非法吸收公眾存款罪實(shí)務(wù)新問(wèn)題梳理及對(duì)策思考

俞 琳，逄 政

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院， 上海 200135）

一、非法集資活動(dòng)的新情況

（一）非法集資的含義

在一段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)對(duì)非法集資的理解與有償集資在意義上是等同的，1997年刑法將非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪等罪名納入刑法典后，規(guī)范性法律文件在提及非法集資時(shí)一般是從“非法集資犯罪行為”的角度進(jìn)行界定的。

1999年中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）首次對(duì)非法集資的行為進(jìn)行了界定：非法集資是指單位或個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債權(quán)、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。上述《通知》采用列舉的方式予以規(guī)定，有操作性但缺乏彈性。隨著資本市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展，各種新型的集資類型開始出現(xiàn)，從傳統(tǒng)的經(jīng)銷合同、房地產(chǎn)、農(nóng)業(yè)養(yǎng)殖、園林開發(fā)慢慢向投資理財(cái)、私募股權(quán)等新型領(lǐng)域轉(zhuǎn)移，上述有限列舉的定義無(wú)法應(yīng)對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的各類新情況。

為進(jìn)一步增強(qiáng)打擊力度，央行在1999年《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動(dòng)的通知》里把各種新型的非法集資行為歸結(jié)成類，擴(kuò)大了非法集資類犯罪的打擊范圍。2007年全國(guó)人大法工委聯(lián)合國(guó)務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人在談及集資活動(dòng)時(shí)更將行為分成了十二大類。近年來(lái)互聯(lián)網(wǎng)金融概念的興起，新增了以P2P網(wǎng)貸、眾籌、網(wǎng)絡(luò)保險(xiǎn)等方式進(jìn)行的非法集資活動(dòng)。2016年銀監(jiān)會(huì)會(huì)同多個(gè)部門共同頒布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》，將P2P行業(yè)正式納入銀監(jiān)會(huì)的監(jiān)管體系，并列舉了13條禁止行為，嚴(yán)防以P2P、網(wǎng)貸名義從事非法集資活動(dòng)。

由上可見(jiàn)，我國(guó)相關(guān)規(guī)定始終試圖以敘明加列舉的方式來(lái)定義非法集資行為，但由于金融活動(dòng)的多樣性，實(shí)踐中上述定義方式無(wú)法窮盡新的情況。筆者認(rèn)為，概念的理解應(yīng)對(duì)比參照，對(duì)于非法集資的認(rèn)定不妨考慮以合法集資概念為出發(fā)點(diǎn)，反向進(jìn)行認(rèn)定。目前合法集資主要包括銀行、基金、證券、國(guó)債、公司債券等。合法集資一般需具備以下條件：一是集資主體合法；二是集資目的合法；三是集資行為合法。未同時(shí)滿足上述條件的，都可以理解為通常意義上的“非法集資”，并進(jìn)一步考察其是否符合刑法中非法集資類案件的具體罪名。

（二）實(shí)踐中非法集資案件的新情況

筆者根據(jù)近幾年辦理的案件，梳理出如下新情況：

1. 采用多種手段設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)流程，規(guī)避監(jiān)管

2015年以來(lái)，監(jiān)管部門相繼出臺(tái)了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》等監(jiān)管規(guī)定，加強(qiáng)了對(duì)非法集資活動(dòng)的監(jiān)管和執(zhí)法力度，部分犯罪嫌疑人為掩飾犯罪、躲避監(jiān)管，不斷更新犯罪手法。例如：以金融創(chuàng)新、基礎(chǔ)建設(shè)、實(shí)業(yè)創(chuàng)業(yè)等為幌子，依托集團(tuán)公司形式，租借高檔辦公樓，以貌似規(guī)范、完整的業(yè)務(wù)流程、風(fēng)險(xiǎn)告知和合同文本，誘人以利，使得數(shù)量眾多的投資者掉入非法集資陷阱；在傳統(tǒng)的保本付息、高額收益的理財(cái)產(chǎn)品銷售平臺(tái)外，新出現(xiàn)了以網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物返利、預(yù)充值獲得優(yōu)惠為誘餌的投資平臺(tái)，由于其獲利以函數(shù)方式計(jì)算，在認(rèn)定其承諾的收益是否屬于變相保本付息時(shí)存在困難。

2. 金融專業(yè)性增強(qiáng)，非法性更為隱蔽

部分犯罪嫌疑人具有多年金融業(yè)從業(yè)經(jīng)歷，或具有相應(yīng)金融從業(yè)資質(zhì)，其利用自身經(jīng)歷對(duì)集資活動(dòng)進(jìn)行背書并利用掌握的金融知識(shí)進(jìn)行所謂的法律“規(guī)避”、“打擦邊球”，一方面對(duì)投資者更有迷惑性，另一方面對(duì)我國(guó)此類情況的“行刑銜接”問(wèn)題不斷提出挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了集資主體合法，集資目的或者行為不合法的新情況。例如，犯罪嫌疑人獲取私募基金管理人資質(zhì)后，成立私募基金公司，但其在未對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行備案、未設(shè)置托管賬戶等情況下，以私募的名義向不特定公眾銷售剛性兌付的理財(cái)產(chǎn)品的行為，究竟屬于行政法上的違規(guī)還是刑事違法，頗具爭(zhēng)議。又如，部分平臺(tái)以各地金融產(chǎn)品交易所為通道銷售，是否能夠代表取得合規(guī)審核或置于主管部門監(jiān)管之下存在爭(zhēng)議，給“非法性”認(rèn)定帶來(lái)一定難度。①如“資邦控股”非法吸收公眾存款案中，資邦公司以定向委托模式和通過(guò)深圳前海金交所、僑金所等地方性金交所，銷售線上理財(cái)產(chǎn)品。截至案發(fā)，累積非法集資人民幣380億元，現(xiàn)尚未兌付近13萬(wàn)名社會(huì)不特定公眾本金人民幣46億余元。此外，與“央企”“金交所”掛鉤、在“地方股權(quán)交易中心”掛牌展示、新三板上市等概念的結(jié)合也使非法集資行為更具有欺騙性。

3. 依托發(fā)展新業(yè)態(tài)，“拓展”非法集資新名目

新型非法集資案件宣傳名目多樣，且常與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展新業(yè)態(tài)關(guān)聯(lián)。例如：一些理財(cái)產(chǎn)品以保理為名，拆分債權(quán)包或應(yīng)收資產(chǎn)收益包的權(quán)益進(jìn)行集資；一些公司以對(duì)未來(lái)AI項(xiàng)目、綠色養(yǎng)殖項(xiàng)目、新能源汽車、光伏電站等實(shí)體經(jīng)濟(jì)類的投資收益為標(biāo)的進(jìn)行宣傳，綁定國(guó)家重點(diǎn)扶持或鼓勵(lì)發(fā)展的新興行業(yè)，增強(qiáng)吸引力；針對(duì)國(guó)家推進(jìn)區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用的政策，以投資虛擬幣、比特幣為名非法集資甚至詐騙。

二、非法集資類犯罪的刑法規(guī)定

盡管“非法集資”這個(gè)詞被廣泛使用，但刑法中并沒(méi)有被稱為“非法集資罪”的罪名。習(xí)慣上經(jīng)常用來(lái)處理非法集資活動(dòng)的罪名是刑法第176條非法吸收公眾存款罪和192條集資詐騙罪。理論上刑法中涉及非法集資的罪名一共有7個(gè)，除了上述兩個(gè)罪名外，還包括“欺詐發(fā)行股票、債權(quán)罪”“擅自發(fā)行股票、債券罪”“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”“非法經(jīng)營(yíng)罪”“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”共五個(gè)罪名。

現(xiàn)有司法解釋試圖以“非法吸收公眾存款罪”作為此類案件的基礎(chǔ)罪名，其余罪名作為特殊罪名。例如，2010年最高人民法院通過(guò)的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第1條規(guī)定：同時(shí)具有下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”……據(jù)此，若某個(gè)非法集資行為符合刑法規(guī)定的上述其他罪名，根據(jù)特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，以其他罪名認(rèn)定，若不符合的則考慮以“非法吸收公眾存款罪”兜底認(rèn)定。

上述罪名適用中較為特殊的是集資詐騙罪，該罪的核心要件為 “以非法占有為目的”。若某個(gè)非法集資活動(dòng)表面上看符合其他罪名，例如非法經(jīng)營(yíng)罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪等，但一旦認(rèn)定行為人具有非法占有的目的，就可以集資詐騙罪來(lái)定罪處罰。因此，該《解釋》的起草人認(rèn)為“集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名”。

三、以非法吸收公眾存款罪為例的應(yīng)對(duì)思路

鑒于已有相當(dāng)數(shù)量的論文及著作就非法吸收存款罪的存廢進(jìn)行了深入的探討，在此，筆者就不予以展開。針對(duì)上述實(shí)踐中出現(xiàn)的這些情況，筆者認(rèn)為，司法適用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握非法集資類案件的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。既要避免因?yàn)榉缸镄问降那ё內(nèi)f化導(dǎo)致金融犯罪打擊效果的落空，也要嚴(yán)格遵循罪刑法定的原則，秉持刑法謙抑性，以辦案效果來(lái)引導(dǎo)金融行業(yè)的健康發(fā)展，避免一刀切的做法導(dǎo)致金融活動(dòng)活力的喪失，實(shí)現(xiàn)打擊金融犯罪與促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的雙贏。

判斷某項(xiàng)交易活動(dòng)是否具有非法集資的性質(zhì)，必須抓住集資活動(dòng)的本質(zhì)特征。由于非法吸收公眾存款罪在非法集資系列罪名中具有基礎(chǔ)兜底性，故筆者擬以此罪為例予以說(shuō)明。《解釋》第一條規(guī)定同時(shí)具備四個(gè)條件的，可以認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，理論界將其概括為非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性四個(gè)特征。對(duì)于這四個(gè)特征的把握，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意立法的目的和針對(duì)保護(hù)的法益，避免形式主義。

1. 關(guān)于非法性的判斷。根據(jù)最高人民檢察院公訴廳2017年6月1日《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《互聯(lián)網(wǎng)紀(jì)要》）第7條的規(guī)定，判斷行為是否具有非法性的主要法律依據(jù)是《商業(yè)銀行法》《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱《取締辦法》）等現(xiàn)行有效的金融管理法律規(guī)定。上述規(guī)定：未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)（《商業(yè)銀行法》第11條）。非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下例活動(dòng)：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資；非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；中國(guó)人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)（《取締辦法》第4條）。

由此不難發(fā)現(xiàn)，上述規(guī)定的要件一是需經(jīng)批準(zhǔn)，二是不得面對(duì)不特定對(duì)象，其法益主要是金融秩序和金融業(yè)務(wù)的專營(yíng)性。據(jù)此，有些學(xué)者根據(jù)吸收資金的作用，將集資行為分為“直接融資”和“間接融資”，進(jìn)而認(rèn)為非法吸收公眾存款罪調(diào)整的應(yīng)當(dāng)是“間接融資”目的下的集資行為，從而達(dá)到對(duì)金融秩序的保護(hù)，符合立法的目的。

筆者同意上述觀點(diǎn)。

第一，這是由公民具有正當(dāng)?shù)娜谫Y權(quán)所決定的。資金需求方有權(quán)自由選擇融資方式，從資金供給方獲得資金，例如購(gòu)買股票、債權(quán)、自由借貸或者貸款等，這是公民具有的一項(xiàng)充分正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)權(quán)利。只是，法律所追求的價(jià)值都是有位階的，沒(méi)有絕對(duì)自由的權(quán)利，融資活動(dòng)基于信用開展，融資雙方多處于信息不對(duì)等的狀態(tài)，如果法律完全放開融資市場(chǎng)，其風(fēng)險(xiǎn)不僅僅對(duì)于資金鏈的雙方甚至對(duì)于整個(gè)社會(huì)都是難以承受之重。因此，當(dāng)兩種價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，資金需求方必須選擇法律不禁止的融資方式從資金供給方獲得資金。司法機(jī)關(guān)的作用，應(yīng)當(dāng)是界定行為的界限，而不是以結(jié)果倒推，架空非法性的判斷，使得公民的正當(dāng)融資權(quán)失去保護(hù)。

第二，更契合現(xiàn)有法律規(guī)定體系?，F(xiàn)有規(guī)定對(duì)公民的直接融資行為，多持肯定態(tài)度。例如，《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》規(guī)定：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件處理?！薄蛾P(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》中也曾明確提出“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效”。借貸性質(zhì)的成立，排除了集資行為的非法性。而上述公民和公民之間、公民和單位之間、單位內(nèi)部等的行為，多為直接融資行為。

第三，符合刑事打擊和經(jīng)濟(jì)政策保護(hù)的平衡性。中小企業(yè)具有極大的融資需求，但由于我們目前多層級(jí)資本市場(chǎng)尚未形成，正規(guī)金融機(jī)構(gòu)“嫌貧愛(ài)富”，中小企業(yè)幾乎無(wú)法從國(guó)家壟斷的金融渠道獲取資金。與此同時(shí)，盈余的民間資金發(fā)揮逐利性的特征，尋找“資金洼地”，中小企業(yè)的融資難遇上民間資本的投資難，非法集資不可避免地登上了歷史舞臺(tái)。與其不分目的一刀切地予以打擊，不如改堵為疏，為問(wèn)題提供一個(gè)出口，既有利于普惠金融的發(fā)展，也有利于構(gòu)建起多層級(jí)的金融監(jiān)管體系，更符合當(dāng)前關(guān)于服務(wù)保障優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的部署決策，為私有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)I造良好的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)法治環(huán)境。

2. 關(guān)于利誘性的判斷。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)紀(jì)要》，利誘性是指對(duì)本息兌付的承諾。司法實(shí)踐中，行為人即便未書面承諾保本付息，但以暗示或者變相方式，使集資參與人認(rèn)為該產(chǎn)品具有保本付息性質(zhì)的，也都認(rèn)定為具有利誘性。但獲取利潤(rùn)是任何投資活動(dòng)的目標(biāo)，這種對(duì)利誘性的認(rèn)定擴(kuò)大到“暗示”或者“變相”的做法，容易將經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的“回報(bào)預(yù)期的固定性”與“利誘性的承諾”相混同。例如，在黃某某等人涉嫌非法吸收存款案中，犯罪嫌疑人以公司運(yùn)營(yíng)“馬某寶”電商平臺(tái)可獲得高額返利提現(xiàn)為誘餌，向商家宣傳加盟該平臺(tái)后，可根據(jù)消費(fèi)額的11%或22%讓利給消費(fèi)者，再讓商家將這部分讓利款轉(zhuǎn)入平臺(tái)，獲得相應(yīng)積分折算為“鼓勵(lì)花”，乘以花值獲得相應(yīng)數(shù)量“花寶”，然后按3.4%的日利息提現(xiàn)，最高可獲得投入平臺(tái)讓利款金額的4.5倍的運(yùn)作模式，向社會(huì)不特定公眾吸收存款。平臺(tái)按照積分、鼓勵(lì)花、花寶等來(lái)計(jì)算返利規(guī)則，計(jì)算公式相當(dāng)復(fù)雜，由于無(wú)法確認(rèn)商家取得的返利款（收益）是否超過(guò)投入的讓利款（本金），該平臺(tái)運(yùn)作模式的“利誘性”難以判斷。

對(duì)此，有學(xué)者提出可以吸取資金的投資性質(zhì)和承諾的回報(bào)性質(zhì)來(lái)判斷利誘性。其認(rèn)為，典型的資金活動(dòng)中，資金提供方的目的和其他類型的交易并不相同，其他類型交易中，購(gòu)買者以獲取交易標(biāo)的為目的（例如，在一般的商品交易中，購(gòu)買者的目的是獲取商品或者服務(wù)），但在集資活動(dòng)中，無(wú)論交易載體為何，買方（資金提供方）的目的是為了獲取未來(lái)的收益，這才是區(qū)分集資交易與其他類型交易的關(guān)鍵因素“投資性”。而《解釋》中“給付回報(bào)”的概念過(guò)于模糊，沒(méi)有直接指向資金提供方的交易目的，這種間接界定的方法可能產(chǎn)生誤導(dǎo)。例如，以某種商品為載體的集資活動(dòng)，雖然集資者以給付回報(bào)作為利誘，但購(gòu)買者的目的就是獲取商品消費(fèi)，此時(shí)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有投資性。其次，集資交易的另一個(gè)因素，可以稱之為“被動(dòng)投資”，美國(guó)最高法院將其表述為“主要依賴發(fā)起人或第三人努力”。采用這一因素可以將那些完全依賴市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的投資（例如房產(chǎn)）、主要依賴自己勞動(dòng)的養(yǎng)殖活動(dòng)等區(qū)別開來(lái)。理由在于，當(dāng)集資參與人的利潤(rùn)主要依賴于他人的努力時(shí)，他人的誠(chéng)信、對(duì)他人的監(jiān)控都將變得異常重要。在集資活動(dòng)中，由于參與人數(shù)眾多，存在集體行動(dòng)的困難，上述兩者難以做到，因此需要法律特別保護(hù)。在“蟻力神”案中，中國(guó)人民銀行在批復(fù)中指出：如果投資者的回報(bào)來(lái)自于其自己的努力（例如提供勞務(wù)），就不構(gòu)成非法集資。

上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，給利誘性的判斷提供了更為清晰的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)比這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，黃某某案件中，集資者的目的并不在于商品，而在于回報(bào)；其獲利的動(dòng)力主要來(lái)自于平臺(tái)的運(yùn)轉(zhuǎn)，而非自己的努力，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該案的利誘性成立。

3. 關(guān)于公開性和社會(huì)性的判斷

“公開宣傳只是使得這一非法集資活動(dòng)更容易為公眾所知，從而更具有社會(huì)危害性”，2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)公開性的規(guī)定為“通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳”，采用了列舉和兜底式。大多數(shù)情況下，P2P平臺(tái)借助互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)行的融資，天然具備公開宣傳性。實(shí)踐中出現(xiàn)的新難點(diǎn)在于：若集資主體采用打電話、朋友介紹等方式進(jìn)行宣傳時(shí)，是否認(rèn)定其具有公開性。

以打電話為例，電話其實(shí)屬于點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的聯(lián)系，不具有普通意義上的公開性，但是，當(dāng)業(yè)務(wù)員拿著一份陌生的電話單，隨機(jī)進(jìn)行電話聯(lián)系時(shí)，其行為就具有了公開性。又如朋友介紹，或借由朋友介紹進(jìn)行宣傳的，其受眾范圍與口口相傳相比略有縮減，但又大于近親屬的范圍，此時(shí)是否具有公開性，實(shí)踐中也有不同認(rèn)識(shí)。尤其當(dāng)集資主體是私募基金等具有融資資質(zhì)的主體時(shí)，對(duì)其行為違法性的認(rèn)定更要慎重。

筆者認(rèn)為，對(duì)于此類情況，應(yīng)當(dāng)將公開性和社會(huì)性的要件結(jié)合起來(lái)綜合判斷，既要避免擴(kuò)大打擊范圍，又要防止以私募基金等名義的新型非法集資犯罪。主要從以下兩個(gè)方面予以考量：

（1）集資行為的公開性

對(duì)公開性的認(rèn)定，可以從公開宣傳和公開發(fā)行兩個(gè)方面予以考察。由于上述打電話、朋友介紹等都不屬于典型意義的公開宣傳，我們可以從公開發(fā)行角度予以考察。

我國(guó)公開發(fā)行的界定標(biāo)準(zhǔn)包括兩個(gè)，一是看發(fā)行對(duì)象是否特定，二是看人數(shù)累計(jì)是否超過(guò)二百人，相較于具體的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)行對(duì)象的特定與否一直是實(shí)踐中認(rèn)定的難點(diǎn)。從各國(guó)經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，符合以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之一的即為合格投資者，可以認(rèn)定為特定對(duì)象：①投資經(jīng)驗(yàn)：主要是金融機(jī)構(gòu)和機(jī)構(gòu)投資者；②特殊關(guān)系：例如集資者的高級(jí)管理人員或者親友；③財(cái)富標(biāo)準(zhǔn)：“有錢人”。此外，我國(guó)2014年《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》中采取了財(cái)務(wù)能力的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于合格投資者均有資產(chǎn)要求。其第12條規(guī)定：私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬(wàn)元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：（一）凈資產(chǎn)不低于1000 萬(wàn)元的單位；（二）金融資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬(wàn)元的個(gè)人。這種“財(cái)富能力”標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于“特殊關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)而言，在界定對(duì)象是否具有特定性時(shí)，較為明確和可行。

上述公開發(fā)行的判定，事實(shí)上將對(duì)象的不特定性、社會(huì)性與公開性結(jié)合起來(lái)判斷。筆者認(rèn)為具有合理性，公開宣傳是社會(huì)性的手段，不特定的社會(huì)性是公開性的結(jié)果，兩者具有密切聯(lián)系。

（2）集資結(jié)果的社會(huì)性

不同于私募基金的管理，在非法吸收公眾存款罪的界定過(guò)程中，對(duì)于集資行為的社會(huì)性，通常以投資者知曉信息的渠道進(jìn)行正向判斷，輔之以親友、單位內(nèi)部人員的反向規(guī)定進(jìn)行最終確認(rèn)。即犯罪行為人采用公開的方式進(jìn)行宣傳后，原則上推定其吸收的對(duì)象具有不確定性。在此基礎(chǔ)上，若與行為人之間存在近親屬關(guān)系的，或者單位內(nèi)部人員的，則將上述人員從非法集資的范圍內(nèi)去除，剩余的即為不特定的對(duì)象。例如，《解釋》第1條第2款規(guī)定，未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！痘ヂ?lián)網(wǎng)紀(jì)要》第11條規(guī)定，犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金，不應(yīng)計(jì)入該犯罪嫌疑人的吸收金額。由此可見(jiàn)，我國(guó)司法對(duì)于非法吸收公眾存款罪中社會(huì)性的判斷，又采用了特殊關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。

但如前面筆者所說(shuō)，當(dāng)公開宣傳的手段變得隱蔽的時(shí)候，正向確認(rèn)就無(wú)法進(jìn)行，那么不特定性的認(rèn)定就失去了大前提。筆者認(rèn)為，此種情況下，可以借鑒私募基金對(duì)于公開發(fā)行及對(duì)象不特定性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，采用財(cái)富標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定。

理由在于：

第一，這是由于“標(biāo)準(zhǔn)”的本身內(nèi)涵所決定。特定與不特定，本身就是相對(duì)的說(shuō)法，往往以交易對(duì)象是否為事前根據(jù)某一標(biāo)準(zhǔn)能否限定的群體予以考量，《解釋》對(duì)單位內(nèi)部的強(qiáng)調(diào)就符合這一觀點(diǎn)。但事實(shí)上，這一觀點(diǎn)并不明確。例如，某一刻全上海市年滿30歲的市民，一定是一個(gè)可以確定的群體，他們是否是特定的對(duì)象？向他們集資是否構(gòu)成了向社會(huì)公眾籌資？答案顯而易見(jiàn)。因此，有學(xué)者提出，界定某一交易群體是否特定，并不在于該群體是否事前能夠確定范圍，而在于劃定該范圍的方法與界定其是否公開的目的之間是否相關(guān)。簡(jiǎn)單說(shuō)，就是將交易對(duì)象范圍特定化的方法是否符合界定公開性之立法目的。既然法律界定非法集資的目的在于保護(hù)投資者，那么投資者的身份和資質(zhì)顯然是用來(lái)界定非法集資公開性的最為重要的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，特殊關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)難以達(dá)到立法所欲保護(hù)的目的。立法提出對(duì)象不特定性標(biāo)準(zhǔn)的意圖在于，借由關(guān)系保障信息的對(duì)稱，從而控制金融風(fēng)險(xiǎn)的蔓延。但事實(shí)上，近親屬之間的關(guān)系是基于血緣產(chǎn)生，不代表其與行為人之間相互了解的程度，單位內(nèi)部員工也是如此，所處位置不同，對(duì)信息的掌握也不同。上述特殊關(guān)系是否足以為交易信息對(duì)稱提供保障，還需要在個(gè)案中具體認(rèn)定。非法傳銷案件中盛行的“殺熟”，就是利用這種親友關(guān)系產(chǎn)生的信任騙取集資對(duì)象的錢財(cái)。

第三，刑法用語(yǔ)的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)性?！巴环芍斜磉_(dá)統(tǒng)一意思的詞語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是法律文體規(guī)范化的應(yīng)有之義?！奔热凰侥蓟顒?dòng)已經(jīng)借由相關(guān)法規(guī)的形式進(jìn)行了財(cái)富標(biāo)準(zhǔn)的明確，那么非法吸收公眾存款罪的判斷中，同樣也可以采用相同的標(biāo)準(zhǔn)，而不是根據(jù)融資形式的不同，進(jìn)行分別規(guī)定。

借助上述標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)前述具有中性性質(zhì)的宣傳手段判斷其是否具有公開性和社會(huì)性。例如，采用打電話的方式，可以考察其電話名單的來(lái)源，并結(jié)合其是否對(duì)投資對(duì)象的財(cái)富標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審核、投資對(duì)象是否具有合格投資人資質(zhì)等綜合認(rèn)定；對(duì)經(jīng)由朋友介紹的，集資人對(duì)于宣傳的對(duì)象是否事先設(shè)定了相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)等。

四、結(jié)語(yǔ)

非法集資這個(gè)概念更多體現(xiàn)了行政法的色彩，在刑法中分別對(duì)應(yīng)不同的7個(gè)罪名。非法吸收公眾存款罪作為這系列罪名中的基礎(chǔ)性罪名，近來(lái)有擴(kuò)大使用成為新的“口袋罪”的趨勢(shì)。筆者認(rèn)為，法律作為社會(huì)學(xué)科的一個(gè)分支，罪名的適用必須與一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)需要相適應(yīng)，在維護(hù)秩序打擊犯罪與保護(hù)創(chuàng)新促進(jìn)發(fā)展之間取得平衡，非法集資類案件的辦理也是如此。作為司法實(shí)踐的前沿者，我們應(yīng)當(dāng)多保持懷疑的精神，多探究立法意圖，確保案件辦理的良好社會(huì)效果。