低齡未成年人收容教養(yǎng)制度改革研究
——應對低齡未成年人嚴重暴力行為的視角

苑寧寧

一、問題的提出

近些年來，低齡未成年人嚴重暴力行為時有發(fā)生,涉事未成年人由于沒有達到刑事責任年齡，對暴力行為不負刑事責任，不予刑事處罰。根據(jù)刑法和預防未成年人犯罪法的規(guī)定，因不滿十六周歲不予刑事處罰的，必要時可以由政府收容教養(yǎng)，但當前實踐中幾乎不再適用，或者只有迫不得已時才適用收容教養(yǎng)。之所以導致這種局面，主要原因在于：2013年勞動教養(yǎng)制度廢除之后，收容教養(yǎng)已經(jīng)沒有專門的管理機構、執(zhí)行人員和執(zhí)行場所；同時，法律未明確收容教養(yǎng)的適用情形、期限、決定程序、執(zhí)行方式等內(nèi)容，具體操作層面的合法性、合理性容易受到質(zhì)疑，也容易發(fā)生異化。

面對以上癥結，是否需要保留收容教養(yǎng)制度，出現(xiàn)了不同的聲音。如果保留，如何進行改革，也有不同主張。在推進國家治理現(xiàn)代化進程中，這已經(jīng)成為處置低齡未成年人嚴重暴力行為所不可回避的一個問題。本文第二至第四部分依次論證了如何正確認識收容教養(yǎng)，為什么要保留收容教養(yǎng)，如何科學改革收容教養(yǎng)。以此為基礎，第五部分提出了具體的建議修法條文。

二、如何正確認識收容教養(yǎng)

《刑法》第17條第4款規(guī)定，因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！额A防未成年人犯罪法》第38條也做出類似的規(guī)定。由于法律未對什么是收容教養(yǎng)以及其功能作出明示，很容易對收容教養(yǎng)產(chǎn)生認識誤區(qū)，將其視為一種法律制裁或者處罰，認為收容教養(yǎng)與刑罰中的有期徒刑都是剝奪人身自由的措施，二者并無根本性差異。為消除誤區(qū)，可從制度起源發(fā)展、條文邏輯結構、法律措施體系三方面入手，正確認識收容教養(yǎng)，即在特定情形下不得已用于教育矯治未成年人心理行為偏常的一項帶有強制性的國家監(jiān)護措施。

（一）制度起源發(fā)展的維度：收容教養(yǎng)的功能是教育矯治

收容教養(yǎng)制度最早可以追溯到1956年2月最高人民檢察院、最高人民法院、內(nèi)務部、司法部頒布的《對少年犯收押界限、捕押手續(xù)和清理等問題的聯(lián)合通知》。其中規(guī)定：“如其犯罪程度尚不夠負刑事責任的，則應對有家庭監(jiān)護的立即釋放，交其家庭管理教育，對無家可歸的，則應由民政部門負責收容教養(yǎng)?！边@是我國首次明確使用“收容教養(yǎng)”這一概念。雖然在發(fā)展過程中，收容教養(yǎng)制度也產(chǎn)生了其他一些功用，比如用于社會救濟或者替代逮捕判刑，但其初衷和核心功能一直是在于教育、矯治和挽救無家可歸、家庭無管教能力的問題未成年人，具有很強的救濟性，不具有懲罰意義。

隨著1979年刑法的制定和實施，收容教養(yǎng)入法，其功能被法定化、唯一化，必要的時候適用于不滿十六周歲的未成年人。為了規(guī)范收容教養(yǎng)工作，司法部1999年印發(fā)《少年教養(yǎng)工作管理辦法（試行）》，規(guī)定少年教養(yǎng)工作應貫徹執(zhí)行“教育、感化、挽救”的方針。少年教養(yǎng)工作人民警察應像老師對待學生，父母對待子女，醫(yī)生對待病人那樣，耐心地幫助教育少年教養(yǎng)人員，努力使他們成為遵紀守法，具有一定文化知識和職業(yè)技能的有用之材。

可見，收容教養(yǎng)一直是帶有教育矯治功能的措施，不是懲罰措施或者制裁措施，更不是變相刑罰或者刑罰替代措施。

（二）條文邏輯結構的維度：收容教養(yǎng)的本質(zhì)是一種國家監(jiān)護

分析《刑法》第17條第四款和《預防未成年人犯罪法》第38條的語句表述和邏輯結構，可以解讀出三層含義：

一是對低齡未成年人不予刑事處罰，但要進行教育矯治。這是責令管教、收容教養(yǎng)所要實現(xiàn)的目的。

二是責令管教、收容教養(yǎng)之間是原則與例外的關系。責令管教、收容教養(yǎng)分別規(guī)定在兩個分句中，分號前后可以理解為轉折關系。同時，對于收容教養(yǎng)的適用做了限定，要求是“在必要的時候”，言外之意是責令管教的適用是“在一般的時候”。據(jù)此，這種前后轉折、原則與例外的關系可以明確為：雖然一般情況下責令父母或者其他監(jiān)護人嚴加管教，但在例外的情況下也可以由政府進行。

三是收容教養(yǎng)是一種政府替代父母或者其他監(jiān)護人的國家監(jiān)護。就兒童群體來說，國家親權意味著國家是未成年人最高和最后的監(jiān)護人，得以父母般角色依兒童最大利益原則便宜行事。當未成年人得不到父母適當?shù)谋Ｗo和顧管時，國家可以超越父母的親權，采取適當?shù)拇胧┻M行強制干預和保護，必要時由國家代為監(jiān)護。①參見宋英輝、苑寧寧：《完善我國未成年人法律體系研究》，載《國家檢察官學院學報》2017年第4期。據(jù)此，未成年人出現(xiàn)罪錯行為時，國家應首先考慮采取針對未成年人及其家庭的干預措施，當父母或者其他監(jiān)護人的管教不足以或者予以支持后仍不足以矯正未成年人心理行為偏常時，經(jīng)過科學合理的程序，由政府替代父母或者其他監(jiān)護人對未成年人進行監(jiān)護，專門對未成年人開展教育矯治?？梢哉f，收容教養(yǎng)就是特定情形下國家監(jiān)護的一種具體制度安排。

可見，從條文的邏輯結構來看，收容教養(yǎng)是由政府替代父母或者其他監(jiān)護人對未成年人進行管教的一種國家監(jiān)護，不同于有期徒刑的剝奪人身自由。

（三）法律措施體系的維度：收容教養(yǎng)具有保護性、強制性和司法性

在法律規(guī)定上，收容教養(yǎng)的性質(zhì)一直不明確，但依然可以提煉出收容教養(yǎng)應當具備的三項特征：保護性、強制性、司法性。

第一個層面是處罰措施與保護措施。通常來說，危害社會且具有主觀過錯時，應受到法律制裁，適用處罰措施；處于風險或者遭受侵害時，應得到法律補救，適用保護措施。未達刑事責任年齡未成年人實施觸犯刑法的行為，法律上不具有可譴責性和可罰性，因此不負刑事責任，不予刑事處罰。犯罪學、心理學、社會學等多學科的研究表明，實施危害社會行為的低齡未成年人，往往是家庭、學校、社會、網(wǎng)絡等外在環(huán)境中不良因素的受害者，心理行為出現(xiàn)了嚴重偏常，處于高風險的狀態(tài)，因此需要接受干預，得到足夠的保護。從這個層面看，收容教養(yǎng)不是處罰措施，而是保護措施。

第二個層面是針對未達刑事責任年齡未成年人適用的措施體系，包括訓誡、責令管教、專門教育、收容教養(yǎng)。這四項措施的教育矯治強度由弱到強，適用對象的心理行為偏常程度越來越嚴重，法律上的強制性呈現(xiàn)遞進性。與其他三項措施相比，收容教養(yǎng)的強制性是最強的，為實現(xiàn)教育矯治的目的，客觀上需要限制人身自由程度。

第三個層面是針對依法不負刑事責任加害人的預防性措施，包括刑法規(guī)定的強制醫(yī)療、收容教養(yǎng)。強制醫(yī)療的適用對象是經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任，有繼續(xù)危害社會可能的精神病人，功能是通過強制性的醫(yī)療手段來降低他們的人身危險性，實現(xiàn)社會防衛(wèi)。由于強制醫(yī)療涉及適用對象的人身自由這一根本利益，從人權保障、程序正當和國際通行準則出發(fā)，2012年通過改革采取了司法化的程序，由客觀中立、不偏不倚的人民法院決定。與強制醫(yī)療相比，收容教養(yǎng)的適用對象、功能、涉及法益與之具有同質(zhì)性。為保障同質(zhì)措施相當、相稱，收容教養(yǎng)亦應當采取司法化的決定程序，是一項司法性措施。

三、為什么要保留收容教養(yǎng)

檢索和回顧文獻發(fā)現(xiàn)①以“收容教養(yǎng)”為主題詞在中國知網(wǎng)進行檢索，顯示525篇相關文獻（截至2020年09月14日），其中包括270篇期刊文章、120篇碩士論文、15篇博士論文。以“收容教養(yǎng)”為主題詞在讀秀知識庫檢索圖書（截至2020年09月14日），顯示有1本專門研究收容教養(yǎng)的專著。，主流觀點是保留收容教養(yǎng)，予以完善、改革或者重構。認為保留收容教養(yǎng)的理由主要包括：其一，實踐證明有重要作用。其二，理論上具有正當性。作為一種保安處分措施，收容教養(yǎng)是國家維護內(nèi)部安全和社會基本秩序的需要，符合社會治理的經(jīng)驗。其三，完善法律制度的必然要求，有利于完善我國違法犯罪未成年人非刑事處分制度，在一定程度上彌補我國刑法和放任之間的空白地帶。其四，治理和矯正低齡未成年人惡性犯罪的需要，收容教養(yǎng)作為設施內(nèi)處遇方式是在必要情形下國家監(jiān)護對家長管教的補充與代替，可以彌補家庭管教不足或者管教能力欠缺。

但是，也有個別文獻提出廢止收容教養(yǎng)，以其他措施來替代。隨著產(chǎn)生于特定時代背景的收容遣送、勞動教養(yǎng)、收容教育先后被廢止，不少人認為收容教養(yǎng)的廢止也是早晚的事。袁林、姚萬勤認為，公安機關決定的收容教養(yǎng)對未成年人可以剝奪人身自由長達4年之久，嚴重偏離了制度設計的初衷，不合理性越來越明顯，違背對未成年人監(jiān)禁不得已原則，也不符合相稱原則。②參見袁林、姚萬勤：《收容教養(yǎng)制度改革研究》，載陳澤憲主編：《行政處罰與羈押制度改革研究》，中國政法大學出版社2016年版，第128-139頁。姚建龍、孫鑒主張拘禁性保護處分應當單一化，廢止拘留、收容教育、收容教養(yǎng)等拘禁性措施的適用，僅保留工讀學校的適用，并加以改造。③參見姚建龍、孫鑒：《觸法行為干預與二元結構少年司法制度之設計》，載《浙江社會科學》2017年第4期?？偨Y和對照“保留論”和“廢止論”觀點和理由，以下將從四個方面論證為何保留收容教養(yǎng)，以期繼續(xù)推進存廢的討論。

（一）收容教養(yǎng)有著其他措施無法替代也無法實現(xiàn)的功能

勞動教養(yǎng)、收容教育、收容教養(yǎng)、強制戒毒、強制醫(yī)療等是我國特定發(fā)展階段和歷史條件下的產(chǎn)物。這些制度雖然均會限制人身自由，但其功能、正當性及合法性有著明顯區(qū)別。

勞動教養(yǎng)、收容教育是兩項限制人身自由的強制性措施，由行政規(guī)章規(guī)定，決定程序欠科學合理，違背立法法以及國家尊重和保障人權的要求，而且與法律規(guī)定的處罰措施存在交叉重復，先后被廢止。強制戒毒在教育和挽救吸毒人員方面有著不可替代的重要作用。2007年頒布《禁毒法》，以法律的形式明確規(guī)定強制隔離戒毒。強制醫(yī)療在幫助治療精神病人，防止他們繼續(xù)危害社會方面有著不可替代的重要作用。2012年修訂《刑事訴訟法》，明確強制醫(yī)療司法化的程序，改由人民法院決定?？梢钥闯?，以上措施有不同走向，主要取決于其功能是否具有現(xiàn)實性、不可或缺性、不可替代性。如果是，走向則是法治化、規(guī)范化、科學化，反之則會廢止。

收容教養(yǎng)是對因不滿十六周歲不予刑事處罰的未成年人予以強制性教育矯治的措施。這項措施具有心理行為矯正、養(yǎng)育管理、保護監(jiān)督等內(nèi)容，適用的針對性很強，主要是解決個別低齡未成年人實施故意殺人等嚴重危害社會行為，心理行為偏常已經(jīng)相當嚴重且有可能繼續(xù)危害社會，亟需干預，同時，家庭管教能力不足或者不再適合由監(jiān)護人管教等特殊情形。倘若將這部分未成年人送專門學校接受教育矯治，明顯不合適。首先，專門學校是教育矯治輕微違法犯罪的專門性學校，但專門學校的教育矯治離不開父母，家庭教育的配合不可或缺。其次，雖然專門學校實行寄宿制，但學校不具備完全的養(yǎng)育、照料功能，無法招收尚不具備生活自理能力的未成年人。最后，由于安全管理方面的因素，將長期缺乏管教或者人身危險性很大的低齡未成年人送入專門學校，會產(chǎn)生不可控的風險，不具有現(xiàn)實可行性?？梢?，在特定情形下對低齡未成年人收容教養(yǎng)依然是必要的，包括專門學校在內(nèi)的其他措施無法替代也無法實現(xiàn)其功能，走向應該是保留并予以改革。

（二）收容教養(yǎng)是未成年人罪錯行為分級處遇措施體系不可缺少的一環(huán)

從世界經(jīng)驗來看，有效預防和治理未成年人犯罪，需要有一套科學的未成年人罪錯行為分級處遇措施。域外立法通常對未成年人罪錯行為進行分級分類，適用針對性的處遇措施，主要有三大類：社會化的處遇措施、半機構化的處遇措施、機構化的處遇措施。

雖然不同國家和地區(qū)的刑事責任年齡起點有所差異，但對低于刑事責任年齡的未成年人危害社會的行為，均可以根據(jù)情況適用上述分級處遇措施，且必要時采取保護性、強制性并重的機構化處遇措施。比如，在我國臺灣地區(qū)，七歲以上至十四歲的人觸犯刑法，不構成刑事案件，只能作為保護案件處理，必要時可以交付安置于福利或教養(yǎng)機構輔導，或者送感化教育處所施以感化教育。①參見臺灣地區(qū)《少年事件處理法》第42條。在我國澳門特別行政區(qū)，不滿十六歲的青少年違法犯罪后，不構成犯罪，適用教育監(jiān)管措施，其中最嚴厲的是收容，使青少年離開自由環(huán)境而留在少年感化院。②參見澳門特別行政區(qū)《違法青少年教育監(jiān)管制度》第4條。在日本，未滿十四周歲觸犯刑法的，不構成犯罪，必要時可以被判處入少年院，予以收容。③參見日本《少年法》第24條。在俄羅斯，免除未成年人刑罰后，可以將他們送往封閉型專門教學教養(yǎng)機構。④參見俄羅斯《刑法典》第87條。在意大利，對于不滿十四周歲的未成年人不可歸罪，但符合重罪、具有危險性等條件時，可以決定將其收容于司法教養(yǎng)院或者特別教養(yǎng)院。⑤參見意大利《刑法典》第224條。在法國，對于不負刑事責任或者不予刑罰的未成年人，根據(jù)需要和年齡可以將其安置在少年救助教養(yǎng)機構、公共監(jiān)督教育或矯正教育機構等場所。⑥參見法國《少年犯罪法》第15-16條。在波蘭，對不滿十七周歲不需要被追究刑事責任的未成年人，必要時可以將其安置在少年感化中心或者少年矯正機構。⑦參見波蘭《刑法典》第10條。在希臘，對不滿十三周歲不負刑事責任的未成年人，必要時可以交付安置在適當?shù)慕甜B(yǎng)機構。⑧參見希臘《刑法典》第122條、123條、126條?？梢姡渌麌液偷貐^(qū)都有一項迫不得已才適用的機構教養(yǎng)措施。

梳理我國相關法律規(guī)定，未成年人的罪錯行為可以分為不良行為、嚴重不良行為（或者稱為治安違法行為）、未達刑事責任年齡不予刑事處罰行為、犯罪行為，根據(jù)不同行為和情況可以適用的處遇措施包括訓誡、責令監(jiān)護人管教、送專門學校、收容教養(yǎng)、治安處罰和刑事處罰?？梢姡覈闯赡耆俗镥e行為分級處遇體系的框架已經(jīng)基本成形。雖然不同罪錯行為之間的邊界、措施體系和適用程序有待進一步細化、優(yōu)化、充實，但不可否認這一框架是契合世界經(jīng)驗的，也符合我國國情與實際。如果廢止收容教養(yǎng)，必然會導致這一體系不完整，對于未達刑事責任年齡未成年人嚴重危害社會的行為，將會缺乏必要時足夠有力的矯治措施。

（三）收容教養(yǎng)是避免降低刑事責任年齡的一種科學選擇

低齡未成年人殺人等嚴重暴力事件引發(fā)社會負面輿情，各方都廣泛關注。由于收容教養(yǎng)在適用、執(zhí)行方面的法律規(guī)定缺位，造成應對不力，有人呼吁降低刑事責任年齡，以加強處置力度。

腦認知和神經(jīng)科學研究表明，①一份不斷更新權威英文研究綜述，概括了十幾年來有影響力的26份研究報告，總結了提高刑事責任年齡的心理學和腦神經(jīng)科學依據(jù)。這份研究綜述最新更新于2017年4月。英文題目是 Scienti fi c Support for Raising the Age of Criminal Responsibility（提高刑事責任年齡的科學依據(jù)），發(fā)布者是Scientist Action and Advocacy Network（科學家行動和支持聯(lián)盟）。未成年人的大腦處于一生中可塑性最強的黃金時期，大腦功能與結構受到外界干預和環(huán)境影響而呈現(xiàn)不同走勢。一方面，懲罰與監(jiān)禁會阻礙大腦的重塑，造成終身不可逆的負面影響，極易形成犯罪人格甚至反社會人格。另一方面，矯正與康復會給大腦帶來積極的刺激，促進其親社會行為。正所謂“多建一所學校，就會少建一所監(jiān)獄”。相對于成年人，低齡未成年人不僅有潛力、有空間能被教育改造好，而且成效也相當顯著。降低刑事責任年齡，從長遠看，就等于“花錢制造更大的罪犯”，即在未成年人最有可能成功被矯治的時期，放棄他們，待出獄后繼續(xù)危害社會。

這在域外也有深刻教訓。美國上世紀七八十年代對未成年人犯罪采取了強硬政策，由此帶來了一系列更為嚴重的社會問題。2008年，美國司法部下屬的少年司法和犯罪預防辦公室（Office of Juvenile Justice and Delinquency）統(tǒng)計顯示，各州轉由成人刑事法庭（適用成人刑法定罪判刑）處理暴力犯罪未成年人，比由少年法庭處理（適用專業(yè)矯治措施），重新犯罪率要高出34%—77%，而且破壞力驚人。分析起來，其中一個最重要的因素是純粹懲罰式監(jiān)禁非常不利于改造未成年人。②美國很多這方面的實證研究都得出了相同的結論。比如，2010年7月，加州大學洛杉磯分校（UCLA）法學院的未成年人司法項目發(fā)表了一份非常全面的文獻綜述——《刑事司法系統(tǒng)審判未成年人的影響》。在這篇報告中，他們認為在成年人刑事法庭上審判未成年人這一措施其實對遏止未成年人犯罪幾乎沒有效果，相反在部分州中，累犯率還有所增加。來自15個州的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在成年人刑事法庭上受審并已從州立監(jiān)獄中釋放的未成年人，在未來再次犯罪并回歸監(jiān)獄的人數(shù)比例占82%。再比如，美國密蘇里州1995年的一項評估中，176個少年犯（平均年齡為14歲）隨機分配，有的接受多方面教育改造，有的進入傳統(tǒng)監(jiān)禁改造。四年之后，前者中有29%被再次逮捕，后者中卻有74%被再次逮捕。于是，美國開始調(diào)整政策，減少轉由成年人刑事法庭處置未成人犯罪的數(shù)量，從1985至2017年下降71%，嚴格控制對未成年人的監(jiān)禁率，從2000年至2017年下降76%。加拿大、澳大利亞、新西蘭、德國、法國等都有著與美國非常類似的教訓，實踐證明降低刑事責任年齡無法遏制未成年人犯罪。于是，聯(lián)合國兒童權利委員會2019年發(fā)布的24號一般性意見指出，已經(jīng)有超過50個國家在簽署《兒童權利公約》后提高刑事責任年齡，并呼吁其他國家進一步向目前國際上最常見的十四周歲靠攏。

降低刑事責任年齡，等于飲鴆止渴，后患無窮，在根本上不符合社會治理現(xiàn)代化的趨勢。在堅持不降低刑事責任年齡的情況下，保留收容教養(yǎng)，以法律的形式細化、優(yōu)化收容教養(yǎng)的適用、執(zhí)行，既能保障對低齡未成年人有足夠力度的措施，也能使其感受到危害社會行為帶來的法律后果，有利于實現(xiàn)社會公平正義。

四、如何科學改革收容教養(yǎng)

（一）對收容教養(yǎng)更名并明確其法律性質(zhì)

收容教養(yǎng)中的“收容”二字社會觀感不好，容易與勞動教養(yǎng)、收容教育等制度混淆。對此，可以研究將“收容教養(yǎng)”改為“強制教養(yǎng)”、“專門教養(yǎng)”或者“強制教育”。

關于收容教養(yǎng)的性質(zhì)有不同認識，包括刑事處罰、行政強制措施、行政處罰、治安行政處罰、刑事強制措施、刑事司法保護措施、保安處分措施、保護處分措施、強制性教育改造行政措施、強制性社會預防措施、司法教育矯治措施等。筆者認為，要正確認識收容教養(yǎng)的法律性，首先要破除誤區(qū)，不能將其歸為制裁或者處罰，其次要立足我國法律體系現(xiàn)有的措施體系，與相似措施進行比較，分析他們的異同。一方面，與強制隔離戒毒、強制醫(yī)療一樣，屬于矯治類措施。另一方面，與強制隔離戒毒這一行政性強制措施不同，與強制醫(yī)療一樣，屬于司法性強制類措施。因此，收容教養(yǎng)的法律性質(zhì)是針對未成年人的司法性強制矯治措施。

（二）明確收容教養(yǎng)的司法化和決定機關

實踐中，根據(jù)規(guī)范性文件，收容教養(yǎng)是由公安機關以行政性程序決定的。對此，大部分學者明確反對。有的認為這有違立法法，違背人權保護精神，也不符合現(xiàn)代法治原則。①參見周雄：《收容教養(yǎng)制度研究——基于刑法十七條第四款之展開》，載《預防青少年犯罪研究》2015年第2期。有的認為這難以避免實踐中收容教養(yǎng)的隨意性，公安機關的自由裁量權過大，亦容易導致濫用職權現(xiàn)象的產(chǎn)生，不符合正當程序的理念。②參見陳澤憲主編：《行政處罰與羈押制度改革研究》，中國政法大學出版社2016年版，第128頁。也有個別學者部分贊同將收容教養(yǎng)的決定權交由公安機關，認為刑法第17條第4款的規(guī)定說明收容教養(yǎng)的決定機關應是人民政府，而人民政府自然不可能親自審批決定收容教養(yǎng)，公安機關作為人民政府的主管部門，由公安機關實現(xiàn)政府對收容教養(yǎng)的決定并無不妥。③參見王韶芳：《淺論收容教養(yǎng)》，載《行政法學研究》1996年第4期。

關于這一爭議，筆者認為由公安機關決定不符合現(xiàn)代化的要求：首先，缺乏必要、有效的事中監(jiān)督，有濫用的可能；其次，公安機關既是事實和行為的調(diào)查者，又是矯治措施的裁判者，是典型的“既是運動員、又是裁判員”做法，有違正當程序的要求；最后，收容教養(yǎng)是一項長期限制人身自由的矯治措施，已經(jīng)超出我國公安機關職權配置范圍。我國公安機關僅有臨時或者短期限制公民人身自由的權限，無權決定適用長期限制公民人身自由的措施。

對此，應當參照強制醫(yī)療程序對收容教養(yǎng)予以司法化改革，采取法院決定的模式。除以上多位學者主張的理由外，還包括以下原因：

首先，收容教養(yǎng)是長期限制人身自由的機構化矯治措施，基于正當程序的要求，應當由法院決定。收容教養(yǎng)是一種國家監(jiān)護行為，初衷是幫助父母或者其他監(jiān)護人教育矯治未成年人，根本上是一種有利于家庭、保護未成年人的措施。但與此同時，收容教養(yǎng)是一項機構化矯治措施，是未成年人罪錯行為分級處遇措施體系中最為嚴厲的。由于適用對象是人身危險性大、心理行為偏常程度高的未成年人，既需要較長時間限制人身自由來進行矯治，由會對父母或者其他監(jiān)護人監(jiān)護權形成強力干預?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》和《兒童權利公約》均規(guī)定了現(xiàn)代法治社會涉及自由的普適準則，即：除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。不得非法或任意剝奪任何兒童的自由?！俺吮恍淌路ㄍヅ袥Q有罪后囚禁和等待審判的拘留外，有關可允許剝奪自由的完整清單還包括大量的民事（非刑事）情況下的非任意拘禁的例證：對未成年人的教育性監(jiān)督，將‘心智不健全’者禁閉于精神病院……”④參見[奧]曼弗雷德·諾瓦克著：《公民權利和政治權利國際公約》評注（修訂第二版），三聯(lián)書店2008年版，第234頁。除遵守合法性原則外，收容教養(yǎng)的立法和適用還應當禁止任意性，避免“非正義、不可預見性、不合理性、反復無常性和不成比例性的因素”，符合“法律正當程序的原則”。⑤參見[奧]曼弗雷德·諾瓦克著：《公民權利和政治權利國際公約》評注（修訂第二版），三聯(lián)書店2008年版，第233頁。為此，收容教養(yǎng)須由獨立公正的司法機關來裁決，才符合現(xiàn)代法治原則和國際慣例。

其次，收容教養(yǎng)的適用須以準確認定證據(jù)和事實為前提，同時還需要適用其他措施，應當由法院決定。準確適用收容教養(yǎng)，避免濫用或者錯用，前提是依法認定未成年人年齡、嚴重暴力行為等證據(jù)和事實。公安機關是證據(jù)的收集者、事實的調(diào)查者，根據(jù)人類認識規(guī)律和局限性，其很難再完全客觀中立地裁定這些證據(jù)和事實。這需要不偏不倚的法院裁定。同時，全面、有效應對低齡未成年人嚴重暴力行為，除了對未成年人收容教養(yǎng)外，還需要修復社會關系，對被害方及其家屬進行心理疏導，責令加害方進行經(jīng)濟賠償，對其家庭監(jiān)護進行評估和干預，必要時啟動撤銷父母的監(jiān)護資格，等等。這些措施已經(jīng)超出了公安機關的職權范圍，需要由人民法院適用。

最后，法律規(guī)定的“由政府收容教養(yǎng)”應當理解為由政府執(zhí)行收容教養(yǎng)，不是收容教養(yǎng)適用司法化的障礙。制定刑法之前，實踐中收容教養(yǎng)是由政府部門決定和執(zhí)行的。1979年頒布刑法后，收容教養(yǎng)上升為法律，具體條文表述使用的是“由政府收容教養(yǎng)”，實踐中也延承了之前的慣例和做法。隨著我國法治建設和法治文明的進步，如何解釋“由政府收容教養(yǎng)”成為一個考驗法治智慧的問題。從文義解釋來看，“由政府收容教養(yǎng)”的字面意思至少有兩種：一種是由政府適用收容教養(yǎng)，包括決定和執(zhí)行。另一種是由政府執(zhí)行收容教養(yǎng)。就此如何選擇更加科學合理的解釋，可以使用比較解釋和歷史解釋?！缎谭ā返?8條規(guī)定，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，在必要的時候，由政府強制醫(yī)療。關于“由政府強制醫(yī)療”這一條文表述的理解，隨著2012年《刑事訴訟法》的修改，增加依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序，前后就發(fā)生了變化。之前是由公安機關代表政府決定和執(zhí)行強制醫(yī)療，之后是由公安機關代表政府執(zhí)行收容教養(yǎng)，由人民法院決定。精神病人不負刑事責任與未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰極為相似。從強制醫(yī)療條文解釋的沿革和強制醫(yī)療與收容教養(yǎng)的條文比較來看，“由政府收容教養(yǎng)”應當理解為由政府執(zhí)行收容教養(yǎng)。至于決定機關，完全可以通過修法明確為人民法院。

（三）明確收容教養(yǎng)的適用對象及年齡下限

由于對法條關系的不同理解①《刑法》第17條第4款對收容教養(yǎng)的規(guī)定并列于第17條前3款之后，收容教養(yǎng)的適用對象涉及到第17條第4款與前三款尤其是第17條第2款的聯(lián)系問題。，對于收容教養(yǎng)的適用對象有不同看法，可以歸納為狹義說、廣義說以及折中說。一是狹義說。該觀點視《刑法》第17條為一個整體，收容教養(yǎng)僅適用于已滿十四周歲不滿十六周歲的觸法未成年人。②參見苗有水：《保安處分與中國刑法發(fā)展》，中國方正出版社2001年版，第158頁。二是廣義說。該觀點將《刑法》第17條第4款與其他條款區(qū)分開來獨立適用，凡是不滿十六周歲的未成年人只要故意實施了刑法規(guī)定的犯罪行為都可以適用收容教養(yǎng)。③參見黃華生：《刑法總論》，廈門大學出版社2013年版，第134頁。三是折中說。該觀點認為收容教養(yǎng)屬于設施內(nèi)處遇措施，相對而言強制性較強，有必要對其適用范圍加以限制，除狹義說所指的已滿十四周歲未滿十六周歲的觸法未成年人外，還包括未滿十四周歲的實施了八種嚴重罪行的未成年人。④參見馮建倉：《論未成年人的刑事責任》，載《中央政法管理干部學院學報》1995年第6期。

關于適用對象的不明，核心問題是收容教養(yǎng)的適用應不應當有年齡下限。筆者認為，從《刑法》第17條及其各款的關系來看，應當采廣義的理解，收容教養(yǎng)沒有年齡下限的規(guī)定。理由主要是第17條四款之間是并列關系，分別針對不同年齡段未成年人觸犯刑法后如何處理進行規(guī)定。第四款規(guī)定的是不滿十六周歲不予刑事處罰的未成年人的處理措施，包括責令管教、收容教養(yǎng)。由于責令家長或者其他監(jiān)護人管教可以而且需要適用于所有不滿十六周歲的未成年人，沒有設定年齡下限，規(guī)定于同一款中的遞進措施，收容教養(yǎng)的適用自當也無年齡下限。

（四）明確收容教養(yǎng)的適用情形

關于收容教養(yǎng)的適用情形，法律規(guī)定“必要的時候”，沒有具體展開。理論界對此眾說紛紜，至今沒有形成統(tǒng)一意見。關于收容教養(yǎng)適用情形的實踐做法和理論解讀，均存在不同程度的異化問題，簡單地以危害行為的嚴重性來作為是否適用的標準。這實質(zhì)上是罪責刑相適應原則的反映，將收容教養(yǎng)看作是一種刑罰或者變相刑罰，偏離了收容教養(yǎng)的目的和功用。要克服這一誤區(qū)，應當從以下兩個方面考量收容教養(yǎng)的適用情形：

一是契合我國未成年人罪錯行為分級處遇體系。我國未成年人的罪錯行為分為不良行為、嚴重不良行為（或者稱為治安違法行為）、因不滿十六周歲不予刑事處罰行為、犯罪行為。對這四類行為，已經(jīng)初步形成了分級處遇的措施體系。根據(jù)現(xiàn)行法律及其修訂草案，因不滿十六周歲不予刑事處罰行為可以適用的措施包括責令管教、教育矯治措施、專門教育措施、收容教養(yǎng)。收容教養(yǎng)作為最嚴格、最后的措施，應當以實現(xiàn)矯正未成年人的心理行為偏常所必需和必要，只有其他前幾項措施不足以矯正和防止再次發(fā)生危害時，才應當考慮適用。

二是符合未成年人司法的理念。未成年人司法區(qū)別于成年人司法的重要特征之一是理念不同，堅持康復主義，以幫助和促進未成年人回歸社會為最終目的。因此，是否需要適用收容教養(yǎng)，應當以心理行為偏常程度為主要決定因素，以行為的社會危害性、家庭監(jiān)護能力和條件等為輔助性參考因素。

（五）明確收容教養(yǎng)的執(zhí)行場所

1979年《刑法》規(guī)定收容教養(yǎng)以后，被收容教養(yǎng)的觸法未成年人最初被收容于少年犯管教所，1996年司法部決定將被收容教養(yǎng)的觸法未成年人移至勞動教養(yǎng)場所收容教養(yǎng)。①參見陳偉、袁紅玲：《我國觸法未成年人處遇之審視與完善——以刑法第17條第4款為中心》，載《時代法學》2015年第6期。目前，隨著勞動教養(yǎng)的廢除，有的地方交由未管所代管代押、獨立教育矯治。②參見周雄：《收容教養(yǎng)制度研究——基于刑法十七條第四款之展開》，載《預防青少年犯罪研究》2015年第2期。有學者對其中移交未管所執(zhí)行，提出了明確反對的意見，認為違反監(jiān)獄法，與人權保障理念不相適應，不利于對未成年人教育和保護。③參見陳夢琪：《不宜將收容教養(yǎng)少年移交監(jiān)獄》，載《檢察日報》2014年3月19日第003版。

筆者認為，執(zhí)行收容教養(yǎng)的場所，應當是一所重在教育矯治、管理監(jiān)督的強制性機構。理想方案是：由省級人民政府設立一所專門的教養(yǎng)院（所），公安部門、教育行政部門、司法行政部門等分工負責。但是，短時間內(nèi)新設機構，會有人財物各方面的壓力?，F(xiàn)實的方案是：由省級人民政府在轄區(qū)范圍內(nèi)指定一所或者兩所具備條件的專門學校，單獨設立教養(yǎng)部，教養(yǎng)部由公安部門、司法行政部門、教育行政部門分工負責。由于收容教養(yǎng)對象是長期缺乏管教、人身危險性大的低齡未成年人，矯治強度、管理方式、管束級別不同于專門教育?；诎踩蛩睾褪杖萁甜B(yǎng)的功能需要，教養(yǎng)部的場地、設施、人員以及管理制度，都需要單獨設置和配備，完全區(qū)別于專門學校。換言之，教養(yǎng)部是現(xiàn)實條件下，利用專門學校的資源，在專門學校設立的執(zhí)行收容教養(yǎng)的機構，并不是將收容教養(yǎng)降級為專門教育，二者不能混為一談。

（六）明確收容教養(yǎng)的期限和執(zhí)行方式

實踐中，收容教養(yǎng)執(zhí)行期限一般是一至三年，缺乏彈性和變通。④參見周雄：《收容教養(yǎng)制度研究——基于刑法十七條第四款之展開》，載《預防青少年犯罪研究》2015年第2期。全封閉式的教養(yǎng)方式，導致教養(yǎng)對象與社會脫離，不利于后期的社會回歸。⑤參見張鴻巍、盧賽環(huán)：《未成年人收容教養(yǎng)的調(diào)查與思考》，載《山東警察學院學報》2012年第4期。可以說，收容教養(yǎng)某種程度上已經(jīng)異化為一種變相的監(jiān)禁處罰。要克服收容教養(yǎng)執(zhí)行方面的異化，必須圍繞教育矯治的功能和目的，明確收容教養(yǎng)的期限和執(zhí)行方式。糾正未成年人嚴重的心理行為偏常，通常需要足夠長的時間和專業(yè)的干預手段，而且個體差異較大。據(jù)此，執(zhí)行期限應當保持一定的彈性，根據(jù)定期評估的結果，相應縮短或者延長。執(zhí)行方式應當避免簡單的監(jiān)禁，既不能中斷其接受教育的過程，也要通過形式多樣的手段來促進其完成社會化。

五、結論：具體的修法建議

收容教養(yǎng)的最重要功能之一，就是預防未成年人犯罪。目前，《預防未成年人犯罪法》正處于修訂中，此前發(fā)布的二審稿引發(fā)了社會對收容教養(yǎng)制度的熱議。筆者認為，可以在《預防未成年人犯罪法（修訂草案二次審議稿）》的第四章后增加一章，作為第五章，章名為：對不予刑事處罰行為的矯治。具體建議條文如下：

第x條【不予刑事處罰行為的界定】本法所稱“不予刑事處罰行為”，是指未成年人觸犯刑法有關規(guī)定，根據(jù)刑法第十七條的規(guī)定不負刑事責任、不予刑事處罰的行為。

第x條【矯治教育措施、專門教育措施】對有不予刑事處罰行為的未成年人，公安機關可以適用本法第四章規(guī)定的矯治教育措施；符合條件的，公安機關可以決定送專門學校。

人民法院、人民檢察院辦理未成年人刑事案件時，發(fā)現(xiàn)未成年人有不予刑事處罰行為的，適用第一款的規(guī)定。

第x條【專門教養(yǎng)措施】對有不予刑事處罰行為的未成年人，符合下列情形之一的，可以專門教養(yǎng)：

（一）未滿十四周歲未成年人實施故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒行為的；

（二）已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人實施根據(jù)刑法有關規(guī)定可能判處三年以上有期徒刑的行為的，適用矯治教育措施、專門教育措施不足以防止發(fā)生社會危險性的。

第x條【專門教養(yǎng)的適用程序】公安機關發(fā)現(xiàn)未成年人符合專門教養(yǎng)條件的，應當出具專門教養(yǎng)意見書，移送人民檢察院。對于公安機關移送的或者在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)的未成年人符合專門教養(yǎng)條件的，人民檢察院應當向人民法院提出專門教養(yǎng)的申請。

人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合專門教養(yǎng)條件的，可以作出專門教養(yǎng)決定。

對符合專門教養(yǎng)條件的未成年人，在人民法院決定專門教養(yǎng)前，公安機關可以采取臨時的約束措施。

第x條【專門教養(yǎng)的決定程序】人民法院審理未成年人專門教養(yǎng)案件，應當通知未成年人及其父母或者其他監(jiān)護人、被害人及其近親屬或者被害一方委托的人員、所在學校、未成年人保護組織的代表、社會工作者等參加案件的審理，就事實認定、風險評估、法律適用等聽取各方意見。

人民法院審理專門教養(yǎng)案件，應當在兩個月以內(nèi)作出書面決定，說明專門教養(yǎng)的理由，根據(jù)矯正難度、人身危險性等評估情況確定專門教養(yǎng)期限。

被決定專門教養(yǎng)的未成年人及其法定代理人對專門教養(yǎng)決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。

第x條【專門教養(yǎng)的場所】省級人民政府可以設置專門的專門教養(yǎng)機構，或者指定轄區(qū)內(nèi)具備條件的一所專門學校設置專門教養(yǎng)部，負責執(zhí)行專門教養(yǎng)。

專門教養(yǎng)機構的工作人員應熟悉未成年人的身心特點，具備開展矯治工作所需的專業(yè)能力。

在省級人民政府的領導下，公安部門、司法行政部門和教育行政部門相互配合，協(xié)同開展專門教養(yǎng)工作。

第x條【專門教養(yǎng)的執(zhí)行】未成年人在被專門教養(yǎng)期間，應當接受針對性的心理行為矯正，保證其接受文化知識、法律知識或者職業(yè)技術教育；對沒有完成義務教育的未成年人，由專門學校負責選派教師承擔義務教育工作，保證其繼續(xù)接受義務教育。

第x條【專門教養(yǎng)的變更】專門教養(yǎng)機構應當定期對被專門教養(yǎng)的未成年人進行評估。根據(jù)矯治情況，可以向作出決定的人民法院提出縮短或者延長專門教養(yǎng)期限的書面建議。對于已不具有社會危害性、不需要繼續(xù)專門教養(yǎng)，或者專門教養(yǎng)期限即將屆滿的，應當向作出決定的人民法院提出解除專門教養(yǎng)的書面建議。

第x條【專門教養(yǎng)的解除】對解除專門教養(yǎng)的未成年人，專門教養(yǎng)執(zhí)行機構應當提前通知其父母或者其他監(jiān)護人按時接回，協(xié)助落實安置幫教措施。

沒有父母或者其他監(jiān)護人、無法查明其父母或者其他監(jiān)護人的，應當提前通知未成年人戶籍所在地的司法行政部門組織相關人員按時將其接回，所在地民政部門應當對未成年人進行妥善安置，落實幫教措施。

解除專門教養(yǎng)的未成年人，在復學、升學、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。專門教養(yǎng)的記錄不記入個人檔案，不納入違法犯罪記錄。