鄂0881 刑初261 號(hào)刑事判決書。再如，行為人使用刀具威脅被害人交出錢財(cái)，被害人稱身上僅有100 元現(xiàn)金，行為人隨后放棄搶劫離開，法院認(rèn)為屬于犯罪中止。[4]見四川省瀘州市龍馬潭區(qū)人民法院（2015）龍馬刑初字第25 號(hào)刑事判決書。但這種情形也存在相反的判例，例如行為人潛入被害人房?jī)?nèi)，發(fā)現(xiàn)沒(méi)有有價(jià)值的財(cái)物后離開，法院認(rèn)為該案是由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；[5]見廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2016）粵0105 刑初514 號(hào)刑事判決書。本案屬于入戶盜竊，就算沒(méi)有交代財(cái)物的價(jià)值，但也是構(gòu)成要件結(jié)果可以實(shí)現(xiàn)的情形。又如，行為人攔住被害人去路并實(shí)施搶劫，發(fā)現(xiàn)被害人身上只有壞掉的手機(jī)，沒(méi)有價(jià)值較高的財(cái)物，于是沒(méi)有劫取任何物品就讓被害人離開，法院認(rèn)為該起犯罪是由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。[6]見浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院（2013）甬侖刑初字第712 號(hào)刑事判決書。需要注意的是，搶劫罪的既遂不以財(cái)物“數(shù)額較大”為必要，因此雖然沒(méi)有交代“壞掉的手機(jī)”的價(jià)值，本案仍屬于構(gòu)成要件結(jié)果可以實(shí)現(xiàn)的情形。第二類情形是行為人意圖強(qiáng)奸婦女泄欲，但因被害人的外貌達(dá)不到其設(shè)想的標(biāo)準(zhǔn)（“特殊目標(biāo)”）而放棄犯行；例如行為人見被害人熟睡，脫去其衣物后欲對(duì)其實(shí)施強(qiáng)奸，但看清被害人長(zhǎng)相后認(rèn)為被害人“又老又丑”，放棄強(qiáng)奸行為，法院認(rèn)為該行為屬于自動(dòng)放棄犯罪，是預(yù)備階段的中止。[7]見浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2017）浙0602 刑初1144 號(hào)刑事判決書。

無(wú)獨(dú)有偶，在德國(guó)也發(fā)生過(guò)類似案件，并在兩級(jí)法院中引起爭(zhēng)議。行為人因生活問(wèn)題感到絕望，于是計(jì)劃通過(guò)燃煙窒息的方法殺死自己和兒子。在令兒子睡著并點(diǎn)燃火源后，鄰居發(fā)現(xiàn)了火情并通知消防隊(duì)。消防隊(duì)趕到后，行為人意識(shí)到與兒子一同窒息死去的計(jì)劃難以實(shí)現(xiàn)，因而叫醒兒子并令其離開家。對(duì)此，地方法院認(rèn)為：在行為人的認(rèn)識(shí)中，與兒子一同赴死的計(jì)劃已經(jīng)不可能成功，因此構(gòu)成失敗未遂（在我國(guó)也稱為“欠效犯”，見下文），不成立中止犯。但是聯(lián)邦法院認(rèn)為：中止能否成立要探討的是行為人當(dāng)時(shí)能否殺害其兒子（殺人罪的構(gòu)成要件結(jié)果），至于他們能否一同赴死（行為人能否自殺）、以何種方式赴死則不是影響中止的問(wèn)題，而原判沒(méi)有討論前者，因此發(fā)回重審。[8]BGH,Beschluss vom 14.11.2007-2 StR 458/07.鈴木一永「行為計(jì)畫が進(jìn)行中に無(wú)意味になった場(chǎng)合における中止犯の成否」早稲田法學(xué)87 巻1 號(hào)（2011 年）185-186 頁(yè)から再引用したものである。

容易發(fā)現(xiàn)，明明是類似的情況，我國(guó)相關(guān)判例卻給出了幾乎相反的見解。盡管判決書沒(méi)有明示地寫出判斷理由，但結(jié)合德國(guó)兩級(jí)法院的見解可以推斷，主張構(gòu)成未遂的理由大體是：計(jì)劃落空是放棄犯行的直接原因，而導(dǎo)致計(jì)劃落空的是外部障礙，可見放棄犯行不具有自動(dòng)性，因此屬于未遂；主張構(gòu)成中止的理由大體是：雖然行為人自己的計(jì)劃落空，但是刑法規(guī)定的構(gòu)成要件確實(shí)是可能實(shí)現(xiàn)的，行為人在能實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的情況下選擇不實(shí)現(xiàn)，屬于自動(dòng)放棄，成立中止。兩者真正的分歧在于：判斷中止與未遂時(shí)，究竟要考慮（包括特殊目標(biāo)在內(nèi)的）犯罪計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)可能性，還是（不包括特殊目標(biāo)在內(nèi)的）構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)可能性？如果采納前者，就會(huì)認(rèn)為行為人“欲而不能”，構(gòu)成未遂；如果采納后者，就會(huì)認(rèn)為行為人“能而不欲”，構(gòu)成中止。

二、“未遂說(shuō)”的理由與商榷

與判例的觀點(diǎn)分歧不同，我國(guó)學(xué)說(shuō)幾乎一邊倒地認(rèn)為行為人“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”屬于犯罪未遂。張明楷教授指出：“行為人意圖竊取特定財(cái)物，但（現(xiàn)場(chǎng)）不存在特定財(cái)物的，即使沒(méi)有竊取其他財(cái)物，一般也不成立中止犯，如以盜竊現(xiàn)金的意圖進(jìn)入女性宿舍，發(fā)現(xiàn)宿舍內(nèi)只有女性衣物沒(méi)有現(xiàn)金，而沒(méi)有竊取財(cái)物的，不成立中止犯；打算搶劫巨額現(xiàn)金，但對(duì)方只有少量現(xiàn)金而沒(méi)有劫取的，不成立中止犯。”[9]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第368 頁(yè)。陳興良、周光權(quán)教授也認(rèn)為：“在財(cái)產(chǎn)犯罪中，行為人因當(dāng)初所預(yù)定的目的物不存在，不得不停止犯罪的，原則上不成立中止。例如，犯罪人準(zhǔn)備到被害人家里盜竊金銀首飾，但翻箱倒柜，沒(méi)有找到一件寶物，只有十幾件價(jià)值兩千余元的衣服，就悻悻地離開現(xiàn)場(chǎng)……無(wú)論依照哪一種學(xué)說(shuō)，原則上都可以認(rèn)定中止的任意性不存在?！盵10]陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開I》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015 年版，第299-300 頁(yè)。類似地，臺(tái)灣地區(qū)的黃榮堅(jiān)教授認(rèn)為：行為人“所設(shè)想的大致上是有一些貴重的東西可以偷”，而當(dāng)其“發(fā)現(xiàn)只有少數(shù)硬幣而放棄竊取，并非己意中止”；相反，如果行為人“事先也不是設(shè)想一定會(huì)有多少錢或什么貴重的東西”，但其仍然“放棄竊取僅有的少數(shù)硬幣”，則屬于自由選擇，構(gòu)成中止；同理，行為人因被害人“貌極兇惡”而放棄猥褻行為，也并非己意中止。[11]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012 年版，第557-558 頁(yè)。與此相反，唯少數(shù)學(xué)者主張構(gòu)成中止。林山田教授認(rèn)為：就算行為人發(fā)現(xiàn)被害人“面貌已遭毀容，看來(lái)令人生畏，乃中止強(qiáng)制性交行為”，也不妨礙自愿中止的成立；[12]林山田：《刑法通論》（上冊(cè)），作者發(fā)行2005 年版，第465 頁(yè)。韓忠謨教授認(rèn)為“行為人因目的物不能滿足其欲望而中止者”，“仍不失為中止未遂”。[13]韓忠謨：《刑法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002 年版，第180 頁(yè)。

但值得注意的是，盡管大多數(shù)觀點(diǎn)均認(rèn)為本文討論的情形屬于犯罪未遂，但所持的理由未必完全一致，主要的理由有三種：“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”屬于所謂的“欠效犯”，阻卻中止行為；“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”并非行為人自愿，阻卻自動(dòng)性；行為人并未終局地放棄犯行，仍有再犯的余地，阻卻徹底性。下文一一闡述評(píng)析。

（一）阻卻中止行為（成立欠效犯）

我國(guó)傳統(tǒng)的學(xué)說(shuō)在中止犯的構(gòu)造上并沒(méi)有“中止行為”這個(gè)要件，在客觀方面僅僅強(qiáng)調(diào)中止的“有效性”而已；[14]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第154-156 頁(yè)。易言之，我國(guó)舊說(shuō)認(rèn)為中止犯在客觀方面只要求構(gòu)成要件的既遂結(jié)果不發(fā)生就足夠了，不必對(duì)中止的行為提出過(guò)于苛刻的要求，至于既遂結(jié)果是出于何種原因不發(fā)生、行為人對(duì)此抱有何種態(tài)度，這是“自動(dòng)性”要判斷的問(wèn)題。與此不同的是，日本學(xué)者認(rèn)為，“中止犯的規(guī)定是與刑罰規(guī)定有相同目的的反方向上的規(guī)定，是‘反轉(zhuǎn)（逆向）的構(gòu)成要件’”，中止行為必須“消除實(shí)行著手所帶來(lái)的結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)”；[15][日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂(lè)之道》，于佳佳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017 年版，第300 頁(yè)。中止行為“消滅了既遂現(xiàn)實(shí)的、客觀的危險(xiǎn)（具體的危險(xiǎn)）時(shí)，作為對(duì)此的褒獎(jiǎng)，給予了行為人以刑罰的必要的減免這樣的特殊恩典”。[16][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018 年版，第293 頁(yè)。近來(lái)，我國(guó)學(xué)者也主張，“中止行為”是中止犯的“第一順位要件”，應(yīng)當(dāng)“以消除實(shí)行行為所引起的既遂危險(xiǎn)或者預(yù)備行為所引起的實(shí)行危險(xiǎn)為內(nèi)容”。[17]王昭武：《論中止犯的性質(zhì)及其對(duì)成立要件的制約》，載《清華法學(xué)》2013 年第5 期，第80 頁(yè)?？梢?，消除危險(xiǎn)是“中止行為”這一要件的核心特征。如果將中止行為的要求應(yīng)用到“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”的場(chǎng)合，就可能認(rèn)為：把行為人的具體計(jì)劃考慮在內(nèi)，在發(fā)現(xiàn)目的不能達(dá)成的時(shí)點(diǎn)（如前述的發(fā)現(xiàn)沒(méi)有價(jià)值較高的財(cái)物、發(fā)現(xiàn)被害人長(zhǎng)相丑陋），“危險(xiǎn)已經(jīng)消除了，所以應(yīng)該說(shuō)中止行為不存在”。[18][日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂(lè)之道》，于佳佳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017 年版，第302 頁(yè)。

類似地，德國(guó)學(xué)者提出了“欠效犯”（fehlgeschlagener versuch）的概念：如果行為人預(yù)期的犯罪結(jié)果根本不可能實(shí)現(xiàn)，或者非經(jīng)時(shí)間上相當(dāng)?shù)闹袛?，不可能?shí)現(xiàn)，那么就構(gòu)成未遂。[19]或稱“欠效未遂”、“缺效未遂”、“失敗未遂”，見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012年版，第541 頁(yè)；另見程紅：《中止犯研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2015 年版，第156 頁(yè)。也就是說(shuō)，“放棄遂行犯罪的前提是放棄的對(duì)象存在，也就是遂行犯罪的可能性必須存在，在這種可能性已經(jīng)不存在的場(chǎng)合，放棄行為也無(wú)從成立”。[20]Claus Roxin,Der fehrgeschlagene Versuch,JuS 1981,S.1.鈴木一永「中止犯における任意性」早稲田法學(xué)90巻3 號(hào)（2015 年）179 頁(yè)から再引用したものである。容易發(fā)現(xiàn)，“欠效犯”的概念與所謂“危險(xiǎn)消除”的說(shuō)法都和行為人主觀上的計(jì)劃密切相關(guān)，其主張“不可能對(duì)計(jì)劃以外的東西做出放棄”，所以當(dāng)對(duì)行為人具有“第一性”意義的目標(biāo)已經(jīng)達(dá)成或者不可能達(dá)成時(shí)，行為人停止犯罪的行為就不能評(píng)價(jià)為放棄。[21]鈴木一永「行為計(jì)畫が進(jìn)行中に無(wú)意味になった場(chǎng)合における中止犯の成否」早稲田法學(xué)87 巻1 號(hào)（2011年）189-190 頁(yè)參照。因此在特殊目標(biāo)落空的場(chǎng)合，行為人沒(méi)有放棄什么東西的余地，因而成立欠效犯（失敗未遂），不成立中止。

確實(shí)，成立中止犯要求行為人“自動(dòng)中止”，如果行為本身不具有中止性，那就沒(méi)有討論自動(dòng)性的余地，“脫離了中止行為，也就不可能判斷行為是否基于自己的意思”[22]鈴木一永「中止犯における任意性」早稲田法學(xué)90 巻3 號(hào)（2015 年）176 頁(yè)。。而要具有中止性，必須在中止前存在危險(xiǎn)，如果危險(xiǎn)已經(jīng)不存在，那么就不能成立消除危險(xiǎn)的中止行為了。因此，在判斷主觀上的自動(dòng)性之前，應(yīng)當(dāng)首先判斷行為人客觀上的行為是否是消除既遂危險(xiǎn)的“中止行為”，僅當(dāng)行為具有中止性時(shí)，才有成立中止犯的可能。

但是，把“特殊目標(biāo)落空”一事當(dāng)作阻卻中止行為、成立欠效犯的理由，尚有值得商榷之處。第一，中止行為是客觀化的判斷，但“特殊目標(biāo)落空”是主觀上的情事。一貫以來(lái)的分類是，中止行為要件是客觀的要素，任意性要件是主觀的要素。[23]鈴木一永「中止犯における任意性」早稲田法學(xué)90 巻3 號(hào)（2015 年）175 頁(yè)參照。那么，中止行為的判斷問(wèn)題應(yīng)該是客觀上的法益有無(wú)可能受到侵犯、既遂危險(xiǎn)有無(wú)得到消滅，而不是行為人主觀上的計(jì)劃或者心情如何。也就是說(shuō)，中止行為作為一種客觀要件，重要的是構(gòu)成要件行為的停止（或結(jié)果的阻止）導(dǎo)致的客觀危險(xiǎn)消滅，至于行為人的內(nèi)心計(jì)劃如何影響其中止行為，行為人基于怎樣的心情放棄犯行，是自動(dòng)性（主觀層面）才解決的問(wèn)題，不必單設(shè)“欠效犯”這種概念在中止行為的階層予以判斷。類似地，也有日本學(xué)者認(rèn)同：“把犯罪計(jì)劃考慮在內(nèi)判斷危險(xiǎn)有無(wú)的做法，過(guò)于個(gè)別化、主觀化，行為人的主觀應(yīng)該作為自愿性的問(wèn)題來(lái)處理?！盵24]塩見淳「中止行為の構(gòu)造」『中山研一先生古稀祝賀論文集』3 巻（成文堂，1997 年）247 頁(yè)以下。轉(zhuǎn)引自[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂(lè)之道》，于佳佳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017 年版，第302 頁(yè)。

第二，“阻卻中止行為”的說(shuō)法認(rèn)為放棄犯行時(shí)已經(jīng)不存在危險(xiǎn)，“欠效犯”的說(shuō)法認(rèn)為犯罪結(jié)果從一開始就難以實(shí)現(xiàn)，這些主張與事實(shí)不符。對(duì)法益造成的危險(xiǎn)是一個(gè)客觀的概念，不應(yīng)該摻雜行為人的犯罪計(jì)劃這樣的主觀的內(nèi)容。法益征表于構(gòu)成要件當(dāng)中，而不必然地寄托在行為人的犯罪計(jì)劃當(dāng)中，要判斷對(duì)法益的危險(xiǎn)存不存在，應(yīng)該判斷的是構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)可能性，不是行為人犯罪目的的滿足可能性。既然如此，盡管行為人的特殊目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)，但構(gòu)成要件結(jié)果并非不可能實(shí)現(xiàn)；而只要構(gòu)成要件結(jié)果依然存在實(shí)現(xiàn)的可能性，法益就仍然處在可能受侵犯的狀態(tài)中，就不能說(shuō)危險(xiǎn)自始不存在了。因此，“中止行為是去除客觀上的法益侵害的危險(xiǎn)的行為，只要客觀上危險(xiǎn)存在，就仍然存在成立中止的可能性”，“把目的落空這樣的主觀上的計(jì)劃不能繼續(xù)的情況納入失敗未遂的場(chǎng)合里，是不妥當(dāng)?shù)摹?。[25]清水一成「中止未遂における『自己ノ意思ニ因リ』の意義」上智法學(xué)論集29 巻2=3 號(hào)（1986 年）270 頁(yè)。例如，在“行為人意圖盜竊價(jià)值很高的財(cái)物，但現(xiàn)場(chǎng)只有破舊的三輪摩托車”[26]參見湖北省鐘祥市人民法院（2017）鄂0881 刑初261 號(hào)刑事判決書。的場(chǎng)合，誠(chéng)然“盜竊價(jià)值很高的財(cái)物”（特殊目標(biāo)）在當(dāng)時(shí)當(dāng)場(chǎng)是不可能實(shí)現(xiàn)的，行為人的計(jì)劃確實(shí)沒(méi)有得逞的危險(xiǎn)；但是，標(biāo)的物事實(shí)上已經(jīng)達(dá)到了盜竊罪規(guī)定的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成要件結(jié)果事實(shí)上是有可能實(shí)現(xiàn)的（行為人客觀上可以將破舊的摩托車偷走），法益事實(shí)上面臨著危險(xiǎn)，這種情況下根據(jù)行為人的犯罪目標(biāo)不能滿足而斷言法益“不存在危險(xiǎn)”，明顯和客觀事實(shí)不符。同理，這種情況下也不能斷言犯罪結(jié)果（構(gòu)成要件結(jié)果）自始難以實(shí)現(xiàn)（因而構(gòu)成欠效犯），頂多說(shuō)行為人自己的計(jì)劃不能稱心如意地貫徹下去，但這和刑法規(guī)范所規(guī)定的“犯罪結(jié)果”沒(méi)有實(shí)現(xiàn)可能是兩碼事。

第三，“不存在危險(xiǎn)”的說(shuō)法與按未遂犯處罰的做法自相矛盾。一方面，構(gòu)成未遂要求犯罪達(dá)到“著手”的地步（《刑法》第23 條第1 款），按照當(dāng)下占主導(dǎo)地位的實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)，“著手”是指“侵害法益的危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度（發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果）”[27]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第342 頁(yè)。，因此存在緊迫危險(xiǎn)是按未遂犯處罰的必要條件。另一方面，認(rèn)為在“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”的場(chǎng)合行為人不能構(gòu)成中止的理由，卻是犯罪結(jié)果不可能實(shí)現(xiàn)，危險(xiǎn)自始不存在，所以無(wú)從消滅危險(xiǎn)，沒(méi)有中止行為存在的余地。那么，既然危險(xiǎn)自始不存在，就更談不上危險(xiǎn)達(dá)到迫切程度了；如果認(rèn)為危險(xiǎn)不存在，就無(wú)法同時(shí)認(rèn)為犯罪達(dá)到著手、法益面臨迫切危險(xiǎn)而成立未遂，至多只能成立預(yù)備，甚至必須按照不能犯處理?？傊安淮嬖谖ｋU(xiǎn)”而阻卻中止的說(shuō)法，與“構(gòu)成未遂”的結(jié)論，是不相容的。

第四，阻卻中止行為（成立欠效犯）的觀點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致最終處理結(jié)果不均衡。就算要以行為人的個(gè)人目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能性判斷是否存在“危險(xiǎn)”，而當(dāng)最終的結(jié)果都是行為人自動(dòng)放棄犯行時(shí)，按照“阻卻中止行為”（成立欠效犯）的說(shuō)法，對(duì)當(dāng)初存在實(shí)現(xiàn)可能性的行為人成立中止，而對(duì)當(dāng)初不存在實(shí)現(xiàn)可能性的行為人成立未遂。問(wèn)題是，兩者在結(jié)果上都沒(méi)有實(shí)現(xiàn)既遂，前者曾經(jīng)創(chuàng)造的危險(xiǎn)性明明更高，而后者具有的危險(xiǎn)性自始都低于前者，這時(shí)反而認(rèn)為后者成立更重的未遂，前者成立更輕的中止，這明顯不均衡。

（二）阻卻自動(dòng)性

“自動(dòng)放棄犯罪”或“自動(dòng)有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生”是《刑法》第24 條第1 款明文規(guī)定的中止犯成立條件。但是究竟達(dá)到怎樣的程度才算得上“自動(dòng)”，這一點(diǎn)并不清晰。學(xué)理上素有限定的主觀說(shuō)、主觀說(shuō)和客觀說(shuō)三種標(biāo)準(zhǔn)：限定的主觀說(shuō)認(rèn)為，行為人必須要基于悔悟、同情等動(dòng)機(jī)放棄犯罪，對(duì)自己的行為持否定評(píng)價(jià)，才能成立中止犯；主觀說(shuō)認(rèn)為，基于行為人的認(rèn)識(shí)和判斷不存在外部障礙而放棄犯罪的，才成立中止犯，如果基于其認(rèn)識(shí)存在外部障礙，則不能成立中止犯；客觀說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)判斷該種程度的障礙是否足以對(duì)一般人產(chǎn)生強(qiáng)制性影響，如果一般人在該影響下會(huì)放棄犯罪，那么就不能認(rèn)為具有自動(dòng)性，反之如果一般人并不會(huì)放棄犯罪，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有自動(dòng)性。[28]參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第365 頁(yè)；另參見周光權(quán)：《論中止自動(dòng)性判斷的規(guī)范主觀說(shuō)》，載《法學(xué)家》2015 年第5 期，第58 頁(yè)。

需要指出的是，盡管已經(jīng)存在三種學(xué)說(shuō)可供選擇，但是同一個(gè)學(xué)說(shuō)也未必在“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”的場(chǎng)合得出相同的結(jié)論。例如，就算采取主觀說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)障礙對(duì)行為人而言的意義進(jìn)行判斷，那么既可以認(rèn)為“在行為人看來(lái)，犯罪的根本目標(biāo)已經(jīng)落空，當(dāng)場(chǎng)不可能實(shí)現(xiàn)，所以存在外部障礙”，也可以認(rèn)為“雖然行為人自己的目標(biāo)落空，但在其認(rèn)識(shí)里構(gòu)成要件結(jié)果仍然可以實(shí)現(xiàn)，所以不存在外部障礙”，所以既可能不承認(rèn)自動(dòng)性，也可能承認(rèn)自動(dòng)性。同樣，就算采取客觀說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)，按該障礙對(duì)一般人影響的強(qiáng)弱判斷自動(dòng)性，那么既可以認(rèn)為“對(duì)于一般的希望竊取天價(jià)財(cái)物的盜竊犯而言，現(xiàn)場(chǎng)只存在一輛破舊摩托車的現(xiàn)實(shí)足以打消其犯意”，因此不承認(rèn)自動(dòng)性；但也可能認(rèn)為“對(duì)于一般的盜竊犯而言，破舊的摩托車也有竊取的價(jià)值，其犯意一般不會(huì)消滅”，因此承認(rèn)自動(dòng)性。由此可見，問(wèn)題的關(guān)鍵在于所討論的那個(gè)被阻礙的結(jié)果，究竟是行為人計(jì)劃中的特殊目標(biāo)，還是刑法規(guī)定的構(gòu)成要件結(jié)果。至于判斷的標(biāo)準(zhǔn)是行為人自己還是一般人，對(duì)問(wèn)題的處理并沒(méi)有決定性。[29]或許，采取限定的主觀說(shuō)，便可斷言行為人并非基于悔悟之類的理由放棄犯罪，因此當(dāng)然不成立中止。但是，限定的主觀說(shuō)對(duì)中止犯的成立納入了太多倫理上的要求，不利于保護(hù)法益，過(guò)于縮小了中止犯的成立范圍，不足采納。參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第365 頁(yè)；另參見程紅：《中止犯研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2015 年版，第197-199 頁(yè)?？梢?，采取主觀素材還是客觀素材、主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，與采取行為人計(jì)劃目標(biāo)還是構(gòu)成要件結(jié)果作為判斷對(duì)象的問(wèn)題，并不處在同一個(gè)維度上，有必要考慮其他更具體的自動(dòng)性標(biāo)準(zhǔn)。

1.行為計(jì)劃說(shuō)

“阻卻自動(dòng)性”的第一種理由來(lái)自行為計(jì)劃說(shuō)，這是主觀說(shuō)的一個(gè)延伸，認(rèn)為不應(yīng)以一般人對(duì)外部狀況的反應(yīng)判斷行為人的自動(dòng)性，“關(guān)鍵問(wèn)題在于行為人在各種場(chǎng)合的意圖究竟是什么”“應(yīng)注意行為人具體要求的是什么”，然后“根據(jù)這種目的是否可能實(shí)現(xiàn)”來(lái)決定自動(dòng)性是否存在。[30]Dohna,Die Freiwilligkeit des Rücktritts vom Versuch im Lichte der Judikatur des Reichsgericht,ZStW,Bd.59(1940),S.544 f.轉(zhuǎn)引自程紅：《中止犯研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2015 年版，第177 頁(yè)。易言之，對(duì)于那些行為人在開始犯罪時(shí)心理上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到的“必然存在的不利因素”，不能認(rèn)為是“外部障礙”，因?yàn)榭朔@些不利因素完成犯罪也是其當(dāng)初意圖和要求的一部分；但行為人遇到（或誤認(rèn)）預(yù)期范圍外的不利因素，由于欠缺心理上的適應(yīng)，對(duì)于行為人而言才是真正的障礙，會(huì)導(dǎo)致起初意圖的不實(shí)現(xiàn)。[31]參見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012 年版，第553-554 頁(yè)。這樣看來(lái)，對(duì)于那些打算“什么財(cái)物都偷”的盜竊犯，即使現(xiàn)場(chǎng)沒(méi)有天價(jià)的寶物，也沒(méi)有超出行為人的計(jì)劃和預(yù)期，所以其沒(méi)有遇到真正的外部障礙，放棄犯罪的行為具有自動(dòng)性；而對(duì)于那些只打算盜竊天價(jià)的寶物的行為人，如果現(xiàn)場(chǎng)只有破舊的摩托車，現(xiàn)狀便超出了行為人的計(jì)劃和預(yù)期，屬于外部障礙，放棄犯罪的行為就不具有自動(dòng)性。

但是，行為計(jì)劃說(shuō)的理由有值得商榷之處。其一，行為人的行為計(jì)劃很多時(shí)候是不清楚的，以盜竊為例，盜竊犯形成犯意之時(shí)往往對(duì)希望取得多少價(jià)值的財(cái)物沒(méi)有明確的規(guī)劃，“嫌少”的心理往往是在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場(chǎng)沒(méi)有有價(jià)值的財(cái)物的那一刻才形成的；既然犯罪計(jì)劃從一開始就不存在或很模糊，那么就難以判斷現(xiàn)場(chǎng)出現(xiàn)的情況究竟是計(jì)劃內(nèi)的還是計(jì)劃外的，符合行為人意圖還是不符合行為人意圖。其二，適用此說(shuō)必須準(zhǔn)確查明行為人的行為計(jì)劃，這很大程度上依賴被告人供述，于是便可能導(dǎo)致被告人通過(guò)說(shuō)謊逃脫制裁，也可能導(dǎo)致控方為了獲得不利供述而不擇手段。其三，按照行為計(jì)劃說(shuō)，計(jì)劃越周密、要求越苛刻的行為人，現(xiàn)狀就越可能與其預(yù)期不符，就越容易被認(rèn)定為“真正的外部障礙”，就越容易成立未遂；[32]清水一成「中止未遂における『自己ノ意思ニ因リ』の意義」上智法學(xué)論集29 巻2=3 號(hào)（1986 年）223 頁(yè)參照。相反計(jì)劃越模糊的行為人，現(xiàn)狀就越難超出其預(yù)期（畢竟根本沒(méi)什么預(yù)期），就越容易成立中止。但是，這種區(qū)分沒(méi)有合理性，沒(méi)有理由認(rèn)為計(jì)劃模糊的行為人比起計(jì)劃周密的更不具有處罰的必要。其四，行為計(jì)劃說(shuō)的處理方法可能導(dǎo)致行為與處罰的輕重顛倒。如前所述，當(dāng)行為人的目標(biāo)特定（如“殺害仇人”），現(xiàn)實(shí)情況就很容易脫出當(dāng)初的預(yù)期（如著手后發(fā)現(xiàn)認(rèn)錯(cuò)了人，進(jìn)而放棄犯行），按行為計(jì)劃說(shuō)將成立未遂；當(dāng)行為人的目標(biāo)不特定（如“隨意殺害路上的一個(gè)人”），現(xiàn)實(shí)情況就不那么容易脫離預(yù)期，此時(shí)放棄犯罪就成立中止。問(wèn)題是，放棄犯行的兩者事實(shí)上明明都沒(méi)有造成實(shí)害，當(dāng)初目標(biāo)不特定的行為人比目標(biāo)特定的行為人更危險(xiǎn)（無(wú)差別殺人者當(dāng)然比復(fù)仇殺人者更危險(xiǎn)），評(píng)價(jià)上卻對(duì)更危險(xiǎn)的行為人成立更輕的中止，對(duì)不那么危險(xiǎn)的行為人成立更重的未遂，這種做法顛倒了行為人的人身危險(xiǎn)性（特殊預(yù)防必要性）與所得評(píng)價(jià)的輕重關(guān)系，有失均衡。

2.犯罪者理性說(shuō)（不合理決斷說(shuō)）

“阻卻自動(dòng)性”的第二種理由來(lái)自犯罪者理性說(shuō)。該說(shuō)是客觀說(shuō)的延伸，認(rèn)為“心理動(dòng)機(jī)的強(qiáng)弱不是決定性的問(wèn)題”。所謂犯罪者理性，“是指冷靜地比較、考量、計(jì)算具有犯罪行動(dòng)計(jì)劃的得失的狡猾的犯罪者的理性”。對(duì)于遵從犯罪者之間的規(guī)則、符合犯罪者理性的行為，不能認(rèn)為有自動(dòng)性；對(duì)于在犯罪人理性看來(lái)“不合理”的行為，才是自動(dòng)的中止，“這是法秩序?qū)γ撾x‘犯罪者理性’向合法性復(fù)歸的獎(jiǎng)勵(lì)”。[33]Roxin,über den Rücktriit vom unbeendeten Versuch,in:Festschrift fur Heinitz,1972,S.256.轉(zhuǎn)引自程紅：《中止犯研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2015 年版，第190 頁(yè)。與此類似，不合理決斷說(shuō)認(rèn)為：在冷靜的行為人遂行犯罪的過(guò)程中，行為人應(yīng)當(dāng)是懷著某種合理目的而試圖完成犯罪，在這樣的價(jià)值追求的束縛下，沒(méi)有中止犯行的合理理由卻中止了的場(chǎng)合，就屬于具有任意性的中止；相反，在冷靜判斷繼續(xù)實(shí)施犯罪對(duì)自己不利之后合理地中止犯行，不是基于自己的意思的中止。而刑法正是根據(jù)行為人相對(duì)于那種具有合理目的而敵對(duì)規(guī)范的人的“逸脫程度”，來(lái)決定對(duì)行為人刑罰的減免。[34]山中敬一『中止未遂の研究』（成文堂，2001 年）94-96 頁(yè)參照。

把上述理論貫徹到“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”，就會(huì)得出：犯罪者的理性是實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目標(biāo)，不論目標(biāo)和構(gòu)成要件結(jié)果是什么關(guān)系，如果在行為人看來(lái)自己的目標(biāo)已經(jīng)落空，那么合乎理性的做法就是放棄犯罪，因?yàn)槔m(xù)行犯罪已經(jīng)沒(méi)有好處；既然這種放棄是符合利弊權(quán)衡的理性的，就不能認(rèn)為其拋棄了犯罪者理性向合法性復(fù)歸，不能認(rèn)為中止具有自動(dòng)性。

但是該說(shuō)本身似乎存在一些問(wèn)題。其一，不論是犯罪者理性說(shuō)還是不合理決斷說(shuō)，都要求把行為人同那種“冷靜、狡猾”的一般犯罪者進(jìn)行比較，但這樣的一般犯罪者在那樣的場(chǎng)合究竟會(huì)采取怎樣的選擇，這是不清楚的，亦即“犯罪人理性的概念本身缺乏嚴(yán)密性，因而容易導(dǎo)致認(rèn)定的隨意性”[35]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第366 頁(yè)。。其二，如果貫徹“理性的利弊權(quán)衡”的比較方法，那么自動(dòng)中止就幾乎沒(méi)有了成立的余地。在結(jié)論上，幾乎不會(huì)有觀點(diǎn)反對(duì)基于同情、愧疚的動(dòng)機(jī)放棄犯行的屬于中止犯。但是，同情、愧疚的情緒歸根結(jié)底也是一種心理痛苦，如果貫徹犯罪者理性的主張，也可以認(rèn)為：“行為人是為了避免心中的愧疚之情這一更強(qiáng)烈的痛苦，而選擇放棄犯罪”，因此這種放棄也符合利弊權(quán)衡的犯罪者理性，是合理的決斷，不能構(gòu)成自動(dòng)中止；這樣的結(jié)論明顯違反常識(shí)。概言之，如果把避免內(nèi)心痛苦這樣的動(dòng)機(jī)也納入理性犯罪者的利弊權(quán)衡當(dāng)中，那么所有放棄犯罪的選擇都可以說(shuō)成是為了減少內(nèi)心痛苦的理性決斷，就不可能存在“不合理決斷”，也就不可能成立任何“自動(dòng)中止”?？梢?，犯罪者理性說(shuō)（不合理決斷說(shuō)）本身尚有值得斟酌之處。

此外，就算按照犯罪者理性說(shuō)，也有可能認(rèn)為“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”是自動(dòng)中止。在“行為人意圖盜竊天價(jià)寶物，但現(xiàn)場(chǎng)只有破舊摩托車”的例子里，如果認(rèn)為行為人追求的目標(biāo)是“天價(jià)寶物”，而現(xiàn)場(chǎng)沒(méi)有其想要的東西，那么就會(huì)認(rèn)為，行為人因?yàn)槟繕?biāo)不可能實(shí)現(xiàn)而放棄犯罪是符合理性的。但是，也可以認(rèn)為行為人根本上追求的目標(biāo)是“錢財(cái)”，破舊摩托車的價(jià)值固然不如原先設(shè)想的目標(biāo)那么多，但在根本上符合行為人的求財(cái)動(dòng)機(jī)，可以增加行為人的財(cái)富。歸根結(jié)底，就算破舊摩托車的價(jià)值不高，將其偷走對(duì)一個(gè)盜竊犯而言也沒(méi)有什么壞處，多少也算一點(diǎn)收獲。因此，在“求財(cái)”這一根本目標(biāo)的支配下，行為人放棄明明可以到手的財(cái)物是不合理的決斷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定自動(dòng)性。可見，對(duì)犯罪者理性（目標(biāo)）有不同的理解，就會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)論。

3.政策目的主觀說(shuō)

“阻卻自動(dòng)性”的第三種理由來(lái)自本說(shuō)。本說(shuō)與主觀說(shuō)大致上相同，都主張以行為人對(duì)行為狀況的認(rèn)識(shí)（包括誤認(rèn)）作為判斷的素材，以主觀上的事實(shí)狀況對(duì)行為人本人的影響強(qiáng)弱作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，而非以客觀上的一般人為標(biāo)準(zhǔn)（=“客觀說(shuō)”）。不同之處在于，在對(duì)“自動(dòng)”的解釋上，本說(shuō)認(rèn)為不能單純考慮行為人事實(shí)上的心理過(guò)程，還要考慮中止犯的政策目的；符合政策目的的是自動(dòng)中止，不符合政策目的的就不能認(rèn)定自動(dòng)性。

例如，李立眾教授指出：中止犯的政策目的就是誘導(dǎo)行為人放棄繼續(xù)實(shí)行犯罪，“讓法益的侵犯者轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄒ娴谋Ｗo(hù)人”。這是因?yàn)?，犯罪過(guò)程中出現(xiàn)阻止犯罪既遂的偶然因素的概率較低，行為人的自我否定、放棄繼續(xù)實(shí)行是“避免法益深度被害的唯一可行之道”。因此，如果行為人認(rèn)為已經(jīng)不可能再繼續(xù)實(shí)行犯罪，那么就沒(méi)有“誘導(dǎo)放棄”的必要，不能承認(rèn)自動(dòng)性；相反行為人認(rèn)為該事實(shí)不足以成為犯罪障礙的，就仍有必要誘導(dǎo)其放棄犯罪，此時(shí)放棄的應(yīng)當(dāng)承認(rèn)自動(dòng)性。[36]參見李立眾：《中止犯減免處罰根據(jù)及其意義》，載《法學(xué)研究》2008 年第4 期，第136 頁(yè)。類似地，周光權(quán)教授指出：中止犯的減免處罰根據(jù)是刑罰的預(yù)防目的，判斷自動(dòng)性必須考慮給予獎(jiǎng)勵(lì)是否有利于犯罪預(yù)防，是否會(huì)在一般預(yù)防或特殊預(yù)防上帶來(lái)困難。如果“行為人在犯罪遂行過(guò)程中發(fā)現(xiàn)難以得逞就‘基于己意’停下來(lái)，即可成立中止進(jìn)而得到獎(jiǎng)賞，就可能誘使行為人一再嘗試去實(shí)行犯罪，最終使得其犯罪目的得以實(shí)現(xiàn)”。[37]參見周光權(quán)：《論中止自動(dòng)性判斷的規(guī)范主觀說(shuō)》，載《法學(xué)家》2015 年第5 期，第65-67 頁(yè)。

把上述理論運(yùn)用到“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”的問(wèn)題上，就容易得出未遂的結(jié)論。如果認(rèn)為中止犯的政策目的就是“引誘放棄”，那么當(dāng)行為人的特殊目標(biāo)落空，其本來(lái)就不再具有繼續(xù)犯罪的內(nèi)心動(dòng)力，犯罪對(duì)行為人已經(jīng)不再具有吸引力，就算不加外界誘導(dǎo)也能自動(dòng)停止，由此可見沒(méi)有引誘的必要性，也就不能承認(rèn)自動(dòng)性。如果認(rèn)為中止犯的政策目的是保障刑罰預(yù)防目的，那么就會(huì)認(rèn)為行為人沒(méi)有徹底放棄原先的追求、否定自己的行為，仍有“一再嘗試”的可能，特殊預(yù)防必要性較大，不能認(rèn)定為犯罪中止。就算行為人（因?yàn)閷?duì)現(xiàn)實(shí)的目的物沒(méi)有興趣）確有停止當(dāng)下犯罪的意思，但“獎(jiǎng)勵(lì)這種行為人對(duì)于犯罪預(yù)防有負(fù)面效果”。[38]周光權(quán)：《論中止自動(dòng)性判斷的規(guī)范主觀說(shuō)》，載《法學(xué)家》2015 年第5 期，第67 頁(yè)。

但是本文認(rèn)為，上述理由尚值得斟酌。一方面，引誘理論可能有內(nèi)在的不合理之處。其一，對(duì)于盜竊罪等狀態(tài)犯，既遂達(dá)成后不法狀態(tài)一直持續(xù)，按照引誘理論的邏輯，此時(shí)仍有誘導(dǎo)行為人消除該不法狀態(tài)（如返還贓物）的必要性，亦即在既遂后、不法狀態(tài)持續(xù)過(guò)程中也應(yīng)該設(shè)立中止犯的制度引誘行為人自動(dòng)終結(jié)法益受害的狀態(tài)；但是《刑法》第24 條第1 款規(guī)定中止必須成立于“犯罪過(guò)程中”，既遂后沒(méi)有中止的余地，可見“引誘放棄”的說(shuō)法與刑法規(guī)定不符。其二，引誘理論預(yù)設(shè)了行為人了解刑法關(guān)于中止犯的規(guī)定，所以才能受到誘導(dǎo)，但現(xiàn)實(shí)中的犯罪人對(duì)此恐怕并不了解，中止犯在實(shí)際上未必能起到引誘的作用。其三，如果貫徹這一判斷方法，那么基于悔悟、愧疚、同情等動(dòng)機(jī)放棄犯行的行為人恐怕也不能被認(rèn)定為自動(dòng)中止。這是因?yàn)椋瑥男睦韺W(xué)規(guī)律的立場(chǎng)看，這種行為人基于性格和環(huán)境方面的原因必然地在特定的情形中產(chǎn)生足以使其放棄犯行的情緒，中止犯的規(guī)定在這個(gè)過(guò)程中沒(méi)有起到什么作用；易言之，行為人之所以放棄犯行，不是因?yàn)槭艿搅艘?guī)則的誘導(dǎo)，而是因?yàn)樽陨淼男愿竦挠绊懞屯饨绲拇碳ぃ退銢](méi)有“中止犯”這個(gè)獎(jiǎng)勵(lì)，想必也會(huì)在心理學(xué)的因素下放棄犯行，可見其不具有“引誘的必要性”，因而也不符合中止犯的政策目的，不能承認(rèn)其自動(dòng)性，那么這類行為人就必須構(gòu)成未遂犯；但這個(gè)結(jié)論明顯不合常識(shí)。因此，引誘理論基于“引誘的必要性”判斷中止犯能否成立，可能確實(shí)存在一些問(wèn)題。

另一方面，關(guān)于預(yù)防必要性的政策目的說(shuō)，如下文所述，本文大體上同意特殊預(yù)防必要性的降低是中止犯的正當(dāng)性基礎(chǔ)，也是判斷自動(dòng)性的核心。但是在“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”的場(chǎng)合，能否認(rèn)為行為人的特殊預(yù)防必要性較高，尚值得商榷。其一，該說(shuō)認(rèn)為行為人日后可能“一再嘗試”犯罪是不利于特殊預(yù)防的原因，但這恐怕是中止的徹底性的問(wèn)題，不應(yīng)該作為自動(dòng)性討論。其二，就本次犯罪而言，行為人事實(shí)上放棄了犯行，從其犯罪的目標(biāo)來(lái)看，既然本次犯罪已經(jīng)不可能實(shí)現(xiàn)其特殊目標(biāo)，除非其目標(biāo)改變，否則行為人不具有續(xù)行犯罪的可能性，因此應(yīng)認(rèn)為其當(dāng)下的特殊預(yù)防必要性較低，而非較高。就像相關(guān)學(xué)者自己指出的那樣：需要判斷的是“行為當(dāng)下”有無(wú)重歸合法，有無(wú)在本次犯罪中彰顯特殊預(yù)防必要性的降低，而不是下次犯罪時(shí)將如何。[39]參見周光權(quán)：《論中止自動(dòng)性判斷的規(guī)范主觀說(shuō)》，載《法學(xué)家》2015 年第5 期，第68 頁(yè)。其三，就未來(lái)的犯罪而言，如果把日后“一再嘗試”的可能性作為阻卻中止的理由，實(shí)質(zhì)上就是要求中止犯保證日后永不再犯，這種要求過(guò)分限縮了中止犯的成立范圍。[40]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第155 頁(yè)；另參見程紅：《中止犯研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2015 年版，第253-255 頁(yè)。

（三）阻卻徹底性

還有一種不能成立中止犯的理由，似乎是認(rèn)為因目標(biāo)落空而放棄犯行的行為不具有徹底性。張明楷教授指出：“甲想殺害仇人乙，在瞄準(zhǔn)對(duì)方正要扣動(dòng)扳機(jī)時(shí)發(fā)現(xiàn)對(duì)方不是乙而是他人，而放棄了犯行?！薄凹走€具有實(shí)施殺害乙的行為的可能性，因而依然具有特殊預(yù)防的必要性?！盵41]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第369 頁(yè)。從常理來(lái)看，確實(shí)可以認(rèn)為行為人有日后重復(fù)犯行的可能性，但問(wèn)題在于，單憑這樣的可能性就能斷言中止行為不徹底（因此仍有預(yù)防的必要）嗎？

這個(gè)問(wèn)題和預(yù)防必要性的政策目的說(shuō)的問(wèn)題是類似的，如前所述，本文并不認(rèn)為日后重復(fù)同類犯罪的可能得阻卻中止的徹底性。一方面，區(qū)分“終局放棄”與“暫時(shí)中斷”的關(guān)鍵，是犯罪決意的更新?！叭绻袨槿丝赡艿暮罄m(xù)行為在評(píng)價(jià)上是一個(gè)基于新的犯罪決意而啟動(dòng)的行為，那么現(xiàn)在行為的停止就是行為的中止。”[42]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012 年版，第547-548 頁(yè)。在本文討論的問(wèn)題中，既然行為人已經(jīng)難以在當(dāng)時(shí)當(dāng)場(chǎng)實(shí)現(xiàn)其犯罪目標(biāo)，那么當(dāng)下的犯意就已經(jīng)被打消，至于未來(lái)要不要以犯罪方式實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，自然還有很多“未定之?dāng)?shù)”在影響其決意。[43]需要注意，對(duì)計(jì)劃目標(biāo)的追求和對(duì)既遂結(jié)果的追求不是一碼事。有的“犯罪目標(biāo)”（例如求財(cái)）有合法的實(shí)現(xiàn)方式，行為人對(duì)目標(biāo)的不放棄，未必是對(duì)犯罪的不放棄。就算是“殺害仇人”這樣惡劣的目標(biāo)，也可以認(rèn)為行為人歸根到底是要“雪恨”，但雪恨這個(gè)根本目標(biāo)未必一定要以殺人這樣極端的方式實(shí)現(xiàn)?？梢?，單純因?yàn)樾袨槿擞心承┮欢ㄒ獙?shí)現(xiàn)的執(zhí)念就斷言行為人一定會(huì)再犯罪，這個(gè)推理也是不嚴(yán)密的。另一方面，行為人的意志往往是搖擺不定的，就算在放棄犯罪的那一刻自愿悔過(guò)、決心痛改前非，也沒(méi)有人能保證行為人日后一定不會(huì)在種種際遇的刺激下重蹈實(shí)施犯罪的覆轍。如果徹底性對(duì)行為人的要求是保證日后“永不再犯”，那么中止犯就幾乎沒(méi)有了成立的余地。

需要指出的是，對(duì)徹底性較寬松的解釋，不會(huì)導(dǎo)致放縱危險(xiǎn)的潛在犯罪人。刑法的威懾作用是持續(xù)存在的，威懾的時(shí)機(jī)不限于眼前的這一次犯罪。如果行為人果真計(jì)劃下次犯罪并著手實(shí)行，那么在將來(lái)的時(shí)點(diǎn)按將來(lái)的刑法威懾將來(lái)的行為、期待其畏懼刑罰而不實(shí)施即可；如果行為人在威懾下執(zhí)意實(shí)施犯罪，到那時(shí)再處以刑罰以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防。總之，不必過(guò)早地動(dòng)用刑罰來(lái)特殊預(yù)防，“行為人將來(lái)要再做，是將來(lái)的事情”。[44]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012 年版，第548 頁(yè)。

三、“中止說(shuō)”的提倡

與多數(shù)說(shuō)的觀點(diǎn)不同，本文的立場(chǎng)是：“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”原則上成立中止，在特殊情況下可能出現(xiàn)重罪中止與輕罪未遂的競(jìng)合。

如前所述，“未遂說(shuō)”的三類理由都存在這樣或那樣的不足。而引發(fā)“中止說(shuō)”與“未遂說(shuō)”分歧的關(guān)鍵差異是：刑法要求中止犯放棄的對(duì)象，究竟是行為人預(yù)設(shè)的“犯罪計(jì)劃目標(biāo)”，還是刑法規(guī)定的“構(gòu)成要件結(jié)果”。如果認(rèn)為，成立中止犯必須放棄成立犯意的當(dāng)初預(yù)設(shè)的目標(biāo)，那么就會(huì)認(rèn)為，當(dāng)對(duì)行為人重要的目標(biāo)落空時(shí)（無(wú)論這樣的目標(biāo)是否在構(gòu)成要件之內(nèi)），計(jì)劃得逞的危險(xiǎn)就已經(jīng)消滅，沒(méi)有中止的余地（即阻卻中止行為/成立欠效犯）；或者，認(rèn)為這樣的放棄是因目標(biāo)不達(dá)而被迫的，不具有自動(dòng)性。但是，如果認(rèn)為中止犯放棄的對(duì)象是構(gòu)成要件中的結(jié)果，那么判斷的關(guān)鍵就是在行為人看來(lái)，當(dāng)時(shí)的狀況有無(wú)可能實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，如果明明能實(shí)現(xiàn)卻放棄了，那么就屬于自動(dòng)消除危險(xiǎn)的中止行為；如果構(gòu)成要件結(jié)果不可能實(shí)現(xiàn)，那么才能說(shuō)自始不具有危險(xiǎn)或放棄行為不具有自動(dòng)性。易言之，前述的多種學(xué)說(shuō)之所以得出未遂的結(jié)論，是因?yàn)槠湔J(rèn)為中止犯放棄的對(duì)象必須是行為計(jì)劃的目標(biāo)，而不是構(gòu)成要件結(jié)果；本文則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)構(gòu)成要件結(jié)果進(jìn)行判斷，這包括刑法解釋和政策兩方面的理由。

（一）解釋上的理由

中止行為是中止犯在客觀層面上的要求，其前提是中止時(shí)危險(xiǎn)仍然存在，如果危險(xiǎn)不存在，中止行為就沒(méi)有成立的余地，更談不上“中止行為的任意性”。如前所述，刑法關(guān)注的危險(xiǎn)必然是法益的危險(xiǎn)，而不是行為人能否在犯罪中“心滿意足”的危險(xiǎn)。因此，值得判斷的是構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的可能性，不是包括特殊目標(biāo)在內(nèi)的行為計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)可能性。從客觀上看，盡管特殊目標(biāo)已經(jīng)落空，但構(gòu)成要件結(jié)果仍有實(shí)現(xiàn)的可能性，不能說(shuō)此時(shí)危險(xiǎn)已經(jīng)消滅。因此，放棄犯行的行為屬于消滅危險(xiǎn)的行為，得成立中止行為，至于行為人基于怎樣的心情中止，這是后一個(gè)問(wèn)題。

自動(dòng)性是成立中止犯在主觀層面上的條件。盡管主觀說(shuō)有種種缺陷，但是弗蘭克公式“能而不欲是中止，欲而不能是未遂”的判斷方法基本上是妥當(dāng)?shù)?。易言之，在行為人主觀看來(lái)能實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果而選擇不實(shí)現(xiàn)時(shí)成立中止，但主觀上認(rèn)為犯罪結(jié)果根本難以實(shí)現(xiàn)時(shí)成立未遂。問(wèn)題在于，這里說(shuō)的“犯罪結(jié)果”、“罪行得逞”，究竟是指行為人的犯罪目標(biāo)，還是指構(gòu)成要件結(jié)果。解決這個(gè)問(wèn)題需要使用體系解釋的方法。體系解釋是刑法解釋中一種重要的解釋理由，它要求同一個(gè)法律概念的含義在不同的法律規(guī)定、法律問(wèn)題中應(yīng)當(dāng)保持一致。問(wèn)題是，在中止犯以外的場(chǎng)合判斷犯罪結(jié)果是否實(shí)現(xiàn)、犯罪是否既遂（得逞）時(shí)，是采用犯罪計(jì)劃的完滿實(shí)現(xiàn)作為標(biāo)準(zhǔn)嗎？顯然不是，犯罪的實(shí)體是不法和責(zé)任，而不法的本質(zhì)在于對(duì)法益的侵犯，這包括實(shí)害和威脅，[45]參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第87-88 頁(yè)。因此當(dāng)行為對(duì)法益的侵犯達(dá)到構(gòu)成要件要求的程度，刑法便認(rèn)為犯罪達(dá)到既遂（得逞），而不問(wèn)行為人自己的特殊需要能否滿足。例如，行為人成功殺害仇人，但得逞的一刻并沒(méi)有感覺(jué)復(fù)仇的暢快，反而感受到無(wú)盡的空虛和悔恨。這種情況下，顯然不能因?yàn)樾袨槿俗约旱男慕Y(jié)沒(méi)有解開（犯罪的目標(biāo)沒(méi)有成就），而否認(rèn)故意殺人罪既遂的成立。既然在既遂的問(wèn)題上，判斷的是構(gòu)成要件結(jié)果是否成立，那么在中止的問(wèn)題上，也應(yīng)該判斷在行為人看來(lái)構(gòu)成要件結(jié)果能否發(fā)生、行為人是否自動(dòng)放棄構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)來(lái)判斷自動(dòng)性，而不應(yīng)著眼于行為人的犯罪計(jì)劃如何，否則就與既遂的判斷不協(xié)調(diào)。

此外，打擊錯(cuò)誤的處理也能提供一些啟發(fā)。打擊錯(cuò)誤是指“由于行為本身的誤差，行為人所欲攻擊的對(duì)象與實(shí)際受害的對(duì)象不一致，但這種不一致沒(méi)有超出同一犯罪構(gòu)成”。[46]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第269-270 頁(yè)。例如，行為人瞄準(zhǔn)仇人甲開槍，卻因子彈打偏而殺死了一旁不相干的乙。作為我國(guó)通說(shuō)的法定符合說(shuō)認(rèn)為：刑法并非只保護(hù)被瞄準(zhǔn)的人的生命健康，而是平等保護(hù)所有人的生命健康，所以只要非法剝奪他人生命，就符合故意殺人罪既遂的要求，不論該結(jié)果對(duì)行為人的意義如何；行為人客觀上殺害他人，主觀上有殺害他人的故意，與故意殺人罪的犯罪構(gòu)成完全一致，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)既遂責(zé)任。[47]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第121 頁(yè)；另參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第272-273 頁(yè)。既然在打擊錯(cuò)誤的場(chǎng)合，判斷行為人是否得逞（成立既遂）是不問(wèn)行為人計(jì)劃和目標(biāo)的，那么在中止犯的場(chǎng)合，判斷犯罪原本能否既遂、放棄犯罪是否自動(dòng)，也不應(yīng)該考慮行為人在構(gòu)成要件之外有何特別的追求。否則，就會(huì)使得一般的既遂和中止犯所需放棄的“既遂”有了不同的含義，破壞刑法解釋上的協(xié)調(diào)性。

順帶一提，德國(guó)聯(lián)邦法院刑事大法庭關(guān)于“構(gòu)成要件外目標(biāo)達(dá)成后放棄犯行”的權(quán)威判例也采取了這種解釋。從文理來(lái)看，中止犯規(guī)定的“放棄實(shí)行行為”和“阻止犯罪結(jié)果”應(yīng)該具有法律上的意義，也就是指法律上記述的構(gòu)成要件行為和構(gòu)成要件結(jié)果，而構(gòu)成要件以外的動(dòng)機(jī)、目的不能納入未遂或中止成立的根據(jù)當(dāng)中。在行為人具備構(gòu)成要件外的目標(biāo)的場(chǎng)合，從實(shí)質(zhì)來(lái)看，即使構(gòu)成要件外目標(biāo)已經(jīng)達(dá)成，但犯罪的實(shí)行畢竟已經(jīng)到達(dá)一定階段，對(duì)法益的部分危險(xiǎn)也已經(jīng)產(chǎn)生了，所以在這種場(chǎng)合承認(rèn)中止犯（以鼓勵(lì)行為人停止犯行），有利于被害人保護(hù)。[48]BGHSt,39,221=JZ 1993,894.山中敬一『中止未遂の研究』（成文堂，2001 年）241-246 頁(yè)から再引用したものである。由此可見，以構(gòu)成要件結(jié)果而不是犯罪計(jì)劃的特殊目標(biāo)作為中止犯放棄的對(duì)象，確有一定合理性。

（二）政策上的理由

大體上，本文也同意政策目的主觀說(shuō)的方法，即不能僅從心理事實(shí)上判斷自動(dòng)性，而要在判斷中反映政策目的，結(jié)合政策目的的實(shí)現(xiàn)情況評(píng)價(jià)行為人。需要考慮的問(wèn)題是：中止犯減免處罰的根據(jù)到底是什么？對(duì)“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”的行為人減免處罰，能否體現(xiàn)這種根據(jù)？

1.中止犯的根據(jù)是特殊預(yù)防必要性的降低

本文討論的“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”主要是中止和未遂的區(qū)分問(wèn)題，因此此處所指的“中止犯的根據(jù)”是相對(duì)于未遂犯受到更輕的處罰的正當(dāng)性根據(jù)。該問(wèn)題歷來(lái)存在法律說(shuō)與政策說(shuō)的爭(zhēng)論，本文認(rèn)為政策說(shuō)更加符合直覺(jué)，因?yàn)榫蛯?duì)于法益造成的危險(xiǎn)（不法）以及對(duì)法益危險(xiǎn)的故意（責(zé)任）而言，它們都是中止行為前既定的事實(shí)，就算中止行為本身再高尚，也沒(méi)有扭轉(zhuǎn)已經(jīng)存在的不法、責(zé)任的余地，因此難以承認(rèn)中止犯相對(duì)于未遂犯在不法、責(zé)任上的降低。[49]參見張明楷：《中止犯減免處罰的根據(jù)》，載《中外法學(xué)》2015 年第5 期，第1306-1323 頁(yè)。

如果接受政策說(shuō)，那么接下來(lái)的問(wèn)題是：相對(duì)于未遂犯，減免中止犯處罰要實(shí)現(xiàn)的政策目的究竟是什么？對(duì)此有兩種不同的看法。引誘理論（即“黃金橋”理論）認(rèn)為，中止犯的法律效果是通過(guò)給予行為人優(yōu)待以鼓勵(lì)行為人去防止不法結(jié)果的發(fā)生，通過(guò)架起“黃金橋”去吸引行為人后退。刑罰目的理論認(rèn)為，中止犯的行為顯示其犯罪意志不強(qiáng)烈，人身危險(xiǎn)性顯著輕微，所以沒(méi)有施以刑罰的必要性。[50]參見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012 年版，第534-536 頁(yè)；另參見程紅：《中止犯研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2015 年版，第30-37 頁(yè)。如前所述，引誘理論無(wú)法解釋為何既遂后不引誘狀態(tài)犯消除不法狀態(tài)，在行為人不知曉刑法規(guī)定的情況下，也很難期待有什么引誘效果，因此不可取。因此本文認(rèn)為，相對(duì)于未遂犯而言，減免中止犯處罰的關(guān)鍵原因，是行為人自行回到合法性的軌道的行為彰顯了特殊預(yù)防必要性的減小，因此其預(yù)防刑顯著降低，沒(méi)有必要對(duì)其判處為一般人設(shè)定的刑罰。所以，也可以說(shuō)中止犯“是一種法定的免除處罰的量刑事由”。[51]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第364 頁(yè)。

2.“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”的行為人特殊預(yù)防必要性較小

綜合上文的討論，要實(shí)質(zhì)地判斷“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”的情形能否構(gòu)成自動(dòng)中止，其實(shí)就要考慮此類行為人有無(wú)特殊預(yù)防必要性的降低。

特殊預(yù)防必要性的降低，是相對(duì)于同類一般犯罪人的降低，不是行為人相對(duì)于過(guò)去的自己的降低。這是因?yàn)?，刑法的預(yù)防功能是為一般人設(shè)計(jì)的，不是為某個(gè)特定的潛在犯罪人量身定做的，刑法的處罰規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)一般的犯罪人需要預(yù)防的程度。所以，要判斷是否有必要對(duì)某個(gè)行為人動(dòng)用刑罰，就要把該行為人與一般的犯罪人作比較；如果其預(yù)防必要性低于一般人，那么就不應(yīng)當(dāng)對(duì)其動(dòng)用為一般人設(shè)計(jì)的刑罰。

問(wèn)題是，如何界定“一般人的特殊預(yù)防必要性”？如何判斷行為人的特殊預(yù)防必要性是較低還是較高呢？這必須訴諸一般犯罪人的行為常態(tài)：“如果一般人對(duì)導(dǎo)致中止的情況具有認(rèn)識(shí)時(shí)都認(rèn)為‘能夠’繼續(xù)實(shí)施下去，那么由于這些情況而停止下來(lái)的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為中止；“如果通常都會(huì)‘不想繼續(xù)實(shí)施下去’”，則應(yīng)認(rèn)定為未遂。[52][日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第105 頁(yè)。在本文的問(wèn)題里，需要用以比較的是“一般犯罪人是否會(huì)因?yàn)樾袨槿祟A(yù)設(shè)的那種特殊目標(biāo)落空，而放棄犯行”，如果一般犯罪人也會(huì)放棄，那么就不能承認(rèn)行為人特殊預(yù)防必要性降低（當(dāng)然這時(shí)行為人所懷有的目標(biāo)也說(shuō)不上是“特殊”的了）；相反，如果一般犯罪人不會(huì)因?yàn)槟欠N特殊目標(biāo)放棄犯行，就必須承認(rèn)特殊預(yù)防必要性的降低，有作為自動(dòng)中止處理的必要。

在判斷一般犯罪人的行為常態(tài)的問(wèn)題上，刑法規(guī)定的構(gòu)成要件具有決定性的意義。因?yàn)闃?gòu)成要件正是基于一般犯罪人的行為模式制定的，立法者之所以把這樣和那樣的行為規(guī)定為構(gòu)成要件，正是因?yàn)檫@些要件最大程度地抽象、概括了一般犯罪人在犯罪過(guò)程中的行為。在這個(gè)意義上，構(gòu)成要件結(jié)果就是一般犯罪人的追求，當(dāng)行為人明明可以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果卻選擇不實(shí)現(xiàn)時(shí)，其追求就比一般犯罪人更狹隘；也就是說(shuō)，行為人對(duì)那些刑法預(yù)設(shè)的一般犯罪人堅(jiān)持追求的結(jié)果選擇了放棄，這一事實(shí)足以彰顯特殊預(yù)防必要性的降低。例如，《刑法》第264 條規(guī)定的盜竊罪的構(gòu)成要件（之一）是“數(shù)額較大”，根據(jù)司法解釋，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)是1000 元至3000 元（為了敘述方便，下文統(tǒng)一視為3000 元）。[53]具有特殊情形的，應(yīng)依照修正的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。這意味著，在刑法看來(lái)只有3000 元以上的盜竊行為具有動(dòng)用刑罰予以預(yù)防的必要，當(dāng)今的盜竊犯普遍看不上3000 元以下的財(cái)物，因而沒(méi)有必要為保護(hù)這樣的財(cái)物設(shè)置刑事處罰。因此，在盜竊罪的場(chǎng)合，放棄盜竊3000 元以下的財(cái)物是刑法預(yù)設(shè)的那種一般犯罪人的常態(tài)，行為人發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場(chǎng)只有3000 元以下的財(cái)物而放棄盜竊的，就不能認(rèn)為比一般犯罪人做得更好，特殊預(yù)防必要性沒(méi)有相對(duì)于一般犯罪人降低，也就不能成立自動(dòng)中止；相反，構(gòu)成要件表明一般的盜竊犯不會(huì)放棄3000 元以上的財(cái)物，因此如果行為人放棄盜竊3000 元以上的財(cái)物，就算是因?yàn)樘厥饽繕?biāo)落空（比如行為人一定要偷價(jià)值3000 萬(wàn)元的財(cái)物），也應(yīng)該認(rèn)為特殊預(yù)防必要性降低。這個(gè)結(jié)論是符合常識(shí)的，“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”的行為人以其行動(dòng)表明其只對(duì)特定的某件（或某類）財(cái)物感興趣，就算不放棄將來(lái)再次盜竊該特定財(cái)物的動(dòng)機(jī)，其特殊預(yù)防必要性也低于那種“什么都偷”的一般盜竊犯。

更一般地說(shuō)，對(duì)犯罪目標(biāo)的追求越具體、越苛刻的行為人，相較于一般犯罪人的特殊預(yù)防必要性就更小，因?yàn)樗麄儗?duì)更小范圍的犯罪對(duì)象“感興趣”，對(duì)其余的犯罪對(duì)象是無(wú)害的；與此相反，那種目標(biāo)模糊、沒(méi)有特殊追求的行為人，所威脅的犯罪對(duì)象更廣泛。因此，前者應(yīng)該比后者更容易成立自動(dòng)中止。刑法是針對(duì)一般的犯罪人制定的，所以應(yīng)該把刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件結(jié)果作為“一般犯罪人”的追求，如果行為人在明明可以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的情況下，因?yàn)閷?duì)象的性質(zhì)不能實(shí)現(xiàn)其特殊目標(biāo)而放棄犯行，就應(yīng)該認(rèn)為行為人所威脅的對(duì)象范圍比一般的犯罪人更窄，追求的目的物比一般的犯罪人更少，因而具有更低的特殊預(yù)防必要性，該放棄行為原則上應(yīng)當(dāng)成立自動(dòng)中止。

事實(shí)上，上文提到的犯罪計(jì)劃說(shuō)和犯罪者理性說(shuō)，把行為人預(yù)設(shè)的犯罪目標(biāo)而不是構(gòu)成要件結(jié)果作為判斷能否實(shí)現(xiàn)的對(duì)象，根本上沒(méi)有把行為人的預(yù)防必要性同一般人作比較，而是把行為人同“決意犯罪時(shí)的自己”作比較，通過(guò)考察行為人有無(wú)放棄當(dāng)初制定的目標(biāo)，判斷其比當(dāng)初的自己有無(wú)改善。但這個(gè)做法是沒(méi)有道理的，因?yàn)榫退阈袨槿藢?duì)自己追求的特殊目標(biāo)沒(méi)有放棄，還有“一再嘗試”的可能，這也無(wú)法說(shuō)明其預(yù)防必要性達(dá)到需要?jiǎng)佑眯塘P的地步。真正重要的問(wèn)題不是有無(wú)否定當(dāng)初的自己，而是比起一般的犯罪人有無(wú)改善。誠(chéng)然，行為人可能比當(dāng)初的自己沒(méi)有什么改善，但這只能說(shuō)明，行為人的危險(xiǎn)性從一開始就低于一般的犯罪人。

綜上，從體系解釋來(lái)看，要求中止犯自動(dòng)放棄的“犯罪結(jié)果”應(yīng)當(dāng)與成立犯罪既遂所要求的“犯罪結(jié)果”作同一解釋，既然既遂不以計(jì)劃目標(biāo)的滿足為必要，那么自動(dòng)放棄的對(duì)象也不應(yīng)該包括犯罪計(jì)劃，只能包括構(gòu)成要件結(jié)果。從特殊預(yù)防目的來(lái)看，中止犯的根據(jù)是特殊預(yù)防必要性的降低；刑法是為一般的犯罪人配置的處罰，構(gòu)成要件結(jié)果是一般犯罪人的追求，如果行為人在自認(rèn)為能夠?qū)崿F(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的情況下放棄結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，就足以認(rèn)為其特殊預(yù)防必要性較低，進(jìn)而承認(rèn)自動(dòng)中止。

（三）中止與未遂的競(jìng)合

“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”原則上構(gòu)成中止，但在一些特殊的情況下，可能形成一個(gè)重罪的中止和一個(gè)輕罪的未遂的競(jìng)合。例如，行為人以暴力方法劫取被害人的財(cái)物，但當(dāng)時(shí)被害人身上只有100 元現(xiàn)金，行為人認(rèn)為價(jià)值太低，看不上，因而在沒(méi)有劫取該100 元現(xiàn)金的情況下讓被害人離開。從《刑法》第263 條對(duì)搶劫罪的規(guī)定來(lái)看，搶劫罪既遂的成立不以被劫取的財(cái)物數(shù)額較大為必要，就算劫走1 元錢也可以使搶劫罪達(dá)到既遂，因此行為人在自認(rèn)為可以實(shí)現(xiàn)搶劫罪的構(gòu)成要件結(jié)果（劫取100 元）的情況下，放棄實(shí)現(xiàn)該結(jié)果，構(gòu)成搶劫罪的中止；從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，這是因?yàn)樵谛谭磥?lái)“一般的搶劫犯”對(duì)財(cái)物的價(jià)值不加挑剔，不分多寡地劫取財(cái)物才是搶劫罪的常態(tài)，而行為人事實(shí)上放棄了明明可以到手的100 元，這足以表明行為人的特殊預(yù)防必要性低于一般的搶劫犯，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其自動(dòng)放棄搶劫行為。但是，從《刑法》第267 條規(guī)定的搶奪罪來(lái)看，情況就有所不同。有力的觀點(diǎn)認(rèn)為，搶劫行為也可以包容評(píng)價(jià)為搶奪行為，[54]參見張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2016 年版，第995-996 頁(yè)。而搶奪罪的成立以數(shù)額較大為必要（如果不考慮多次搶奪等問(wèn)題），司法解釋認(rèn)為該“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)是1000 元至3000 元。[55]具有特殊情形的，應(yīng)依照修正的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理?yè)寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。在上文的例子中，被害人身上只有100 元現(xiàn)金，因此搶奪罪的構(gòu)成要件結(jié)果在行為人的認(rèn)知里難以實(shí)現(xiàn)，行為人放棄奪取100 元現(xiàn)金的行為就無(wú)法彰顯其相對(duì)于一般的搶奪犯的特殊預(yù)防必要性的下降，因?yàn)樵谛谭磥?lái)，一般的搶奪犯也“看不上”價(jià)值不滿3000 元的財(cái)物。于是，只能認(rèn)為行為人的放棄行為是“欲而不能”的，不能承認(rèn)自動(dòng)性，而應(yīng)成立搶奪罪的未遂犯。[56]基于同樣的理由，也可以認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪的未遂犯。但是搶奪罪的評(píng)價(jià)已經(jīng)包容了盜竊罪，不得重復(fù)評(píng)價(jià)。所以總的來(lái)看，此種行為將構(gòu)成中止的搶劫罪和未遂的搶奪罪的想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處理，按搶奪罪（未遂）論處。

抽象地說(shuō)，對(duì)于具有包容評(píng)價(jià)關(guān)系[57]參見曾文科：《論犯罪間重合評(píng)價(jià)的適用界限》，載《清華法學(xué)》2019 年第1 期，第98-111 頁(yè)。的重罪和輕罪，可能存在的情況是：不論行為人主觀上的目標(biāo)如何，重罪的構(gòu)成要件結(jié)果可能實(shí)現(xiàn)，輕罪的構(gòu)成要件結(jié)果在當(dāng)時(shí)當(dāng)場(chǎng)難以實(shí)現(xiàn)（例如前述的輕罪入罪數(shù)額比重罪更高）。此時(shí)，對(duì)于重罪而言，構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)存在，且在刑法看來(lái)一般的重罪犯罪人會(huì)堅(jiān)持實(shí)現(xiàn)該構(gòu)成要件結(jié)果，因此行為人基于特殊目標(biāo)落空的原因放棄犯行的行為，屬于消除既遂危險(xiǎn)的行為，且彰顯了相較于一般犯罪人的較低的特殊預(yù)防必要性，理應(yīng)成立自動(dòng)中止。但是對(duì)于輕罪而言，構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)根本不存在，行為人不具有中止的余地（這與特殊目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)、是否實(shí)現(xiàn)無(wú)關(guān)），[58]如果按照不設(shè)置“中止行為”這一要件的舊說(shuō)，那么也可以理解為：在刑法看來(lái)，一般犯罪人也會(huì)在構(gòu)成要件無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)放棄犯行，因此行為人的行為無(wú)法彰顯特殊預(yù)防必要性的降低，不具有自動(dòng)性。因此一般應(yīng)成立輕罪的未遂，特殊情況下可能只成立預(yù)備或不能犯。

此種中止與未遂競(jìng)合的實(shí)質(zhì)是，不同種類（罪名）的一般犯罪人的行為常態(tài)是不同的，但一個(gè)具體的行為人可能同時(shí)屬于多類犯罪人，這時(shí)應(yīng)該逐一比較特殊預(yù)防必要性的高低，不能因?yàn)樵谝活惙缸锶酥蓄A(yù)防必要性相對(duì)較低，就忽視了在其他類別中預(yù)防必要性較高的事實(shí)。對(duì)于盜竊犯、搶奪犯和搶劫犯，刑法為前兩者成罪規(guī)定了“數(shù)額較大”的構(gòu)成要件，而對(duì)后者沒(méi)有規(guī)定這樣的要件；這意味著在刑法看來(lái)，窮兇極惡的搶劫犯不分?jǐn)?shù)額多寡地劫取財(cái)物，但相對(duì)溫和的盜竊犯、搶奪犯一般不屑于竊取數(shù)額較小的財(cái)物。這一差別導(dǎo)致了，放棄搶劫數(shù)額較小的財(cái)物的行為，在搶劫犯的類別中彰顯了行為人特殊預(yù)防必要性相對(duì)較小，但在盜竊犯、搶奪犯的類別中則起不到這樣的效果，無(wú)法承認(rèn)中止的自動(dòng)性。

結(jié) 語(yǔ)

“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”究竟構(gòu)成未遂還是中止，這個(gè)問(wèn)題在判例上有重大分歧。學(xué)理上，“未遂說(shuō)”占?jí)旱剐缘亩鄶?shù)，但其理由能否成立尚有值得斟酌之處：第一，有的觀點(diǎn)把“危險(xiǎn)”理解為行為人實(shí)現(xiàn)犯罪計(jì)劃目標(biāo)的可能性，并認(rèn)為當(dāng)目標(biāo)落空后危險(xiǎn)即消滅，沒(méi)有中止的余地。但是這種觀點(diǎn)過(guò)于主觀地理解了危險(xiǎn)，危險(xiǎn)作為對(duì)法益的威脅應(yīng)為客觀的概念，取決于構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)可能性，與行為計(jì)劃如何無(wú)關(guān)?？陀^上，確實(shí)存在著構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)可能性，因此作為中止行為前提的法益危險(xiǎn)存在，放棄犯行的行為成立中止行為。此外，如果認(rèn)為不存在危險(xiǎn)，按未遂處罰也沒(méi)有根據(jù)。第二，有的觀點(diǎn)否認(rèn)中止行為的自動(dòng)性?？墒?，這些學(xué)說(shuō)提出的中止標(biāo)準(zhǔn)本身可能存在不合理之處，且通過(guò)改變“行為計(jì)劃”“犯罪者理性”等概念的措辭，同樣的標(biāo)準(zhǔn)也可能得出承認(rèn)自動(dòng)性的結(jié)論。第三，有的觀點(diǎn)否認(rèn)中止行為的徹底性，但這無(wú)異于要求保證行為人日后不犯同種罪。這一要求不現(xiàn)實(shí)，會(huì)導(dǎo)致中止犯喪失成立的余地。

本文主張“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”原則上構(gòu)成中止。從解釋來(lái)看，既遂的成立標(biāo)準(zhǔn)是構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生，不是犯罪目標(biāo)的滿足，而中止行為放棄的對(duì)象是犯罪的既遂結(jié)果，那么按照體系解釋的原理，也應(yīng)該認(rèn)為判斷“能或不能”的對(duì)象是構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)而非犯罪目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在“因特殊目標(biāo)落空而放棄犯行”的場(chǎng)合，雖然犯罪目標(biāo)落空，但構(gòu)成要件事實(shí)上以及在行為人的認(rèn)知里并非不可能實(shí)現(xiàn)，因此應(yīng)認(rèn)定危險(xiǎn)存在且放棄犯罪的行為具有自動(dòng)性。從政策來(lái)看，中止犯相對(duì)于未遂犯減免處罰的根據(jù)是特殊預(yù)防必要性的降低；與一般的犯罪人相比，具備特殊目標(biāo)的行為人比起目標(biāo)廣泛的一般犯罪人威脅的對(duì)象更少，因此應(yīng)承認(rèn)特殊預(yù)防必要性的降低。