杜文俊 陳 超

改革開放以來，執(zhí)政黨開展了一系列的反腐敗斗爭，最為關注的是在刑事立法方面。發(fā)展至今，歷經(jīng)6次較為集中的立法修正，看似繁榮的立法，似乎中國已進入“制度反腐”的新時期，實際上這只是中國改革開放后刑法在經(jīng)濟發(fā)展背景下走向外延擴張的一個縮影。①參見孫國祥、魏昌東：《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第87-98頁。根據(jù)最高人民檢察院各年工作報告，在2008年-2012年5年間全國檢察機關共立案偵查各類職務犯罪案件165787件218639人，而在2013年-2017年5年間，這一數(shù)字變?yōu)?54419人，較前5年上升16.4%。②根據(jù)歷年最高人民檢察院工作報告中的數(shù)據(jù)統(tǒng)計計算得出。一方面，數(shù)字的增長可能是源于十八大以后，黨中央堅持反腐敗無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍的決心以及國家對于腐敗治理能級的提升，但從另一方面更反映出過去的腐敗立法修正并未真正有效地遏制腐敗犯罪的發(fā)生，腐敗立法出現(xiàn)疲弱的態(tài)勢，折射出腐敗立法頻繁修正與腐敗增量依舊的嚴峻現(xiàn)實?；谵D型期的腐敗治理，有學者對我國的反腐敗立法的徑路作出分析，進而認為現(xiàn)代化進程中的腐敗犯罪存在兩種立法模式：“外延擴張式”和“內(nèi)涵修復式”，并且以從“外延式”走向“內(nèi)涵式”為主要演進路徑。所謂“外延擴張式”，即刑法通過調(diào)整犯罪主體的范圍、增加犯罪行為的類型、改進犯罪構成要件要素等來實現(xiàn)刑法的規(guī)制目的。所謂“內(nèi)涵修復式”，即以對價關系為核心，對刑法的評價基點、罪刑關系、構成要件要素3個方面進行修復來實現(xiàn)反腐敗刑法治理能力的“內(nèi)在爆破”。筆者認為“內(nèi)涵式修復”立法徑路的提出對處于腐敗治理拐點的中國而言，具有極強的現(xiàn)實意義。當前中國反腐敗犯罪的法律規(guī)范“瘋長”，腐敗犯罪也同時出現(xiàn)新的特征，層級日益高位化、數(shù)額記錄日益巨額化、年齡日益年輕化、案件數(shù)量日益激增，“立法不斷地進行犯罪化，但腐敗犯罪立法整體運行效果并未達到應有水平，腐敗犯罪的內(nèi)涵揭示不足，是40年來腐敗治理的效果并不理想的重要原因?！睂Υ?，筆者深以為然，“內(nèi)涵式修復”路徑對于破解當前腐敗治理的難題極具啟發(fā)意義，并就此著重對于貪污賄賂犯罪內(nèi)在罪刑配置關系展開分析，以期通過貪污賄賂犯罪刑罰配置重構為突破點，推動我國反腐立法的深入研究。

一、貪污賄賂犯罪刑罰配置的當代困境

現(xiàn)代刑法中，“罪刑相適應原則”是重要的基本原則，早在貝卡利亞時代，他就認為不同程度危害性的犯罪，就“需要由一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯”①[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第81頁。，但是在刑法理論和實踐中，實現(xiàn)犯罪和刑罰的精準對應，是刑法學界一直無法妥善解決的問題，原因在于犯罪是侵害法益或者是違反規(guī)范的行為，而刑罰則是國家對此施加的法律制裁，兩者的本質(zhì)具有天壤之別。但隨著社會發(fā)展的需要，關于刑罰如何配置的理論逐漸完善。所謂刑罰配置，或者稱之為“刑罰分配”“配刑”②邱興?。骸蹲锱c罰講演錄》（第1卷），中國檢察出版社2000年版，第113頁。等，實際上就是如何通過具體的刑種、刑量、刑度的選擇使刑罰能夠與各類犯罪及具體犯罪人相對應。③參見蔡一軍：《刑罰配置論綱》，吉林大學2009年博士論文，第1頁。筆者認為刑罰配置可以引入靜態(tài)和動態(tài)的分析視角加以考量，所謂靜態(tài)的刑罰配置，即立法對于犯罪行為的匹配和規(guī)定；所謂動態(tài)的刑罰配置，即刑罰的適用過程，通過刑罰配置的“動靜結合”實現(xiàn)刑法規(guī)制的目的。當前我國貪污受賄犯罪的立法修正正是因為偏向外延式立法，忽視了內(nèi)涵修復，尤其是缺乏對于刑罰配置的足夠理性的重視和審視，導致反腐敗斗爭循環(huán)往復，難以切中要害。筆者通過分析認為，在目前立法的現(xiàn)實視閾下，貪污賄賂犯罪的刑罰配置，主要存在兩方面的問題，其一是刑罰配置的靜態(tài)失衡，具體表現(xiàn)在刑度設計內(nèi)外失調(diào)，刑種類型立法缺位，刑罰梯度銜接不暢；其二是刑罰配置動態(tài)斷裂，具體表現(xiàn)為量刑輕緩不合理；執(zhí)行寬宥不嚴格。

（一）刑罰配置的靜態(tài)剖析

靜態(tài)分析④參見[美]克拉克：《財富的分配》，陳福生、陳振驊譯，商務印書館2011年版，第381頁。，是來源于經(jīng)濟學的分析方法，重視分析經(jīng)濟現(xiàn)象的均衡狀態(tài)以及有關的經(jīng)濟變量達到均衡狀態(tài)所需要具備的條件而不涉及達到均衡狀態(tài)的過程，因此，有人稱之為是一種沒有時間變量的分析方法。筆者借用此概念，刑罰的靜態(tài)配置，即立法者通過刑法對具體犯罪所配置的刑罰，從而實現(xiàn)刑罰對犯罪規(guī)制的機能。根據(jù)刑罰配置的一般原理，對貪污犯罪罪刑規(guī)范犯罪規(guī)制能力產(chǎn)生直接影響的因素有三：刑度設計、刑種類型以及刑罰梯度。

1.刑度設計內(nèi)外失調(diào)

刑罰幅度，即法定刑幅度，是指“立法上對具體犯罪所投入的刑罰量，是保持法定刑中量的穩(wěn)定性的界限?！雹葜芄鈾?《法定刑研究：罪刑均衡的建構與實現(xiàn)》，中國方正出版社2000年版，第140頁。刑罰幅度是立法者在刑罰配置時面臨的首要問題，法定刑幅度的合理配置是實現(xiàn)罪刑相適應原則的根本要求。一般而言，刑度設計涉及兩個方面的問題，一是宏觀上確定刑罰評價對象，二是微觀上確定刑罰評價的標準。①參見魏昌東:《中國刑法懲治貪污賄賂犯罪罪刑規(guī)范立法運行效果考察》，《刑法論叢》2009年第4期。評價對象以特定行為侵害社會的法益性質(zhì)為根本區(qū)分；評價標準則是刑法對特定行為的容忍標準，包含最低容忍基點（起刑點）和提高刑罰適用基點（升刑點）。當前貪污賄賂犯罪刑罰配置的刑度問題主要集中在第二層次，具體而言：

（1）最低容忍基點。2015年《刑法修正案（九）》出臺，修改了貪污罪、受賄罪法定刑，將原有的定罪量刑模式從“具體數(shù)額模式”修改為“概括數(shù)額+情節(jié)模式”，取消了原有立法的數(shù)額論，但隨后最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，迅速填補了《刑法修正案（九）》的“留白”，并且將貪污受賄罪的3檔法定刑的數(shù)額起點規(guī)定為3萬元、20萬元、300萬元②最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，貪污或者受賄在3萬元以上不滿20萬元的，認定為“數(shù)額較大”，20萬元以上不滿300萬元的，應當認定為“數(shù)額巨大”，300萬元以上應當認定為“數(shù)額特別巨大”。，相較于原來相對應的數(shù)額分別提高了6倍、4倍、30倍，此解釋一出，備受爭議的一點是，同為非法占有財物，國家工作人員的起刑點是3萬元，而普通公民的起刑點則為1000元。③最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”分別為1000元至3000元以下、3萬元至10萬元以下、30萬元至50萬元以上。根據(jù)“兩高”相關負責人發(fā)布的該解釋的權威說明，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展變化，1997年《刑法》所確定的定罪量刑標準已不適應這種發(fā)展變化。持肯定意見的學者認為修改后的標準充分地反映了我國“從嚴治吏”的刑法理念。④學者認為在擾亂社會秩序以及引發(fā)公眾恐慌心里程度上，基于經(jīng)濟社會水平發(fā)展調(diào)高貪污定罪量刑標準，不會引起社會恐慌；數(shù)額提高并非“絕對數(shù)額論”。參見劉憲權：《貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標準體系化評析》，《法學》2016年第5期。也有學者對此觀點進行了反駁⑤參見謝杰：《貪污賄賂犯罪治理的制度優(yōu)化與規(guī)則補充——基于對最新司法解釋的法律與經(jīng)濟雙面向反思》，《政治與法律》2016年第6期。。筆者比較贊同后者，原因有二，一是罪刑規(guī)范不僅表明國家對特定的危害行為的否定態(tài)度，更是國家對特定犯罪的容忍程度，其內(nèi)在應當反映一般國民的預期和道德情感。誠言數(shù)額標準的提高有一定的刑事政策的考慮，但是應當作出充分而令人信服的回應和解釋，否則必然產(chǎn)生社會公眾對司法不公、“竊鉤者誅、竊國者諸侯”的質(zhì)疑。二是當前國內(nèi)刑法學界對于貪污賄賂犯罪罪刑規(guī)范體系有“嚴而不厲”⑥參見張兆松：《實然與應然：我國腐敗犯罪預防策略省思》，《刑法論叢》2017年第3期。和“嚴而又厲”⑦孫國祥：《我國懲治貪污賄賂犯罪刑事政策模式的應然選擇》，《法商研究》2010年第5期。，標準數(shù)額的提高無疑也與嚴格的刑事法規(guī)相違背。

（2）刑罰提高適用基點。法定刑設置應當遵循均衡性原則，即重罪重判、輕罪輕判，⑧參見[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第81頁。是罪刑相適應的題中應有之義。我國現(xiàn)行《刑法》第386條規(guī)定：“對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰?！睆倪@一規(guī)定反向推衍，必然得出貪污罪和受賄罪兩個犯罪行為通過各自行為所有表現(xiàn)方式集中彰顯出來的社會危害性是相同的，至少具有某種完全的同一性，否則難以解釋為何按照完全相同的法定刑處罰。⑨參見于雪婷：《受賄罪法定刑設置研究》，法律出版社2013年版，第56頁。從立法功利主義出發(fā)可能有一定合理性，但是從法理上，貪污罪和受賄罪在保護法益、不法內(nèi)涵、責任程度、量刑情節(jié)上的不同，采取并軌式的法定刑設置必然導致量刑不公問題①參見姜濤：《貪污受賄罪的法定刑應當區(qū)分》，《政治與法律》2016年第10期。，特別應當注意，受賄罪保護的法益是國家工作人員職務的廉潔性，法益的抽象性并不存在可量化的具體對象，然而當前的并軌式的刑罰配置模式，一方面使抽象法益保護陷入以數(shù)額為起刑點標準，無法體現(xiàn)刑法對此法益“無最低容忍態(tài)度”，另一方面賄賂數(shù)額的多寡并不能體現(xiàn)公權力受損的程度，將數(shù)額與法定刑升格強行對等，無法充分實現(xiàn)刑罰的規(guī)制機能。②參見孫國祥、魏昌東：《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第130頁。

2.刑種類型立法缺位

刑法基本理論中，每一個具體犯罪都應當配置與其行為的社會危害性相當?shù)姆ǘㄐ?，在現(xiàn)代各國刑法中，毫無例外地要在總則中對刑罰種類作出規(guī)定，從而為罪刑均衡關系的順暢實現(xiàn)奠定基礎。③參見周光權：《法定刑研究：罪刑均衡的建構與實現(xiàn)》，中國方正出版社2000年版，第90頁。我國刑法總則規(guī)定了生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑和資格刑，多元化的刑種類型基本反映了立法的發(fā)展趨勢。然而在貪污賄賂犯罪中，刑種設置問題應當深入審視。

（1）死刑配置的爭議。貪污賄賂犯罪的死刑是歷來爭議最為明顯的，主要有“嚴打說”④參見夏勇：《搞一次專門針對貪官的嚴打》，《方圓法治》2006年5月15日；陳杰人:《除了死刑，拿什么遏制腐敗》，《南方日報》2010年4月16日?！皬U除說”⑤參見唐薇頻：《高院院長建議廢除貪污受賄罪死刑》，《廉政瞭望》2006年第6期。“階段廢除說”⑥參見儲槐植：《議論死刑現(xiàn)代化》，《中外法學》2000年第5期；孫國祥、魏昌東:《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第201頁。這幾位學者都主張必然要廢除死刑，但是鑒于當前我國的現(xiàn)實國情，死刑仍然具有一定的威懾作用，可以分階段廢除。，筆者認為，“階段廢除說”在當前的中國更有合理性，一則是死刑的廢除是必然趨勢。從貝拉利亞時代就對死刑進行了深刻的批判“任何人都沒有放棄自己生命的權利，因為這是天賦的權利，任何人都不能通過契約把生死與奪的大權交給他的統(tǒng)治者，社會契約不贊成死刑?！雹遊意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第47頁。中國歷朝歷代都遵循用“重典治世”的刑法觀，在刑法典中一直保留死刑，但是進入新世紀以來，貪污賄賂死刑的立法成為我國必須面對的現(xiàn)實困境。一方面與國際接軌的尷尬，中國簽訂的《公民權利和政治權利國際公約》第6條第2項：“判處死刑只能是作為最嚴重的罪行的懲罰?！保碎g“最嚴重的罪行”應當是“致命的或者其他極其嚴重之結果的故意犯罪”，以貪污、賄賂犯罪為代表的貪利型犯罪理所應當?shù)乇慌懦谕?。二則是實際效用的困境。重刑的配置主要是依賴其威懾作用，然而正如前文所述，刑罰死刑配置予以貪污賄賂犯罪的規(guī)制并未取得應有的成效，反而死刑在適用中逐漸虛置，淪為“象征性立法”。

（2）有期徒刑的問題。當前國內(nèi)對于無期徒刑與死刑在刑罰設置上的研究，比如，高銘暄、樓伯坤《死刑替代位階上無期徒刑的改良》、謝望原《我國刑罰制度的主要缺陷與改革》都能得出一個共識，即有期徒刑與無期徒刑、死刑之間在嚴厲性上相差太大，存在輕重不協(xié)調(diào)。一方面有期徒刑與無期徒刑、死緩的差距過小，另一方面死刑立即執(zhí)行與死緩之間刑罰輕重差距過小，使得刑罰體系缺乏平穩(wěn)上升的應然趨向，不利于構建嚴厲程度梯次銜接的刑罰體系。

3.刑罰梯度銜接不暢

貝卡利亞對于刑罰梯度曾有過經(jīng)典的論述：“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力?！雹賉意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第79頁。因此貝卡利亞根據(jù)犯罪行為的社會危害性程度，構建了“一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯”②同注①，第81頁。正如李潔教授所言：“不均衡的刑罰意味著相同情況異樣處理，違背最起碼的形式公正，當然更談不上實質(zhì)的合理性。不均衡的刑罰使刑罰失去了法的性質(zhì)而成為一種任性，無論這種任性是以何種名義實施的，都不能成為公正的表現(xiàn)?！雹劾顫崳骸墩撟镄谭ǘǖ膶崿F(xiàn)》，清華大學出版社2006年版，第80頁。一般而言，刑罰梯度對犯罪的規(guī)制，通過兩項具體標準而實現(xiàn)，一是不同危害程度行為的刑罰梯度標準。二是同種危害行為的刑罰梯度標準。④參見孫國祥、魏昌東：《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年，第286-287頁。對于前者，正如前文所述，當前受賄罪與貪污罪的刑罰設置并軌模式，是立法功利主義的體現(xiàn)，但從法理而言，不利于刑罰體系的協(xié)調(diào)和規(guī)范統(tǒng)一，弱化積極犯罪規(guī)制效果。貪污賄賂犯罪在第二個標準上體現(xiàn)更為突出，即自然人犯罪與單位犯罪的刑罰梯度的差異，比如，受賄罪法定刑設置是3檔，3年以下有期徒刑、拘役；3年以上10年以下有期徒刑；10年以上有期徒刑、無期徒刑，極其嚴重可能是無期徒刑或者死刑。而相對應的單位受賄罪給予單位負責人和直接責任人員的刑罰配置是5年以下有期徒刑、拘役，立法基于犯罪主體的差異而設定相差懸殊的法定刑，一則為受賄罪的犯罪分子開拓了更廣闊的法外空間；二則直接違背了罪刑關系的一般原理，對于刑法犯罪規(guī)制能力產(chǎn)生極大的影響。

（二）刑罰配置的動態(tài)考察

與靜態(tài)相匹配，即動態(tài)分析，即在分析中考慮一系列的時間和發(fā)展的要素，以分析經(jīng)濟現(xiàn)象達到均衡的整個過程。傳統(tǒng)的刑罰分配起源于費爾巴哈，他提出：“讓每一個人直到其行為之后必然有一個惡在等待著自己……因此，為了建立這種惡與侮辱之間的必然聯(lián)系的一般信念，必須在法律上將這種惡作為行為必然后果加以規(guī)定（法定的震懾）……由國家通過法律規(guī)定并依據(jù)該法律科處的惡便是惡俗刑罰。刑罰的必要性的根據(jù)以及刑罰存在的根據(jù)……是消除人們內(nèi)心的違法動機。”⑤[德]安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010年，第28～29頁。邁耶則明確提出：“刑事活動分為刑的規(guī)定、刑的量定與行刑三個階段……”⑥邱興?。骸段鞣叫塘P一體論的九大模式》，《湖南省政法管理干部學院學報》2001年第1期。，使刑罰的執(zhí)行納入到刑罰分配的范疇加以考量。貪污賄賂犯罪具體而言存在以下問題：

1.量刑輕緩不合理

量刑即刑罰的裁量，是指依法對犯罪人裁量刑罰。具體而言，審判機關在查明犯罪事實，認定犯罪性質(zhì)的基礎上，依法對犯罪人裁量刑罰的審判活動。通說認為：“量刑就是依法確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多種刑罰，并決定所判處刑罰是否立即執(zhí)行的審判活動。”⑦高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第250頁。我國《刑法》第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處”，即必須“以犯罪事實為根據(jù)”“以刑事法律為準繩”。當然我國貪污賄賂犯罪的定罪量刑在《刑法修正案（九）》中，出現(xiàn)了很大轉折，在“去數(shù)額中心化”“拉開量刑檔次”“刪除交叉刑”等方面具有很積極的意義，然而立法的修改成效始終需要通過實踐才能知曉，因此我們可以將視角從理論拉向?qū)嵺`，用數(shù)據(jù)予以回應。

目前，關于貪污賄賂犯罪量刑情況的實證研究很多，筆者梳理了期刊網(wǎng)上核心期刊的所有文章，以2015年《刑法修正案（九）》頒布為節(jié)點，總體上分為兩類：第一類為選取數(shù)據(jù)為《刑法修正案（九）》頒布以前，比如宋云蒼、林竹青、李琴、孫超然、過勇等選取的案例樣本為2015年以前的貪污賄賂案件①宋云蒼：《貪污受賄案件罪刑均衡問題研究》，數(shù)據(jù)為2002年-2005年7月間的1500余件貪污賄賂案例；林竹青：《受賄罪數(shù)額權重過高的實證分析》，數(shù)據(jù)為2015年前644份案例；李琴：《職務犯罪量刑輕緩化的實證分析——基于24個地區(qū)34家法院210份判決書樣本的考察》，數(shù)據(jù)為2013年7月1日-2014年3月20日生效的職務犯罪案件一審判決書210份；孫超然：《論貪污罪、受賄罪中的情節(jié)——以高官貪腐案中裁判考量因素的實證分析為切入點》，1991年-2015年8月副省部級以上官員貪腐類犯罪案例；過勇：《貪污賄賂案件刑事量刑實證研究》，數(shù)據(jù)為1997年現(xiàn)行刑法實施以來至2014年12月31日所有貪污受賄案件刑事判決書。。第二類為數(shù)據(jù)橫跨2015年《刑法修正案（九）》，比如褚紅麗、南京市秦淮區(qū)檢察院課題組等，基本上是涵蓋了2015年前后的貪污賄賂案件。②褚紅麗：《刑期與財產(chǎn)雙重約束下的腐敗懲罰——2015年刑法修改的實證分析》，數(shù)據(jù)為2014—2016年中國各法院公開的貪污罪和受賄罪一審刑事判決書，刑法修改前12906份，刑法修改后6269份；南京市秦淮區(qū)檢察院：《貪污受賄犯罪量刑情況的實證分析》，數(shù)據(jù)為2010年至2017年全國各地基層法院審理的貪污受賄案件800個案例。筆者在梳理分析這些貪污賄賂犯罪的實證分析文章后，發(fā)現(xiàn)無論是樣本形態(tài)的大小，抑或是樣本的時間跨越期限，其得出的結論具有很明顯的共性：一是貪污賄賂犯罪量刑趨輕緩，自首、立功等情節(jié)適用寬松等，緩刑適用率偏高；二是刑罰量刑失衡嚴重，數(shù)額類似刑罰不同，數(shù)額不同刑罰相同；三是量刑數(shù)額權重固化，唯數(shù)額論觀念深入司法人心。當然《刑法修正案（九）》之后，刑罰適用上監(jiān)禁刑邊際效應遞減現(xiàn)象依然存在，但是相比以前有所緩解，同時財產(chǎn)刑適用率增高也是在轉折點之后的一大亮點。當然筆者無意有所指向，只是想說明，實證分析的樣本可能在一定程度上存在偏執(zhí)，但不同的時間區(qū)間，不同的樣本量選取的方式，不同的論證思路，如果都能夠得出相同或相似的結論，是否也能說明當前我國貪污賄賂犯罪的刑罰量刑依然存在比較廣泛的完善空間。

2.執(zhí)行寬宥不嚴格

如前所述，刑罰是最嚴厲的強制性制裁方式，而執(zhí)行，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典的解釋》即實施；實行。③中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》（第6版），商務印書館2012年6月版，第1669頁。刑罰執(zhí)行即執(zhí)行機關對審判機關依據(jù)刑事法律對罪犯所施行的法律制裁給予實施及在實施過程中的變更。集中反映到貪污賄賂犯罪的執(zhí)行，有學者認為存在“重定罪，輕量刑”④參見陳國慶：《刑事司法指南》，2015年第4集。，筆者極為贊同，并且認為在職務犯罪中更具有“更輕執(zhí)行”的取向。當然筆者所認為的“更輕執(zhí)行”特指在貪污賄賂犯罪刑罰執(zhí)行過程中執(zhí)行變更過于寬宥，特別是在減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行這3方面表現(xiàn)得尤為明顯。筆者暫時沒有具體的數(shù)據(jù)以反映貪污賄賂犯罪刑罰執(zhí)行變更中寬宥不嚴格的論據(jù)，但是從目前我國減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行的相關制度缺陷可以略窺一二。

具體而言在于，首先，法院審理把關不嚴。缺乏“減假暫”公開審查程序。2014年《最高人民法院關于減刑、假釋案件審理程序的規(guī)定》中沒有規(guī)定減刑假釋案件開庭公開審理，只是要求將開庭審理的形式性要件進行公告。不公開裁斷，庭審淪為形式，使得公眾對于腐敗犯罪的執(zhí)行一度處于模糊的心理。其次，檢察監(jiān)督滯后乏力。鑒于當前檢察監(jiān)督主要以派駐檢察室負責，人員限制，不僅要負責監(jiān)管場所學習、生活、活動的監(jiān)督，還要負責眾多文案的填寫，案多人少矛盾尤為突出。最后，監(jiān)所執(zhí)行權力異化。監(jiān)區(qū)、崗位分配不透明，易受人情關系影響，執(zhí)行機關對于罪犯減刑假釋的呈報具有很大的決定權，實踐中權力異化現(xiàn)象明顯，比如，有學者就統(tǒng)計過某市2011年至2013年“三類犯罪”平均假釋率是普通犯罪假釋率的4.48倍①參見陳雷：《當前司法中減刑、假釋的嚴重問題及檢察監(jiān)督對策——以浙江省H市“三類罪犯”為例》，《廣東行政學院學報》2015年第2期。，其差異值得深思。

二、貪污賄賂犯罪刑罰配置重構的理論證成

基于當前貪污賄賂刑罰配置罪刑關系的靜態(tài)失衡以及動態(tài)斷裂問題，以此構筑的貪污賄賂的刑罰網(wǎng)絡已不足以有效規(guī)制貪污賄賂犯罪的現(xiàn)實。貪污賄賂犯罪作為典型的貪利性法定犯罪②學界關于貪污賄賂犯罪是否為法定犯有兩種觀點，“肯定說”認為貪污賄賂犯罪屬于法定犯，因為貪污賄賂犯罪實際上屬于在工業(yè)化和城市化背景下發(fā)生的新型犯罪的代稱，參見趙寶成：《法定犯時代的犯罪對策》，《山東警察學院學報》2016年第5期?！胺穸ㄕf”認為貪污賄賂犯罪不屬于純正的法定犯，因其即使具有前置的法律規(guī)范，但是對貪污賄賂犯罪追究刑事責任的依據(jù)并非是由行政不法所決定，而是由國家機關工作人員性質(zhì)的廉潔性決定。參見孫萬懷：《法定犯拓展與刑法理論取代》，《政治與法律》2008年第12期。筆者較為贊同“肯定說”，順應時代的法定犯罪觀，并非完全無涉?zhèn)惱淼赖拢菑男姓芾斫嵌?，具有雙重違法性，并且專業(yè)性比較強的犯罪，從這一意義上看，貪污賄賂犯罪屬于法定犯的范疇。，隨著我國進入法定犯時代，“法定犯罪觀”的逐漸確立，基于法定犯罪本質(zhì)特征基礎之上，法定犯罪的刑罰配置的二元結構構建是應對法定犯時代犯罪問題的最佳路徑選擇。

（一）順應時代的“法定犯罪觀”

早在啟蒙時代，加羅法洛就提出了犯罪從本質(zhì)意義上可以分為自然犯和法定犯的觀點，自然犯罪，違反的是人類兩種基本的利他情操即憐憫情操（Pity）和正直情操（Probity）而實施的犯罪行為，最典型的比如殺人、傷害、搶劫、盜竊、強奸、放火等犯罪。違反憐憫情操，導致暴力犯罪；違反正直情操，導致財產(chǎn)犯罪。這些犯罪在任何時代任何法律背景下，本質(zhì)上都是惡，屬于“真正的犯罪”，即本質(zhì)的惡。法定犯罪，僅僅因為違反法律強制性規(guī)定才屬于犯罪，比如走私、偷稅漏稅等。這些行為在本質(zhì)上不具有惡的屬性，是否屬于犯罪，取決于不同國家或地區(qū)、不同文化背景下的法律規(guī)定。此為“禁止的惡”。③參見[意]加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996年版，第19頁以下。當然，加洛法羅其本意在于擺脫刑法教義學的研究局限，力求在刑法之外構建犯罪的非法律定義，更為重要的是這一行為分類的實質(zhì)是立足于傳統(tǒng)自然犯罪觀基礎之上，關注自然犯罪行為的實施者和“法定犯罪”行為的實施者之間的區(qū)別，從而為區(qū)分真正犯罪人和非真正犯罪人提供幫助，因此傳統(tǒng)的自然犯·法定犯建構的理論根基是行為人刑法，側重于對行為人的關注，然而，在當前古典學派的行為刑法觀在理論界占據(jù)統(tǒng)治地位的背景下，自然犯·法定犯理論的研究立場和語境似乎發(fā)生了重大的切換，因此一度有學者認為當前關于法定犯與自然犯的研究是“掛羊頭，賣狗肉”。④參見米傳勇：《加羅法洛：自然犯與法定犯理論研究》，法律出版社2017年版，第85頁。筆者認為，盡管法定犯提出的理論背景是源于傳統(tǒng)的自然法犯罪觀，與當前刑法主流話語存在差異，但自然犯罪和法定犯罪兩個概念在現(xiàn)代社會仍具有重大的界分價值。就像有學者所言，自然犯和法定犯的區(qū)分是基于行為人刑法的基礎之上的，在當前行為刑法廣受認同的背景下未必完全合理，但是自然犯罪和法定犯罪兩個概念如今仍可借用，兩者可以分別作為傳統(tǒng)暴力犯罪與財產(chǎn)犯罪和工業(yè)化、城市化背景下大量發(fā)生的新型犯罪的別稱。①參見趙寶成:《法定犯時代的犯罪對策》，《山東警察學院學報》2016年第5期。亦即，隨著社會與法的現(xiàn)代化，社會生存與人類生活所面臨的風險極具增多，法律上犯罪形態(tài)發(fā)生了結構性的變化，刑法從傳統(tǒng)上規(guī)制自然犯罪為主向法定犯規(guī)制側重的趨勢日益明顯，法定犯不是作為界定非真正犯罪人的標準，而是衍生為刑法中與自然犯罪的相對應的，并且在犯罪主體、違法性認識、行為方式、社會危害性等諸多方面相差異的犯罪類型，可以說，在行為刑法與風險社會刑法觀的深刻影響下，法定犯罪觀已然發(fā)展出其新的趨勢和特征。

（二）法定犯時代的刑罰配置二元化構建

基于傳統(tǒng)自然犯·法定犯區(qū)分的理論展開的刑罰配置體系實際上在加氏時代已有所顯露，他在《犯罪學》一書中，提出自然犯罪是真正的犯罪，自然犯罪人才是真正的犯罪人，為自然犯罪設計了完全消除（死刑）、相對消除以及強制賠償?shù)刃塘P手段；而對于法定犯，他認為，法定犯與法定犯罪并不是真正的犯罪人和犯罪，應當將其排除在犯罪人與犯罪之外，但是他也不認為立法者可以對其放任不管，只是由于法定犯并無道德異常，因而對法定犯來說，“生物原因的研究是不必要的?！挥袘土P是必要的，而這種懲罰的強度取決于威嚇所需要的程度?！雹赱意]加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996年版，第227頁。以此為核心加氏構建了由違法法典與刑法法典并存的二元違法犯罪控制體系。如前所述，盡管當前討論自然犯、法定犯的語境已然發(fā)生重大切換，其相對應的二元犯罪控制體系對于當前的法定犯時代的犯罪控制卻極具借鑒價值。隨著現(xiàn)代社會犯罪現(xiàn)象已經(jīng)進入到法定犯時代，社會所面對的主要犯罪威脅已經(jīng)從傳統(tǒng)的自然犯罪或街頭犯罪轉移至法定犯罪③同注①。，對于法定犯罪的刑罰配置應當作出相應調(diào)整。

1.法定犯刑罰正當化依據(jù)應當區(qū)別于自然犯

刑罰總是伴隨痛苦的施與或是對權利、自由的剝奪，因此刑罰理論必須首先對刑罰作為國家的“暴力秩序”而存在進行闡釋，在此基礎上對如何實現(xiàn)罪與刑在質(zhì)和量上的對應進行思考，因此刑罰目的理論（Why punish）與刑罰配置理論（How to punish）作為刑罰配置理論的基礎而得以確立。傳統(tǒng)刑罰目的論以報應主義和預防主義為基礎構建了中早期的解釋框架，報應主義主張道義責任論，將犯罪與刑罰視為一種惡，認為刑罰的本質(zhì)是以惡治惡，報應是對犯罪人施加的譴責；而預防主義基于社會責任論的視角，將刑罰作為預防犯罪的有力手段，通過威懾，形成對已然犯罪人以及未然犯罪人對于法的忠誠。長期以來，我國刑法學主流觀點把刑罰目的界定為預防說，主張刑罰目的在于犯罪預防，并區(qū)分出一般預防和特殊預防，稱之為雙面預防。④參見高銘暄：《刑法學》（第8版），北京大學出版社2017年版，第224頁。在法定犯時代犯罪現(xiàn)象結構發(fā)生巨大改變，公民的恐懼感相對于自然犯，更多是來自于法定犯罪，比如基于社會安全、政治穩(wěn)定以及公民利益等對于公民安全感所產(chǎn)生的實質(zhì)性威脅，因此有學者提出在法定犯時代，如何應對形形色色的法定犯罪，給國家、社會和個人帶來的一系列可預測或不可預測的巨大威脅和風險，是法定犯時代的“真問題”。①參見趙寶成：《法定犯時代的犯罪對策》，《山東警察學院學報》2016年第5期。鑒于法定犯根源的特殊性，對于法定犯罪的規(guī)制如果僅以傳統(tǒng)自然犯罪的常規(guī)性方法應對，必然是事倍功半，因此在法定犯時代尋求法定犯罪的正當化根據(jù)成為必然要求。我們認為相對于傳統(tǒng)自然犯以報應刑為主，法定犯罪應立足于側重預防，以預防為其刑罰目的的歸屬。正如美國刑法學家帕克(HerbertL．Packer)在解說刑罰的正當化根據(jù)時指出：對于殺人、搶劫、盜竊等傳統(tǒng)自然犯罪的懲罰，其根據(jù)在于它們嚴重地違背了社會道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達社會譴責，道義報應是其基本根據(jù)。而像非法停車、嚴格責任罪等非傳統(tǒng)犯罪，并未違背社會道德，即使違背了社會道德，道德罪過的程度也相當輕。②參見張文、杜宇：《自然犯、法定犯分類的理論反思—以正當性為基點的展開》，載王牧主編：《犯罪學論叢》(第一卷)，中國檢察出版社2003年版，第85頁。刑罰之于它們，純系出于社會功利觀念的要求，即僅僅是因為社會試圖阻止此類行為的發(fā)生，才動用刑罰。③參見邱興隆、許章潤：《刑罰學》，中國政法大學出版社1999年版，第46頁?；趦烧叩牟顒e，臺灣學者又將法定犯稱之為權貴犯罪④權貴犯罪概念是由臺灣刑法學家林山田教授提出，權貴階級的專業(yè)人士于職業(yè)活動中，濫用、虛構、法律授權，破壞社會對他的信賴期待，或利用政經(jīng)結構及法律漏洞，透過政黨官商勾結，形成政商合一的共犯結構，以圖牟取暴利的犯罪。，此類犯罪主體往往是高智商、手握資源的權貴階層，他們在實行犯罪之前已然知曉行為的違法性，并且知曉如何規(guī)避相應的法律風險，對此類犯罪的防治，不能僅僅停留在懲治層面，而應當以預防為主，行為規(guī)制前置化，提高犯罪成本，以構筑預防的堤壩。

2.法定犯刑罰配置應該以輕刑化為主要趨勢

如前所述，自然犯的刑罰依據(jù)在于其自體惡，因其違反社會倫理道德，侵害了公民人身、財產(chǎn)安全等具體的法益；法定犯是禁止惡，行為本身并不具有嚴重危害社會倫理道德的屬性，僅僅是在特定國家特定時期的規(guī)定而遭受譴責，其法益往往也是經(jīng)濟秩序、社會管理秩序等等較為抽象的法益內(nèi)容，社會危害性相對于自然犯往往較輕，當然某些嚴重危害公民生命安全的有毒食品、藥品類犯罪因其與自然犯實質(zhì)上相接近，總體上法定犯的社會危害性輕于自然犯，因此在刑罰配置上也應當設置相對較輕的刑罰，這也是為何在西方國家，對于某些法定犯罪予以出罪化的原因。當前我國法定犯的刑罰配置結構仍然是以自由刑占主導，在明確法定犯的社會危害性的基礎上，必然需要對法定犯的刑罰結構予以調(diào)整，尤其是完善罰金刑與資格刑，從根本上體現(xiàn)立法對于法定犯刑罰的理性態(tài)度，不僅是刑法謙抑性的體現(xiàn)，更是刑法經(jīng)濟性在立法上的重要表征。

3.死刑在法定犯罪刑罰配置中應該有所限制

死刑，亦稱生命刑，是剝奪犯罪人生命權利的刑罰方法，⑤參見馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社2006年版，第79頁。作為一項悠久的刑罰執(zhí)行方式，死刑因其本質(zhì)上內(nèi)涵著理性與本能的矛盾而成為法學界一直爭論不休的話題。誠如，“生命刑是基于倫理、正義的必然要求”⑥參見陳興良：《刑種通論》，人民法院出版社1993年版，第48頁。因而與傳統(tǒng)的暴力犯罪具有天然的倫理的一致性，其在自然犯罪中最大現(xiàn)實功能在于滿足公眾的報應觀念。法定犯的本質(zhì)及其構造上，大多是對于行政管理或政策上的價值中立的行政法規(guī)的違背，其侵犯的是與基本生活秩序相關的派生的生活秩序，而非基本生活秩序，較傳統(tǒng)犯罪具有較弱的反倫理性、較強的易變性等特征，即便立法者認為“罪行極其嚴重”的一些法定犯，社會公眾的道義報應欲求可能并不是如此強烈，這也是當前實踐中出現(xiàn)諸多惹起爭議案件所表現(xiàn)的特征，因此法定犯特殊的譴責性極大地降低了死刑的威懾效果，從而使其難以契合主觀惡性最大的死刑配置準則；不僅如此，從法定犯死刑設置的必要性來看，死刑限制也具有現(xiàn)實意義，當前的法定犯很多屬于無被害人犯罪，即使有被害人的犯罪，也基本上都是以非暴力的方式對公私財產(chǎn)造成損害，一般都能通過金錢和其他財產(chǎn)性利益相衡量，其損失也是具有可恢復性，而死刑本身具有毀滅性和不可挽回性的特征，其中權衡自見分曉，并且諸多法定犯其本源也并非在于犯罪人自身，正如高銘暄教授在談論經(jīng)濟犯罪的死刑配置時認為：“經(jīng)濟犯罪的多發(fā)，根源在于經(jīng)濟管理上的混亂、政策上的漏洞以及經(jīng)濟管理法規(guī)的不健全，而非由于不適用死刑所導致。因此，對于經(jīng)濟犯罪的遏制，重在強化管理、堵塞漏洞和完善法制，從源頭上予以解決，而不在于采用極刑”①高銘暄：《高銘暄自選集》，中國人民大學出版社2007年版，第546-547頁。。

4.刑罰剛性是法定犯罪刑罰威懾性的必要選擇

自20世紀七八十年代開始，我國刑法逐漸過渡到法定犯時代，表現(xiàn)在立法上是刑法經(jīng)過10次修改，其中絕大多數(shù)罪名都是針對法定犯進行的修改，意味著法定犯犯罪圈正在不斷擴大，而我們每一個人都有可能成為潛在的犯罪人。當然，法定犯罪的擴張與當前社會所處的階段密切相關。隨著工業(yè)文明和現(xiàn)代化社會的發(fā)展，人與社會所面臨的風險和危機正不斷加大，因此立足社會秩序和安全的構建，國家行政權在不斷擴張，一系列的行政法規(guī)作為規(guī)范社會、控制風險的制度加以確立，而法定犯罪往往以雙重違法性為特征，前置法的不斷擴張意味著潛在犯罪可能性的加大，其必然要求法律實行中的宣傳和普及。因此有俗語云“法律的有效執(zhí)行才是最有效的普法方式”，對于刑法而言，最有效的普法方式是加強刑罰執(zhí)行的剛性。法定犯時代的犯罪應對應該立足于預防的基礎之上，其所面對的不僅是對已然犯罪人的特殊預防，更重要的是對沒有犯罪的一般人，通過刑罰的適用，威懾尚未實施犯罪的人，儆戒潛在的犯罪分子，防止他們走上犯罪道路。而加強法定犯罪刑罰執(zhí)行的剛性對于發(fā)揮法定犯罪規(guī)制的預防作用至關重要，具體而言，其一必須加強刑罰執(zhí)行的透明度，公開刑罰執(zhí)行，嚴格執(zhí)行減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的各項規(guī)章制度，其二積極開展專項刑罰治理，建立對罪犯減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行工作的全面倒查機制,嚴肅查處糾正執(zhí)法中的不規(guī)范、不嚴格甚至徇私枉法等問題，從而更有效地通過刑罰剛性的強化提升公民對于法的認同感和忠誠感。

三、貪污賄賂犯罪刑罰配置重構的實現(xiàn)路徑

貪污賄賂犯罪在現(xiàn)代社會作為法定犯，其本質(zhì)上是國家公務人員利用職務，通過一系列行為損害公權權威、侵害社會信賴的犯罪，因此在刑罰配置中，應當凸顯預防為本位的思想和理念，實現(xiàn)從“不敢腐”向“不能腐”“不想腐”的根本轉變。

第一，改善重刑結構。如前所述，我國目前的刑罰結構是“厲而不嚴”，法網(wǎng)有度，刑罰苛責。因此很早就有學者呼吁，我國刑事立法應該從“厲而不嚴”向“嚴而不厲”調(diào)整。②參見儲槐植：《刑事一體化論要》，法律出版社2004年版，第198頁以下。反映在貪污犯罪中，重刑結構不僅違背了當前世界刑法輕緩化的潮流，同時也沒有有效地抑制貪污犯罪腐敗的趨勢，因此筆者認為，廢除死刑，并且通過完善自由刑，將管制刑、拘役刑、罰金刑以及資格刑合理配套設置，更能體現(xiàn)刑罰配置的人道原則和節(jié)儉性原則。在刑罰“去厲”的同時，完善刑事法網(wǎng)，對貪污賄賂犯罪的行為從有限容忍到零容忍，即在刑事立法上擴大犯罪圈，嚴格犯罪定性，廢除數(shù)額標準，將一切貪污犯罪罪行納入到刑法規(guī)制范圍；刑事司法上，將犯罪的數(shù)額和情節(jié)納入量刑考慮中，即保障了人權，又能體現(xiàn)國家“寬嚴相濟”的刑事政策理念，同時通過構建嚴密的法網(wǎng)，能夠真正傳達國家反腐敗的決心，有利于增強和喚醒未然的貪污犯罪分子對于法律的尊重和忠誠。

第二，消除價值偏向。刑事政策的目的在于向犯罪人和一般人傳達最公正的價值導向。鑒于現(xiàn)行刑法中，關于貪污賄賂犯罪中不協(xié)調(diào)、不平衡的現(xiàn)象多見。如前文所言，普通人盜竊和國家工作人員利用職務盜竊，行為本質(zhì)上一致，但是卻分別規(guī)定了不同的起刑點。有學者說第二種情況，就算沒有達到起刑點，也可以按照一般的盜竊罪定罪處罰，①參見張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》，《政法論壇》2017年第01期。這種說法，筆者并不認同，一方面在實務中很少見，另一方面不利于罪刑法定原則的踐行和對法益的保護。無獨有偶，單位犯罪的定罪數(shù)額與個人犯罪的數(shù)額，國家工作人員的數(shù)額與非國家工作人員的數(shù)額之間因人為規(guī)定導致的定罪量刑上的不同，也應當予以消除。唯此，才能構筑嚴密的法網(wǎng)，使貪污賄賂犯罪分子不會再心存僥幸，使一般人能夠?qū)π淌铝⒎óa(chǎn)生公正和信賴感。

第三，規(guī)制前端行為。現(xiàn)代國家轉型所產(chǎn)生的腐敗，往往和經(jīng)濟體制政治安全緊密連接，而傳統(tǒng)立法模式也往往只是停留在以結果為中心的犯罪圈，導致刑罰規(guī)制的范圍局限于腐敗犯罪的后端場域，缺乏對腐敗衍生環(huán)節(jié)的關鍵控制。在預防性治理導向中，能夠拓展貪污賄賂犯罪社會危害性的根據(jù)以及刑罰規(guī)制的范圍，使刑罰能夠從源頭上遏制腐敗動因。正如有學者所倡導的建立“利益沖突型”的刑事規(guī)范②參見魏昌東、尤廣宇：《“加德納案”與美國利益沖突罪的立法與發(fā)展》，《上海法治報》2019年1月2日。，主張在利益發(fā)生沖突時予以及時控制，將可能衍生腐敗的環(huán)節(jié)和行為納入刑法規(guī)制范圍，對特定國家工作人員制定特定的《防止利益沖突法》《財產(chǎn)申報法》和獨立的財務審計制度，一方面規(guī)范我國刑事立法的體系，另一方面也符合前述貪污賄賂犯罪應當從“不敢腐”走向“不能腐”的立法理念，從而推動我國前置預防法立法構建的完善，實現(xiàn)立法由“懲治法”向“預懲協(xié)同型”的積極治理模式轉型。

第四，強化刑罰剛性。有必要針對貪污賄賂犯罪建立嚴格的刑罰執(zhí)行制度。一是要嚴格認罪認罰。實務中很多省部級以上的官員面對司法機構審判時，往往“積極招供，主動回憶，認真悔罪”，因而隨意地獲得了減刑處理，筆者認為這種司法隨意性極大地損害了司法公信力和刑罰本身的威嚴。二是要完善假釋監(jiān)督制度。一方面要建立獨立、完善的假釋監(jiān)督程序，另一方面要結合其他行政手段，大力治理獄政腐敗。

在刑事法領域，唯有構建以預防為導向，從“結果本位”向“誘因本位”轉變的貪污賄賂犯罪治理模式，才能構筑切實有效的符合中國國情的反腐堤壩。