付立慶

一、間接正犯概念的必要性

從間接正犯概念產(chǎn)生之后，否定該概念的學(xué)說就一直存在。比如在德日，就有學(xué)者從共犯獨(dú)立性說的立場出發(fā)，主張利用他人實(shí)施犯罪的場合應(yīng)全部包含于共犯之中，不需要間接正犯的概念?！?〕因?yàn)?，包括教唆行為在?nèi)，只要是犯罪人的危險性格通過某種外部行為征表出來，該行為就是犯罪的實(shí)行行為。如此，就沒有必要區(qū)分教唆犯與間接正犯，一概按照教唆犯處理即可。在我國學(xué)界，盡管沒有人明確主張這種犯罪征表說，但仍有少數(shù)學(xué)者持共犯獨(dú)立性說的立場，由此也可能合乎邏輯地得出間接正犯否定說的結(jié)論。除此之外，中國學(xué)界否定間接正犯概念的主張，主要是從如下兩種立場上展開，但又都存在各自的問題。

（一）立足于單一正犯體系的否定說及其問題

有我國學(xué)者基于德、日刑法中都有明確的“正犯”規(guī)定而中國刑法中并無相應(yīng)規(guī)定等理由，主張單一正犯體系，反對將共同犯罪參與人區(qū)分為正犯與共犯，因此，也就否定間接正犯概念；〔2〕認(rèn)為對所有的犯罪參與者，在犯罪論的層次并不區(qū)分正犯與共犯，只要是與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)或侵害法益的結(jié)果之間有因果關(guān)系，無論其行為貢獻(xiàn)如何，一律視為正犯。因此，比如在有責(zé)任能力者為無責(zé)任能力者實(shí)施殺人提供工具的場合，有責(zé)任能力者不可能成立幫助犯，而只能是以其自己的行為成立故意殺人罪的正犯。在量刑時，考慮到有責(zé)任能力者畢竟只提供了殺人用的刀，與直接用刀殺人存在較大差異，對其可酌情給予輕一點(diǎn)的處罰?！?〕但這樣的主張存在問題，本文難以贊同。

第一，所謂單一正犯體系在理論上難以成立。在我國，雖說支持單一正犯體系的學(xué)者有增多趨勢，但是實(shí)務(wù)上明確接受 “間接正犯”理論的判決占多數(shù)，理論上主張區(qū)分制的也屬于主流體系。更重要的是，完全否認(rèn)實(shí)行犯與教唆犯、幫助犯的區(qū)別，認(rèn)為這些犯罪人類型僅在量刑上具有意義，實(shí)際是抹殺了所有參與人在行為類型上的差別。但是，只要肯定罪刑法定原則是對犯罪構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)原則，只要承認(rèn)構(gòu)成要件的定型性機(jī)能，則在諸參與人中，不區(qū)分分工而一概認(rèn)定為正犯，就明顯不夠妥當(dāng)。將參與人一概界定為正犯，可能導(dǎo)致在教唆或幫助的場合實(shí)行行為的提前，從而擴(kuò)大處罰范圍，而且在身份犯等場合，也難以自圓其說。身份犯的場合，正犯只有具備相應(yīng)身份才能成立，而教唆犯、幫助犯則無需此種身份。

第二，“（間接）正犯”概念與實(shí)定法規(guī)定的關(guān)系。要肯定正犯與共犯的區(qū)分，進(jìn)而肯定間接正犯概念，就要厘定是否必須以存在實(shí)定法依據(jù)為前提。德國 《刑法》第25條、日本 《刑法》第60條中，皆明文規(guī)定了 “正犯”現(xiàn)象，我國 《刑法》關(guān)于 “共同犯罪”的規(guī)定中并未出現(xiàn)正犯字眼，這就為是采區(qū)分共犯與正犯的 “區(qū)分制”還是采所有犯罪參與人都是正犯的單一制體系，預(yù)留了實(shí)定法上的討論空間。不過，即使要求區(qū)分正犯與共犯的實(shí)定法依據(jù)，也完全可能認(rèn)為：由于《刑法》分則所規(guī)定的都是正犯行為 （實(shí)行行為），因而 《刑法》總則不需要再規(guī)定 “正犯”概念；《刑法》總則規(guī)定的教唆犯、幫助犯，都是與正犯相對的概念?！?〕再者，《刑法》第382條第3款規(guī)定，伙同國家工作人員貪污的，“以共犯論處”，這也完全可能理解為是特別指明無特定身份者只能構(gòu)成狹義共犯而不能以正犯論處?！霸谶@個意義上，正犯、共犯概念的對立就是存在的?！薄?〕若是認(rèn)為像這樣的場合實(shí)際上是在立法上肯定了狹義“共犯”概念，則根據(jù)反對解釋的規(guī)則。

相反，如果要將單一正犯體系主張者在與實(shí)定法關(guān)系上的立場一以貫之的話，可能會出現(xiàn)不自洽之處：主張所有犯罪參與人都是正犯，就相當(dāng)于仍然借用了 （在我國刑法規(guī)定中并不明確存在的）正犯概念，這顯然是自相矛盾的。這樣看來，完全也可以說，正犯，包括間接正犯，總體上是個理論概念，其存在并不以立法上的明確承認(rèn)為前提。就像同樣未在刑法典中規(guī)定卻逐漸被我國刑法學(xué)界廣為接受的 “構(gòu)成要件”“不作為”等概念一樣，不能以中國實(shí)定法上未規(guī)定正犯概念為由，而直接否定正犯或間接正犯概念。

第三，在定罪上，基于單一正犯體系而否定間接正犯概念時，存在疑問。一個知道欠缺刑事責(zé)任能力者殺人而給其提供了一把刀的人成立故意殺人罪 （既遂），且還不是間接正犯而是單獨(dú)正犯，這樣的結(jié)論令人不解，即其是如何沒有借助“工具”而是憑借自身的行為 “殺人”的？應(yīng)該說，數(shù)個犯罪參與人之間能否構(gòu)成共同犯罪，并非是在量刑 （或處罰）階段才考慮的問題，正犯與共犯的區(qū)分對于能否認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪具有重要意義。這是維護(hù)構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為的定型性所必需的，而構(gòu)成要件行為的定型性，歸根結(jié)底是罪刑法定原則的要求。上述主張及其在相應(yīng)場合所得出的結(jié)論，會明顯傷害構(gòu)成要件的定型性進(jìn)而傷害罪刑法定原則。

第四，在量刑上，上述單一正犯體系論者宣稱 “以共同參與人個人在整體犯罪中貢獻(xiàn)的大小作為歸責(zé)的基礎(chǔ)”而主張對事實(shí)上僅實(shí)施了幫助行為的有責(zé)任能力者 “酌情給予輕一點(diǎn)的處罰”?？墒牵@種純粹基于學(xué)理而給出的從寬處罰理由，對于司法者的影響力度極為有限；而按照區(qū)分制，在限制從屬性的意義上肯定有責(zé)任能力者與無責(zé)任能力者成立 （不法意義上的）共同犯罪，進(jìn)而認(rèn)為有責(zé)任能力者僅屬于幫助犯，則可以名正言順地為其找到 《刑法》第27條的從寬處罰依據(jù)，從對于司法實(shí)務(wù)的影響力度上來說，也更為直接。

（二）立足于區(qū)分制立場的否定說及其問題

在我國，還有學(xué)者在立足于正犯與共犯的區(qū)分制體系的同時，在行為共同說和限制從屬性說的視角之下，否定間接正犯的概念，主張傳統(tǒng)上按照間接正犯處理的問題，可以分流到狹義共犯或者直接正犯、共同正犯之中，其中利用無刑事責(zé)任能力人 （包括利用未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人和利用精神病人）的場合，利用者一概成立教唆犯?！?〕本文對此同樣不能認(rèn)同。

第一，否定論的一個重要理由，在于我國《刑法》中從第26條到第29條中關(guān)于主犯、從犯、脅從犯與教唆犯的規(guī)定。這種規(guī)定主要是指向量刑，因而被一些學(xué)者解讀為是 “定罪上區(qū)分正犯與共犯，量刑上區(qū)分主犯與從犯”的雙層次犯罪參與體系。既然我國刑法中還有主犯與從犯的規(guī)定，通過形式客觀說界定的共犯 （主要是教唆犯）所面臨的刑罰后果上的不均衡，還可以通過第二層次 “主犯—從犯”的概念區(qū)分，來實(shí)現(xiàn)具體案件中的罪責(zé)刑相適應(yīng)。

但是，區(qū)分制與單一制的爭論，是就 《刑法》分則所規(guī)定的犯罪類型是區(qū)別為正犯與共犯還是一概為正犯，而我國刑法典中的主犯、從犯的區(qū)分是就量刑而言的。正犯與共犯是否區(qū)分是定罪上的問題，是對行為類型、“參與類型”的區(qū)分；主犯、從犯的區(qū)分則關(guān)注的是在共同犯罪中所起的作用，是對 “參與程度”的劃分。兩套區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)指向的完全不是同一層次的問題?；趨^(qū)分制的立場而否定間接正犯概念，實(shí)際上 “沒有區(qū)分處罰根據(jù) （能否處罰）與處罰程度 （如何處罰）這兩個層面的問題”〔7〕，在理論主張上存在缺陷。

第二，在區(qū)分制的前提之下，正犯不同于共犯的特征在于，前者屬于一次責(zé)任，后者則是借助正犯的行為間接地引起了法益侵害，屬于二次責(zé)任。所謂雙層次參與體系的主張者，實(shí)際上也是認(rèn)可這一點(diǎn)，并且肯定間接正犯概念的?！?〕應(yīng)該肯定的是，間接正犯雖然是間接的參與，但在單方面地利用 “他人”這一點(diǎn)上，正好與自己使用道具、動物實(shí)施犯罪的直接正犯具有同樣的意義和性質(zhì)，在規(guī)范意義上，兩者完全可以作統(tǒng)一評價，因而間接正犯不外乎是正犯的一種形態(tài)，是本來的正犯、固有的正犯。〔9〕間接正犯具有正犯性，屬于一次責(zé)任類型，不能通過屬于二次責(zé)任類型的教唆犯等概念消解。

第三，立足于 （部分）犯罪共同說和限制從屬性說時自不必說，即便立足于行為共同說，也不必然導(dǎo)致否定間接正犯概念。行為共同說與間接正犯概念并非注定是互斥的。對此，我國學(xué)者黎宏教授在堅持行為共同說的同時，對于是否要肯定間接正犯概念表現(xiàn)出了耐人尋味的態(tài)度。雖然在與他人合作的論文中，黎宏認(rèn)為間接正犯的概念不必存在 〔10〕，但無論是在該文之前 〔11〕，還是之后的個人獨(dú)著教科書中，黎宏都對間接正犯的概念從正面加以肯定?！?2〕這足可說明問題的復(fù)雜，說明所謂行為共同說與間接正犯概念之間的互斥性，并非是一個不言自明的問題。

第四，主張所謂間接正犯類型，可以用直接正犯或共同正犯、教唆犯或幫助犯來處理，這種所謂的 “分流說”需要說明理由和邏輯。就按照直接正犯或共同正犯處理而言，需要證明相應(yīng)場合的正犯性，對此如在正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上采納形式客觀說會出現(xiàn)問題。所謂形式客觀說，是以構(gòu)成要件對行為的記述為基準(zhǔn)，只有完全符合了構(gòu)成要件中所記述的行為的人才是正犯；與此相對，其他的僅僅是在因果性上存在貢獻(xiàn)的人則必然是共犯。據(jù)此，從純粹事實(shí)而非規(guī)范評價的角度看，未能通過自身的身體動靜造成法益侵害者難以說是符合了構(gòu)成要件，更難以稱為正犯。實(shí)質(zhì)客觀說是附加了行為參與的危險性程度的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)。即正犯者所參與的行為的危險性，比共犯者要大。但即便是采納實(shí)質(zhì)客觀說從而擴(kuò)張了正犯的范圍，也無法回避一個問題：既然肯定了正犯性從而肯定了行為人是正犯，那具體是直接正犯、共同正犯還是間接正犯，又有什么本質(zhì)的區(qū)別？為什么非要堅持稱為 “直接”或 “共同”正犯而非 “間接”正犯？就按照教唆犯或幫助犯處理而言，直白一點(diǎn)說，是在對背后行為人的正犯性論證失敗或者索性放棄論證之后，徑直因其唆使、利用等行為而認(rèn)定為教唆犯等共犯形態(tài)。可是，基于限制從屬性的立場，一定場合下背后行為人按照教唆犯等處理固然有其合理性，但若認(rèn)為 “不構(gòu)成直接正犯就一定構(gòu)成教唆犯 （或幫助犯）”，實(shí)際上就是擴(kuò)張了教唆犯等共犯的成立范圍。這種未經(jīng)充分論證的 “擴(kuò)張的共犯概念”，同樣需要警惕。

正如有學(xué)者所指出的那樣，“不可能將所有的間接正犯均歸入到其他類型的共犯人中，否定說只是列舉了部分現(xiàn)象，而沒有也不可能列舉全部現(xiàn)象”；“僅舉少數(shù)或者部分案例，說明間接正犯可以按教唆犯或者直接正犯、共同正犯論處，在方法論上就不能被接受?！薄?3〕以下僅舉兩例說明上述分流說的問題所在。（1）在幕后者利用被害人自己行為的場合，例如強(qiáng)迫被害人自殺、自傷或者毀壞自己財物時，由于被強(qiáng)迫者作為法益主體的自損行為本身并不違法甚至可能并不符合構(gòu)成要件，主張幕后者成立教唆犯 （或幫助犯），就會和共犯從屬性的基本立場產(chǎn)生矛盾。同時，采納形式客觀說時自不必說，即便采納實(shí)質(zhì)客觀說，認(rèn)為上述場合成立直接正犯就會產(chǎn)生疑問：既然已經(jīng)肯定了正犯性，何不借助已被接受的間接正犯概念順暢說明，反而非要 “規(guī)范地”“實(shí)質(zhì)地”說成是“直接”的。（2）像否定論者那樣，采納共犯限制從屬性的同時又否定間接正犯概念，還會出現(xiàn)“教唆犯對教唆犯具有從屬性”的錯誤結(jié)論。比如，在甲教唆乙去強(qiáng)迫沒有責(zé)任能力的丙傷害丁的場合，就會認(rèn)定乙是教唆犯，進(jìn)而會得出 “甲教唆犯從屬于乙教唆犯”的結(jié)論，明顯不符合各種從屬性的基本含義——因?yàn)閺膶傩越K歸是指教唆犯、幫助犯對正犯的從屬性?！?4〕

第五，假如間接正犯概念是一個新鮮事物，則我國刑法理論和司法實(shí)務(wù)或許沒有必要吸收進(jìn)來，造成已有概念體系的混亂。但事實(shí)上恰恰相反?！耙粋€概念廣為流傳之后，在整個學(xué)界是基本上不可能被廢除的?！薄?5〕既然間接正犯概念已然在中國的刑事司法實(shí)務(wù)中被認(rèn)可和接受，再否定它就需要更充分的實(shí)質(zhì)性理由。一些通常理解的間接正犯類型，與其被分解為直接正犯、共同正犯或者教唆犯、幫助犯而遭受破壞這些概念原本內(nèi)涵、外延這樣的詰問，不如坦然接受間接正犯的概念本身，進(jìn)而明確間接正犯與教唆犯等共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

（三）間接正犯概念的必要性

間接正犯這一概念的必要性，需要從積極、消極兩個側(cè)面上奠定基礎(chǔ)。在歷史上，間接正犯首先是作為一個補(bǔ)充性的概念，從其消極根據(jù)上展開的。即立足于 “自身實(shí)施實(shí)行行為者為正犯”這一限縮的正犯概念，只有在正犯符合了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性這些犯罪成立全部條件的場合，背后者才成立共犯，這種所謂的極端從屬性是以往的通說。這樣的話，在利用無責(zé)任能力人竊取他人財物的場合，對于利用者就無法按照教唆犯處罰。同時，由于利用者也不是通過自己的手直接竊取了他人財物，也不能作為正犯加以處罰，這樣就產(chǎn)生了處罰空隙。為了對此加以填補(bǔ)，作為補(bǔ)充性的概念而提出了 “間接正犯”概念。間接正犯概念的成立，是由于共犯從屬性這一理論前提對于無法成立共犯者不得不當(dāng)作共犯對待，這樣的消極理由占據(jù)重要意義。時至今日，盡管從 “補(bǔ)救角色”出發(fā)的消極理由顯得不那么重要，但間接正犯概念的存在仍有其積極理由。

從積極的根據(jù)而言，間接正犯這一概念之所以必要，“是因?yàn)楫?dāng)間接行為人在規(guī)范上應(yīng)該與直接行為人同等看待的場合，將其作為正犯處理才符合該犯罪的本質(zhì)。這是從犯罪本質(zhì)論出發(fā)的一種認(rèn)識” 〔16〕。確實(shí)，自1975年的西德刑法改正以來，德國刑法典在第25條規(guī)定 “自己實(shí)行犯罪行為，或利用他人實(shí)行犯罪行為者，皆為正犯”。在不具有這種規(guī)定的中國，只要肯定間接正犯的概念，其成立條件定然和直接正犯的場合是一樣的，也不得不依據(jù)刑法分則的條文加以處罰。所以，間接正犯概念以及圍繞其正犯性展開的各種學(xué)說，正是為了從正面論證和說明間接正犯是如何能夠在 “規(guī)范的意義上”和直接實(shí)施了實(shí)行行為的直接正犯等同視之的。

二、間接正犯正犯性判斷的理論比較

間接正犯，在大陸法系國家，比如日本，刑法理論學(xué)說發(fā)展史上很長時間內(nèi)是在與共犯的要素從屬性的關(guān)聯(lián)上加以討論的。雖說這種關(guān)聯(lián)性不容否定，但間接正犯與共犯的要素從屬性終歸是兩個不同問題。間接正犯不應(yīng)從共犯概念的邊界開始討論，而應(yīng)該從正犯概念本身出發(fā)加以考慮。這就是間接正犯的正犯性問題。關(guān)于間接正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，刑法理論的認(rèn)識存在著演變，并且至今也有分歧。

（一）工具理論僅具有輔助意義

就間接正犯的正犯性而言，早期的一種樸素見解和一般性立場是，將被利用者的法律性質(zhì)直接理解為工具，認(rèn)為正像利用工具或自然力不妨礙其屬于行為人自己的行為一樣，從法律的角度來看，利用無責(zé)任能力者這種 “具有靈魂的工具”與利用沒有靈魂的工具并無差異，都可稱為單純的工具。德國的克斯特林、哥爾特達(dá)默、蓋布，日本的瀧川幸辰等都采用這一理論。確實(shí)，只要論證了被利用者作為工具的法律性質(zhì)，間接正犯就應(yīng)該和使用了機(jī)械、器具場合的直接正犯同等對待，在此意義上，工具理論可謂站在了正確的出發(fā)點(diǎn)之上。工具理論 “雖包含了比喻的要素，卻具有妥當(dāng)?shù)膬?nèi)核”〔17〕。工具理論直觀易懂，“工具性，對于人民陪審員等來說，是尤其有用的概念” 〔18〕。而且，即便站在今天的角度來看，通過 “存在故意的工具”“有故意無目的的工具”“有故意無身份的工具”等概念，也更容易對較為復(fù)雜的現(xiàn)象給出形象的說明。

不過令人遺憾的是，這種理論通常僅直觀滿足于被利用者的工具性格，卻未能對之進(jìn)行積極的理論論證，從而被批評為不過是為間接正犯的正犯性 “奠定基礎(chǔ)的消極嘗試”而已?！?9〕進(jìn)一步說，在何種 “法”的觀點(diǎn)、法律角度之中，“有靈魂的工具”能夠和 “沒有靈魂的工具”同樣對待，因何種原因 “動物”和 “人”能作為工具等而視之，正是在這些點(diǎn)上應(yīng)該進(jìn)行積極的說明，而不是作為當(dāng)然的事情不加討論。而且，工具理論之中還存在著這樣的傾向——與利用者的關(guān)系相剝離，僅僅抽象地討論被利用者的法律性質(zhì)。但是否存在工具性，絕非僅根據(jù)被利用者的屬性就能予以規(guī)制、判斷的，其應(yīng)該通過利用者對于被利用者的利用關(guān)系而加以認(rèn)識?？傮w說來，工具理論雖不應(yīng)完全拋棄，但其對于間接正犯正犯性的說明只具有輔助的意義，只能作為其他理論的補(bǔ)充才能體現(xiàn)出具有的價值。

（二）因果論立場的超越

積極探討間接正犯正犯性理由始自因果論的立場。因果論在廣義上可分為條件說和原因說。條件說認(rèn)為所有對結(jié)果發(fā)揮作用的都是條件，其本身無法區(qū)分正犯與共犯，一般與主觀共犯論相結(jié)合，主張只要是基于正犯意思實(shí)施了行為，則不問客觀實(shí)行行為的有無而當(dāng)然理解為正犯。這種極端的主觀見解雖在形式上將間接正犯看作正犯，卻并未展示出任何實(shí)質(zhì)上的理論。原因說立場通常與客觀共犯論結(jié)合，主張所謂正犯是對于犯罪結(jié)果賦予原因的人，共犯不過是對結(jié)果單純賦予條件者而已。但間接正犯是否果真賦予了這樣的 “原因”，原因說未能進(jìn)行更多的理論說明，因而同樣不夠徹底。這一理論中對于原因的理解存在分歧。如認(rèn)為最有力的條件是原因，該行為視為實(shí)行行為或構(gòu)成要件行為；或主張在因果關(guān)系的連鎖環(huán)節(jié)之中，介入了第三人的故意行為等，由該行為進(jìn)一步支配了因果關(guān)系的場合，就能肯定因果關(guān)系的中斷，由于間接正犯不存在這樣的中斷，就應(yīng)該肯定屬于正犯；還有所謂 “溯及禁止”理論，認(rèn)為在自由且有意識地指向引起結(jié)果的條件之前的條件，不屬于原因，在間接正犯的場合，背后者通過自由且無意識的中介者而引起了犯罪結(jié)果的場合，就不能適用溯及禁止理論，背后者也就成了正犯。

總體說來，在論證間接正犯者的正犯性問題上，因果論的思考方法，相對于樸素、直觀的工具理論來說具有一定的意義。但是，“在因果關(guān)系中，區(qū)分原因與條件，這幾乎是不可能的，因此，這一學(xué)說的前提就不得不說是欠妥當(dāng)?shù)摹薄?0〕。而且，進(jìn)一步講，并非僅根據(jù)因果性的存否，即是否屬于最終結(jié)果的 “原因”，就能直接斷定正犯性的有無。比如，即便溯及禁止理論是正確的，也不能直接論證出背后者的正犯性。所謂欠缺溯及禁止的場合，恐怕也僅僅只是推導(dǎo)出背后者正犯性的一個條件而已?！?1〕“正犯”歸根結(jié)底是評價性的法律概念。學(xué)說的發(fā)展趨勢是，必須要超越這樣的因果論主張，進(jìn)展到構(gòu)成要件論的立場上去。

（三）構(gòu)成要件理論：限縮正犯論與擴(kuò)張正犯論的對立

構(gòu)成要件理論登場之后，開始以有無構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為作為正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，作為正犯要素的實(shí)行行為概念不但被定型地把握，而且也逐漸超越早期自然主義的認(rèn)識，開始規(guī)范性理解。這一轉(zhuǎn)向?qū)﹂g接正犯理論也產(chǎn)生了顯著影響，其中引人注目的就是 “限縮正犯論”與“擴(kuò)張正犯論”的對立。

限縮正犯論認(rèn)為，只有未借助他人通過自身之手實(shí)施直接的構(gòu)成要件行為才是實(shí)行行為，實(shí)施該行為者才是正犯，在其根底之中仍然明顯置有自然主義、實(shí)證主義的行為觀。有意識地用規(guī)范的方法對間接正犯進(jìn)行理論說明的，首先是黑格勒 （Hegler）。他認(rèn)為，單純誘致了他人、支援了他人的人，雖沒有直接實(shí)行客觀的實(shí)行行為，但在與被誘致、被支援的人之間具有優(yōu)越性的場合，就能補(bǔ)充其在客觀行為上的欠缺，而被評價為屬于正犯。不過，“優(yōu)越性說”在采用規(guī)范性的評價方法以及超越一直以來的限縮正犯論中的自然主義行為觀的態(tài)度本身雖是正當(dāng)?shù)模皇侵泵鎸?shí)行行為概念，而是僅執(zhí)著于間接正犯的內(nèi)部構(gòu)造，這難以成功。規(guī)范的考察方法，應(yīng)該坦率地指向這樣一點(diǎn)，即表面上并未實(shí)施形式上的犯罪實(shí)行行為的間接正犯，如何能夠說成是與直接正犯者同樣實(shí)施了實(shí)行行為的?！?2〕在界定間接正犯時，小野清一郎采用了 “國民的道義觀念”，瀧川幸辰采用了 “社會生活的一般觀念”這樣的標(biāo)準(zhǔn)，以直接實(shí)施者的行為在 “國民的道義觀念”或者是 “社會生活的一般觀念”看來，能否和自然力、道具、動物同樣看待，作為是否屬于間接正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而且，與貝林等人基于自然主義的行為觀而展開限縮說不同，小野、瀧川的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)側(cè)重于作為社會規(guī)范的法規(guī)的實(shí)體，從規(guī)范的構(gòu)成要件的解釋適用層面上展開。但是，僅憑這些就來判斷間接正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性，恐怕仍然難免抽象。因?yàn)?，無論是 “社會生活的一般觀念”還是 “國民的道義觀念”，其所含的內(nèi)容相當(dāng)寬泛和含混?！?3〕

擴(kuò)張正犯論作為限制正犯論的對立物而出現(xiàn)。這種主張認(rèn)為，對于構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生賦予某種條件者，都是原本的正犯，僅限于在法律作為共犯 （教唆犯、幫助犯）予以規(guī)定的場合，作為原本的正犯的處罰可能性受到限制，在此意義上，刑法中的共犯規(guī)定是刑罰限制事由。從而，實(shí)定法上的正犯是指，除了教唆犯、幫助犯之外的、對于構(gòu)成要件結(jié)果之發(fā)生賦予條件者。如施密特（E.Schmidt）提出，行為人是實(shí)施了與該當(dāng)構(gòu)成要件的犯罪所記述的行為在外觀上一致的行為，還是勸誘他人實(shí)施了這樣的行為，限于其實(shí)施的違法且有責(zé)的舉動實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件、引起了法益侵害的意義上，僅是細(xì)節(jié)的問題而已。間接正犯只是在外部來看、法律上來看與直接正犯有細(xì)微差別，在法律本質(zhì)上則完全一樣。若根據(jù)擴(kuò)張的正犯概念，則間接正犯無非是對于結(jié)果的發(fā)生有責(zé)地賦予了一定條件者而已，由于是不該當(dāng)于現(xiàn)行法上的任何共犯規(guī)定，而當(dāng)然全部成立正犯，而對間接正犯的正犯性就不需要特別的理由?！?4〕但是，針對擴(kuò)張正犯概念存在如下疑問：（1）實(shí)定法上的共犯同時還屬于一般性的或者原本的正犯，這是概念上的混淆。（2）由于其對于正犯的范圍無限定地寬泛理解，會導(dǎo)致輕視刑法的人權(quán)保障機(jī)能；〔25〕（3）置于擴(kuò)張正犯概念之基礎(chǔ)地位的通常是條件說 （等價說），其認(rèn)為所有的參與行為對于犯罪結(jié)果來說都具有同等的原因性，這也是有問題的；（4）由于采納條件說，擴(kuò)張正犯概念容易傾向于以行為人的意思內(nèi)容來區(qū)別正犯與共犯的主觀說，這也是有問題的。至今，擴(kuò)張正犯概念本身幾乎未獲支持。擴(kuò)張正犯論形式上雖是從構(gòu)成要件的觀念出發(fā)的，但實(shí)質(zhì)上卻存在著完全無視這一觀念的傾向，恰恰和條件說的因果論如出一轍。只要立足于傳統(tǒng)的構(gòu)成要件論立場，就應(yīng)該拒絕擴(kuò)張的正犯論，同時也必須避免此種見地之下間接正犯的理論展開。

作為對擴(kuò)張正犯論的反對方，限縮正犯論再次登場。不過，以自然主義的行為觀為出發(fā)點(diǎn)這一點(diǎn)和之前的限縮說雖然一致，但與之明顯不同的是，后期的限制正犯論已經(jīng)放棄了為間接正犯從正犯的角度奠定基礎(chǔ)，而是通過對共犯從屬性的緩和理解，將從來作為間接正犯對待的諸場合，消解于共犯尤其是教唆犯之中。正因?yàn)槿绱?，瀧川幸辰將其稱為 “擴(kuò)張的共犯論”。但是，在評論者看來，限縮的正犯、擴(kuò)張的正犯這一對概念，是有關(guān)正犯與共犯的先后關(guān)系或者是共犯規(guī)定與分則構(gòu)成要件關(guān)系 （是處罰擴(kuò)張事由還是縮小事由）的問題，而沒有涉及正犯的成立條件本身。而且，如是對實(shí)行行為進(jìn)行 “規(guī)范的理解”，就必定有必要對于實(shí)行行為從更為上位的指導(dǎo)理念出發(fā)而奠定 “規(guī)范性”的根據(jù)。但是，通說卻沒有對這一點(diǎn)積極地加以展開?！?6〕

（四）對支配理論的質(zhì)疑

黑格勒在其1929年的論文中，展開了如下的思考。（1）直接正犯與間接正犯原本是異質(zhì)的。直接正犯是因自己實(shí)施實(shí)行行為而成為正犯；間接正犯是作為規(guī)范性的評價，將他人所實(shí)施的實(shí)行行為歸屬為自己實(shí)施的，以此為由而成立正犯。（2）背后者在和行為媒介者的內(nèi)部關(guān)系上具有優(yōu)越性，行為媒介者欠缺一定的犯罪成立要件，而背后者卻具備此要件。以上兩點(diǎn)對于以后的行為支配說產(chǎn)生了巨大影響。

在德國，目的行為論者韋爾策爾 （Welzel）展開了 “目的行為支配”，行為支配說也曾長期以目的行為論為基礎(chǔ)，認(rèn)為間接正犯的正犯性根據(jù)在于利用者對被利用者行為的目的性支配與統(tǒng)制?！?7〕不過，更多的學(xué)者從反對目的行為論的角度主張行為支配說。如羅克辛 （Roxin）以著作《正犯與行為支配》完成了行為支配說。他認(rèn)為，直接正犯的正犯性是由 “構(gòu)成要件該當(dāng)行為的親手實(shí)行”而奠定基礎(chǔ) （實(shí)行行為支配），而間接正犯 “欠缺實(shí)行行為，行為支配僅是依據(jù)背后者對事象予以統(tǒng)治的意志力”（意思支配），兩者 “從構(gòu)造的觀點(diǎn)來看，在本質(zhì)上是異質(zhì)的”，這和前述黑格勒主張的第一個要點(diǎn)相對應(yīng)。而且，就利用了他人錯誤的間接正犯而言，羅克辛認(rèn)為，作為肯定背后者正犯性所必需的行為媒介者的錯誤內(nèi)容而言，理解得極為廣泛，甚至包括了可能回避的違法性錯誤 （但是，限于與實(shí)質(zhì)違法性有關(guān)的錯誤）、與行為媒介者的罪責(zé)本身全無關(guān)系的客體錯誤等，背后者不存在這樣的錯誤是間接正犯的成立要件。這對應(yīng)著前述黑格勒主張的第二個要點(diǎn)。在這些場合，比如行為媒介者陷入了客體的錯誤，若背后者正確認(rèn)識了客體的場合，則背后者成立間接正犯，若背后者也陷入了認(rèn)識錯誤的場合，則背后者僅止于教唆犯。①相關(guān)觀點(diǎn)轉(zhuǎn)引自〔日〕島田聰一郎：《共犯·正犯論的基礎(chǔ)理論》，東京：東京大學(xué)出版會，2002年，第126-127頁。概括來說，根據(jù)羅克辛的主張，直接正犯是行為人親自實(shí)施了構(gòu)成要件行為，具有行為支配；間接正犯是利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程，具有意志支配；共同正犯是通過和其他犯罪人的分工合作，機(jī)能性地支配了犯罪，具有機(jī)能支配。②不過，這并不意味著羅克辛將行為支配作為唯一的正犯原理。與行為支配所成立的“支配犯”（Herrschaftsdelikte）相對，還承認(rèn)依據(jù)其他的正犯原理所成立的“義務(wù)犯”（Pflichtdelikte）。在日本，平場安治教授等也采納了行為支配說。

對行為支配說的主要質(zhì)疑包括：（1）行為支配的概念不明確。（2）行為支配說具有和工具理論同樣的缺陷。（3）行為支配說具有和實(shí)行行為性說一樣的缺陷。（4）行為支配論的具體結(jié)論不盡合理。〔28〕

（五）規(guī)范障礙說與規(guī)范意識說是相通的

規(guī)范障礙說認(rèn)為，所謂規(guī)范障礙是指：“對于有違法性辨識能力的人，只要其對犯罪事實(shí)有認(rèn)識，法秩序就能期待他避免實(shí)施該違法行為而實(shí)施合法行為 （規(guī)范責(zé)任論）。從法秩序的角度看，這種期待可能的人對于實(shí)現(xiàn)犯罪而言，就是 ‘規(guī)范的障礙’?！薄皬囊?guī)范的角度講，意圖利用之他人（被利用者）不成為犯罪實(shí)現(xiàn)的障礙，在這一點(diǎn)上可以區(qū)分間接正犯與共犯?！薄?9〕評論者認(rèn)為，“規(guī)范的障礙說基準(zhǔn)明確，具有分析可能性，下位基準(zhǔn)也有體系化可能，是妥當(dāng)?shù)摹?〔30〕。對規(guī)范障礙說的主要批評是，（1）即使存在規(guī)范障礙，但如果像幫助的工具那樣只有單方的支配、利用關(guān)系，也不妨礙間接正犯的成立。（2）規(guī)范障礙說實(shí)際上是以極端從屬性為前提，不過是將重點(diǎn)放在利用行為的非共犯性上而已。（3）所謂規(guī)范障礙的判斷，其內(nèi)容不明確。此見解雖希望以規(guī)范責(zé)任論來區(qū)分正犯與共犯，但作為區(qū)分準(zhǔn)則只列舉規(guī)范責(zé)任論，顯然不充分?！?1〕

與此類似，也有學(xué)者從被利用者是否具有規(guī)范意識的角度來判斷幕后行為人是否成立間接正犯。如日本學(xué)者大谷實(shí)指出：“只要是具有規(guī)范意識的人，即便是無責(zé)任能力人，也能成為被教唆人。但是，完全沒有規(guī)范意識的人或被作為工具而加以利用的場合，就不是教唆犯而是間接正犯?！薄?2〕我國學(xué)者張明楷也認(rèn)為，“如果采取限制從屬性說，則教唆對象可以是無責(zé)任能力的人；但這里的無責(zé)任能力的人，也必須是具有一定規(guī)范意識的人”，即 “雖然沒有達(dá)到法定年齡，但事實(shí)上具有責(zé)任能力的人”?！?3〕筆者也曾主張，在唆使、引誘未達(dá)刑事責(zé)任年齡者實(shí)施犯罪行為的場合，應(yīng)以被唆使、被引誘者是否對于相應(yīng)行為具有規(guī)范意識為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分教唆犯與間接正犯，而在對規(guī)范意識的存在與否存疑時，則按照 “有利于被告”的原則處理。雖然側(cè)重點(diǎn)有所不同，但這種規(guī)范意識說在本質(zhì)上和規(guī)范障礙說是相通的。

（六）自律的自我決定說陷入自我批評狀態(tài)

近年來，在日本，有通過檢討介在者是否存在 “自律的自我決定”，在欠缺該要件的場合則追究背后者作為間接正犯的 “一次的責(zé)任”，來討論正犯與共犯的區(qū)別。例如，島田聰一郎認(rèn)為，被利用者對構(gòu)成要件的結(jié)果存在自律的決定時，應(yīng)否定背后者的間接正犯性。如果不存在自律的決定，則只要具備相當(dāng)因果關(guān)系，背后者就是間接正犯?！?4〕山口厚也認(rèn)為，充分認(rèn)識、預(yù)見并直接引起構(gòu)成要件結(jié)果的人是正犯，而只是對于結(jié)果的發(fā)生給予間接原因性的背后行為人原則上不具有正犯性。這意味著不能追究故意行為之前的引起結(jié)果的正犯責(zé)任，因而可被稱為溯及禁止論。不過，若是對直接引起結(jié)果的故意行為人具有強(qiáng)制時，也例外地有追溯承認(rèn)故意行為背后的行為人正犯責(zé)任的余地。據(jù)此，在介入他人的行為而引起結(jié)果的場合，應(yīng)分析他人對結(jié)果的答責(zé)性（自律性），若介入者對結(jié)果的發(fā)生能夠排除他人的支配，即具有答責(zé)性的話，則屬于介入者自己引起的結(jié)果。〔35〕在評論者看來，“過去的學(xué)說往往只著眼于背后者的行為性質(zhì)，而此說則根據(jù)自我答責(zé)原理、溯及禁止論從結(jié)果出發(fā)進(jìn)行考察，這是其特色所在” 〔36〕。

有學(xué)者提出，這種自律的自我決定說 “是一種值得傾聽的見解，其解釋論上的結(jié)論也幾乎都值得肯定。不過，為何只有被利用者的故意行為才能允許禁止溯及既往，而過失行為就不能說是自由的意思決定 （自律的決定），還留有這樣的疑問。因而，出于溯及禁止論的正犯與共犯的區(qū)別，以及其能否和因果共犯論 （共犯也基本要像正犯一樣要求和結(jié)果之間的因果關(guān)系）加以調(diào)和，還值得進(jìn)一步探討”〔37〕。也有學(xué)者質(zhì)疑認(rèn)為：“不從背后者的 ‘行為’本身的性質(zhì)檢討出發(fā)來決定各參與者的正犯性與共犯性，這作為解釋論來說是可能的嗎？”〔38〕還有學(xué)者評論認(rèn)為，它與行為支配說未必矛盾，行為支配說也可以提示出下位標(biāo)準(zhǔn)，如自我答責(zé)性的標(biāo)準(zhǔn)。因此，最終也只能是對個案進(jìn)行個別判斷，陷入了自己所批評的那種狀態(tài)。〔39〕

三、間接正犯正犯性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

間接正犯是正犯，但又不同于直接正犯，而是間接的正犯。所以，其既具有直接正犯、共同正犯所具有的 “正犯”性，又具有不同于該二者的 “間接”性。因此，就間接正犯屬性問題的研究，就既需要對其進(jìn)行正犯性、非共犯性的判斷（兩者是一個問題的兩個問法，不能截然分開），又需要對其間接性予以說明。正犯性的判斷，是指正犯與共犯的區(qū)分，即直接正犯、共同正犯、間接正犯三者作為正犯的共同之處，以及此三者與教唆犯、幫助犯作為狹義共犯的不同之處；①共同正犯究竟是正犯還是共犯存在爭議，本文重視其一次責(zé)任性，肯定其屬于正犯。而間接性的判斷，則關(guān)系到間接正犯與直接正犯、共同正犯的不同之處。就正犯性的判斷而言，需要明確其與共犯的不同是一次責(zé)任與二次責(zé)任的不同。這種區(qū)別，即在法益侵害的立場看來，是和最終的法益侵害結(jié)果之間具有明確的、重要的、不可替代的原因力，還是僅具有促進(jìn)作用。正犯性的判斷是積極的判斷而不是消極的判斷，即不是因?yàn)?“不成立教唆犯所以成立間接正犯”，而是因?yàn)槠浞狭苏傅囊螅哂姓感?。就間接性的判斷而言，強(qiáng)調(diào)雖然間接正犯與其他正犯類型一樣都是 “一次責(zé)任”，卻又要突出在介入了第三人或者被害人自身 （統(tǒng)稱 “直接實(shí)施者”）等場合下，由于不能將責(zé)任歸于直接實(shí)施者而由背后者承認(rèn)責(zé)任的形式特征。對于間接正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)來說，尤其需要注意如下方面。

（一）客觀判斷

在進(jìn)行正犯性判斷時，根據(jù)哪些材料進(jìn)行？這首先涉及是根據(jù)行為人的主觀方面判斷，還是根據(jù)客觀方面判斷？強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件定型性的話，會更傾向于限制正犯概念。與之相反，如果以擴(kuò)張正犯概念為出發(fā)點(diǎn)，由于從純粹因果性的視野來看，正犯和共犯都是平等的，無法純客觀地將兩者加以區(qū)別。在學(xué)說史上，也確實(shí)存在所謂的主觀說，以行為人是否具有 “為自己實(shí)施”的意思或者“正犯意思”作為正犯與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但主觀說所立足的條件說 （等價說）本身是存在疑問的。而且，“僅以行為人的意思內(nèi)容這一屬于責(zé)任要素的不明確的內(nèi)容為基準(zhǔn)來區(qū)分正犯與共犯，這是不妥當(dāng)?shù)摹薄?0〕。主觀說不但存在主觀內(nèi)容不明確、易變動、難證明等問題，而且容易導(dǎo)致主觀正犯論，這都和客觀主義刑法觀之間無法調(diào)和。因此，純粹的主觀說目前幾乎無人支持。

有論者認(rèn)為，“在主觀上來說，作為正犯者的‘故意’也是必要的。在行為人的主觀面也影響正犯性的意義上，主觀說也不應(yīng)該完全否定”〔41〕。但是，如果強(qiáng)調(diào)正犯具有正犯的意思、共犯具有共犯的意思的話，就會在結(jié)局上導(dǎo)致 “是正犯人的意思還是共犯人的意思”這種二者擇一的公式，而這一公式卻難說是能夠合理檢驗(yàn)的公式。這樣的基準(zhǔn)，在結(jié)局上就會導(dǎo)致是為了誰的利益而行動的所謂 “利益說”。但是，在犯罪類型之中，也存在為了他人的利益而行動者卻屬于正犯的情形，在這樣的場合，主觀說是不起作用的。比如在“存在故意的幫助的工具”的場合，根據(jù)主觀說，由于其屬于并非為了自己而行動的場合，就會得出不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論來，即原本是通過自己的手實(shí)施、本應(yīng)承擔(dān)完全責(zé)任的人，卻只成立幫助犯。這一點(diǎn)是主觀說的決定性問題。①具體參見耶塞克、魏根特教授的觀點(diǎn)。轉(zhuǎn)引自〔日〕山中敬一：《刑法總論》，東京：成文堂，2015年，第866頁。這樣來說，也應(yīng)該放棄所謂的主客觀統(tǒng)一說，即放棄承認(rèn)行為人的主觀方面對正犯的判斷起輔助、補(bǔ)充作用，而應(yīng)該依據(jù)客觀材料、客觀事實(shí)對于行為人是否具有正犯性進(jìn)行規(guī)范判斷。

（二）實(shí)質(zhì)判斷

在著眼于行為的客觀含義而區(qū)分共犯與正犯時，存在形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說的對立。形式客觀說將實(shí)施了形式上的實(shí)行行為，即該當(dāng)構(gòu)成要件行為的行為人當(dāng)作正犯，而將實(shí)施了實(shí)行行為之外的參與行為的人當(dāng)作共犯。這種觀點(diǎn)更容易和限縮正犯概念結(jié)合起來。而且，在能夠明確單獨(dú)正犯與狹義共犯的區(qū)別這一點(diǎn)上，是值得傾聽的。但是，正如有論者所指出的那樣，“僅憑‘實(shí)行行為=構(gòu)成要件該當(dāng)行為’這一正犯性的形式基準(zhǔn)，在解決包含共同正犯在內(nèi)的具體問題時，是不充分的。比如，搶劫或盜竊的首謀者進(jìn)行望風(fēng)的場合，望風(fēng)不能說是搶劫、盜竊的實(shí)行行為、構(gòu)成要件該當(dāng)行為，首謀者就不會構(gòu)成共同正犯而僅僅成立幫助犯，享受刑罰的必要減輕，這是有疑問的”〔42〕。所以，對正犯性的判斷必須實(shí)質(zhì)進(jìn)行，而不能單憑形式化的 “實(shí)行行為”或 “構(gòu)成要件行為”的有無來判斷是否正犯，也不能像工具理論那樣，單純從外部描述間接正犯的 “形式特征”。實(shí)質(zhì)地考察 “實(shí)行行為”之內(nèi)容的實(shí)質(zhì)客觀說，由此得以主張。

實(shí)質(zhì)客觀說原本是在因果關(guān)系問題上以原因與條件的區(qū)分為前提 （原因說），對于結(jié)果施加原因者為正犯，而僅僅是施加條件者則為共犯，是為了對抗主觀說 （條件說）而主張的。作為區(qū)分正犯與共犯的實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)，其值得傾聽之處在于，“著眼于對于構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)所具有的行為的 ‘危險性’程度這樣的思考方法，以及著眼于行為人對于構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)過程的 ‘支配性’這樣的思考方法。無論是考慮哪個思考方法，著眼于構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)過程中 ‘角色的重要性’，就會得出這樣的結(jié)論：扮演了重要角色的人是正犯或者共同正犯（廣義的共犯），實(shí)施了此外的參與行為的人是共犯 （狹義共犯）” 〔43〕。在這個意義上，對于正犯判斷要實(shí)質(zhì)進(jìn)行，這一點(diǎn)也應(yīng)該形成共識。

（三）實(shí)質(zhì)判斷的視角

在介入了他人的行為而需要判斷背后者是否具有正犯性時，是從幕后者的視角考察，還是從直接實(shí)施者的視角考察？如果著眼于直接實(shí)施者即被利用者的角度，純粹形式地判斷會淪為工具理論，實(shí)質(zhì)性的判斷則會歸為規(guī)范障礙說或稱規(guī)范意識說。如果著眼于背后者即利用者的角度，形式的判斷會歸為實(shí)行行為說里邊的形式客觀說，實(shí)質(zhì)判斷則會歸為實(shí)行行為說中的實(shí)質(zhì)客觀說。在涉及是否成立間接正犯的場合，有無正犯性的判斷歸根結(jié)底是對背后者的規(guī)范評價，在此意義上，著眼于背后者的角度總體上是妥當(dāng)?shù)?。但與此同時，在立足于背后者的立場、以實(shí)質(zhì)客觀說為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷時，又不可回避對介入者（第三人或者行為人本人）行為的法律屬性進(jìn)行規(guī)范評價，在此意義上，只有實(shí)質(zhì)性考慮背后者和介入者之間的相互關(guān)系，才能判斷背后者行為的性質(zhì)，才能得出結(jié)論，法益侵害的結(jié)果是能夠第一次地歸屬于背后者、直接實(shí)施者的行為在規(guī)范評價上缺乏意義，還是相反，應(yīng)該將法益侵害結(jié)果首先即第一次地歸屬于直接實(shí)施者，背后者僅應(yīng)該第二次地承擔(dān)共犯的責(zé)任。

（四）行為支配說與其他學(xué)說的關(guān)系

行為支配理論考慮了背后者和直接實(shí)施者之間的對應(yīng)關(guān)系，在其理論方向上是正確的。將背后者與直接實(shí)施者之間是否存在支配關(guān)系作為判斷背后者是成立間接正犯還是狹義共犯 （教唆犯或者幫助犯）的標(biāo)準(zhǔn)時，則通常在直接實(shí)施者開始實(shí)施構(gòu)成要件時才可能肯定這種支配關(guān)系的存在，由此才能肯定間接正犯的著手。

不過，總體上接受行為支配說并不意味著其他理論全無合理成分。比如，行為支配和工具理論之間，不過是實(shí)質(zhì)和形式，或者說判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷結(jié)論之間的關(guān)系?？隙诵袨橹涞膱龊希簿偷贸隽酥苯訉?shí)施者屬于背后者的工具的結(jié)論。再比如，由于 “實(shí)行行為”的概念必須實(shí)質(zhì)理解，“所以，也可能表現(xiàn)為，行為人本人需要在一定程度以上支配了結(jié)果的發(fā)生。在此意義上，這 （實(shí)行行為說）和 ‘支配了行為的人是正犯’這種行為支配說之間，也沒什么實(shí)質(zhì)性的差別” 〔44〕。又如，行為支配說和規(guī)范障礙說之間，也有密切關(guān)聯(lián)?，F(xiàn)在的通說認(rèn)為，故意犯的實(shí)行行為與過失犯的實(shí)行行為在內(nèi)容上有所差別。確實(shí)，就實(shí)行行為的概念來說，無論故意犯還是過失犯，都可能用客觀的 “危險”概念加以說明。但正如一些學(xué)者指出的那樣，故意犯的實(shí)行行為，需要沒有介入存在規(guī)范障礙的內(nèi)容，而過失犯中的實(shí)行行為，在介入了規(guī)范障礙的場合也有可能肯定其實(shí)行行為性。所以，為了便于理解，可以這樣說，在故意犯的場合，為了說明其實(shí)行行為性即正犯性而使用 “行為支配”概念，這和過失犯場合的實(shí)行行為性是不同的。在此，使用 “行為支配”這個概念的場合，是為了表明未導(dǎo)致介入規(guī)范障礙的故意犯的實(shí)行行為性，也就是說，為了肯定故意犯的行為支配，就必須肯定在事前的危險判斷之時，存在行為人的危險創(chuàng)出行為 （實(shí)行行為），而并不存在稱為規(guī)范障礙的他人的行為。〔45〕可見，在具體判斷是否存在行為支配時，“規(guī)范障礙”或者 “規(guī)范意識”的概念具有重要的意義。