陳昊

（中國政法大學(xué) 北京 100088）

關(guān)于中立幫助行為的可罰性這一問題，國內(nèi)外刑法理論存在著兩種對立的基本立場:主張只要形式上滿足傳統(tǒng)幫助犯成立條件就應(yīng)肯定中立幫助行為可罰性的全面可罰說，和主張對中立幫助行為可罰性進(jìn)行限制的限制處罰說。全面可罰說由于其只是簡單地從刑事政策角度進(jìn)行考量，且對傳統(tǒng)幫助犯的成立條件僅做形式化層面的理解，因此自身面臨著司法實(shí)踐與理論界的雙重質(zhì)疑，限制處罰說便成為了學(xué)界通說。但問題在于限制處罰說內(nèi)部存在著“主觀說”“客觀說”和“折衷說”等幾種觀點(diǎn)，其中客觀說內(nèi)部又存在著“社會相當(dāng)性說”“職業(yè)相當(dāng)性說”“利益衡量說”“違法阻卻事由說”“義務(wù)違反說”“客觀歸責(zé)論”“具有業(yè)務(wù)通常性的行為規(guī)范后退說”和“假定的代替原因考慮說”等紛繁復(fù)雜的具體觀點(diǎn)，這些不同學(xué)說之間的爭論，至今也未達(dá)成相對一致的共識。實(shí)際上，以上學(xué)說可以理解為基于對“中立幫助行為”這一概念所對應(yīng)的問題域理解上的差異，刑法學(xué)者所演繹出的不同的限制路徑。因此基于以上現(xiàn)實(shí)，有必要對“中立幫助行為”這一概念所對應(yīng)的論域重新進(jìn)行界定，從而厘清上述以實(shí)現(xiàn)限制“中立幫助行為”可罰性為目標(biāo)的不同理論進(jìn)路。

一、前提：中立幫助行為理論的問題域厘定

我國學(xué)界一般將中立幫助行為定義為:通常無害卻客觀上促進(jìn)了他人犯罪行為及其結(jié)果實(shí)現(xiàn)的行為［1］。也有學(xué)者對此進(jìn)一步做出解釋:“中立幫助行為是指那些主觀上不追求非法目的、客觀上屬于不具有刑事違法性外觀的日常行為，但實(shí)質(zhì)上對他人的違法犯罪行為起到了助益作用的行為?！保?］由前述定義可知，這里的“中立”只是外觀上的中立，而非實(shí)質(zhì)上的中立；這里的“幫助”只是對行為事實(shí)特征的描述，而非法律規(guī)范上的評價(jià)。因此，“中立幫助行為”也就是指那些尚未經(jīng)過刑法規(guī)范評價(jià)，事實(shí)上對犯罪行為及其結(jié)果實(shí)現(xiàn)起到促進(jìn)作用的日常生活行為或習(xí)慣的業(yè)務(wù)行為。

限制處罰說正是基于以上定義，將“中立幫助行為”劃分為可罰的中立幫助行為與不可罰的中立幫助行為，力圖合理的確定不可罰的“中立幫助行為”與傳統(tǒng)幫助犯之間的界限，為多數(shù)的“中立幫助行為”尋求排除刑事可罰性的依據(jù)。沿著這一邏輯繼續(xù)進(jìn)行演繹，于是存在著兩種截然不同的限制可罰性的路徑:一種是以幫助犯的處罰根據(jù)為基礎(chǔ)，通過對幫助犯成立的主客觀要件作進(jìn)一步實(shí)質(zhì)解釋，以便厘定中立幫助行為是否成立幫助犯的邊界；另一種則是在符合傳統(tǒng)幫助犯成立要件的基礎(chǔ)之上，將中立幫助行為本身所確保的利益與造成的法益侵害之間進(jìn)行衡量，通過違法性阻卻事由來排除這類行為的刑事違法性。將以上限制路徑放置于傳統(tǒng)的三階層犯罪構(gòu)成體系之下，二者之間的差異便清晰可見:前者是通過對犯罪成立的第一步驟（即構(gòu)成要件符合性）做出合理限縮而出罪；后者則是在對構(gòu)成要件符合性做出肯定性判斷之后，通過對犯罪成立的第二步驟（即違法性層面）做出實(shí)質(zhì)解釋而出罪。

限制處罰說正是基于克服全面可罰說所面臨的詰難而興起的。全面可罰說認(rèn)為只要行為人客觀上實(shí)施了有利于他人實(shí)施犯罪的行為，主觀上對他人的犯罪意圖或?qū)嵭行袨榫哂姓J(rèn)識，就理所當(dāng)然成立犯罪，其所實(shí)施的行為是否屬于日常生活行為，則在所不問［3］。對此，支持者做出了進(jìn)一步解釋:以日常交易行為為例，只要行為人清楚地認(rèn)識到其所售賣的物品或提供的服務(wù)，將會被購買者作為實(shí)施犯罪活動的工具或手段，為其實(shí)施犯罪行為提供了便利，在此等情況下可認(rèn)定為幫助犯［4］。反對者認(rèn)為全面可罰說存在以下明顯的缺陷:一是簡單地從形式上理解幫助犯的成立條件，全然不顧及中立幫助行為的“中立性”特質(zhì)，僅從刑事政策的角度得出全面處罰的結(jié)論，違背了刑法保護(hù)法益的初衷［5］；二是如果全面肯定中立幫助行為的犯罪性，將會不正當(dāng)?shù)臑槊恳晃还窨良恿祟~外的義務(wù)，也就是迫使行為人在從事日常生活行為時(shí)必須對于行為對象的目的、動機(jī)、職業(yè)、品格等事項(xiàng)進(jìn)行詳細(xì)的了解，從而排除其從事違法犯罪的可能性，否則就要為他人的犯罪行為（即使是偶然性的）承擔(dān)刑事責(zé)任，這無疑阻礙了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)行，侵害了公民從事日常生活行為的自由，為每個(gè)公民不當(dāng)?shù)厥┘恿祟A(yù)防犯罪或阻止犯罪發(fā)生的義務(wù)［3］。概言之，全面可罰說一定程度上打破了法益保護(hù)與自由保障之間的平衡狀態(tài)，過度限制了行為人的日常生活行為自由。在此背景之下，應(yīng)當(dāng)限制中立幫助行為可罰性范圍日漸成為當(dāng)前刑法學(xué)界的共識，限制處罰說開始登上歷史舞臺。

由此可見，限制處罰說所要真正解決的問題是:如何在中立幫助行為形式上符合傳統(tǒng)幫助犯主客觀成立條件的前提下，為其不可罰性尋求一條合理的解釋路徑。因此這也為中立幫助行為的可罰性標(biāo)準(zhǔn)的討論劃定了相應(yīng)的問題域，而當(dāng)前學(xué)界在進(jìn)行爭論時(shí)往往有意無意的忽視這一限制，從而將原本并非由中立幫助行為理論解決的問題錯誤的納入至討論范圍，這也正是導(dǎo)致中立幫助行為限制處罰說討論至今仍未有定論的重要原因。

前提之一:中立幫助行為幫助對象的刑事違法性。

之所以討論中立幫助行為的可罰性問題，正是因?yàn)樾袨槿说娜粘Ｉ钚袨榕既恍缘呐c犯罪行為相連接，在客觀上對刑法所要保護(hù)的法益造成了損害。由于當(dāng)前我國刑事立法在總則部分對犯罪的預(yù)備形態(tài)、未遂形態(tài)以及中止形態(tài)均作出了有罪規(guī)定，因此，無論是幫助對象的行為是否已經(jīng)既遂，只要對法益侵害造成了危害或者危險(xiǎn)，原則上就已經(jīng)具備了刑事違法性，行為人的中立幫助行為是否可罰就有了理論探討的空間。進(jìn)一步來講，行為人的中立幫助行為必須與具有違法犯罪性的實(shí)行行為之間具有緊密的聯(lián)系，否則這類行為缺少與犯罪行為的緊密連接性，因此并沒有侵害到刑法規(guī)范所要保護(hù)的法益，也就是喪失了探討其可罰性的余地，不宜納入中立幫助行為理論的問題范圍。從現(xiàn)有討論所使用的典型案例來看，多數(shù)中立幫助行為都是發(fā)生于犯罪預(yù)備階段，因此論者認(rèn)為只要與“為犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件的行為”相連接，就滿足了中立幫助行為可罰性討論的前提。筆者對此表示懷疑:首先，認(rèn)為一切犯罪預(yù)備行為都具有刑事違法性與我國刑法采取的“定性+定量”的立法模式相違背。我國《刑法》第13 條“但書”規(guī)定“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，這表明并非所有具有法益侵害性的行為都是犯罪行為，從而明確了犯罪行為具有嚴(yán)重的法益侵害性這一實(shí)質(zhì)性要件［6］。其次，對預(yù)備犯認(rèn)定上的過寬與形式化，會不當(dāng)入侵公民行為自由的合法領(lǐng)域，影響社會生活生產(chǎn)秩序的平穩(wěn)運(yùn)行。正如有學(xué)者強(qiáng)調(diào):預(yù)備犯因其未能著手實(shí)行犯罪而缺乏刑事法理上的正當(dāng)性，這在當(dāng)代不法論的語境中應(yīng)是一個(gè)不爭的事實(shí)［7］。因此，有必要對預(yù)備行為成立預(yù)備犯作進(jìn)一步限縮，即這類可罰的預(yù)備犯共同點(diǎn)往往是緊鄰或者無限接近于作為實(shí)行行為開端的“著手”［8］。也就是只有行為人所實(shí)施的預(yù)備行為是與實(shí)行行為之間具有緊密聯(lián)系的，才具有刑事違法性。

那么，真正納入中立幫助行為理論討論范圍的情形應(yīng)當(dāng)滿足以下要件:中立幫助行為所聯(lián)結(jié)的至少是緊鄰或者無線接近于實(shí)行行為開端的預(yù)備行為，否則，將失去了可罰與否的探討空間。作為中立幫助行為所聯(lián)結(jié)的對象，預(yù)備行為與實(shí)行行為不具有緊密關(guān)聯(lián)性，幫助行為也就當(dāng)然地失去了與實(shí)行行為的緊密關(guān)聯(lián)，于是無法對刑法所保護(hù)的法益造成危險(xiǎn)，也就理所應(yīng)當(dāng)?shù)牟荒艹闪⒎缸铩Ｒ韵蛭鬯垂S供貨案①為例，不少學(xué)者將其納入到中立幫助行為理論中進(jìn)行探討，并指出:按照德國學(xué)者羅克信的折衷說，工廠的行為既包括生產(chǎn)商品這種合法行為，又包括排放污水這種不法行為。因?yàn)榘松a(chǎn)商品的合法行為，故而以缺乏犯罪意義關(guān)聯(lián)性為由否定供貨行為的可罰性［9］。筆者以為上述判斷實(shí)為畫蛇添足之舉，理由如下:盡管甲主觀上對對方企業(yè)的犯罪活動存在明知，客觀上實(shí)施了繼續(xù)向?qū)Ψ狡髽I(yè)供貨的行為，但需要注意的是甲供貨行為并不是基于明知對方犯罪行為而做出的選擇，而是基于與對方存在著民事法律上的合同關(guān)系所做出的履約行為，其行為是與企業(yè)之間的生產(chǎn)、交換等經(jīng)濟(jì)活動密切相關(guān)的，客觀上促進(jìn)了企業(yè)的生產(chǎn)與發(fā)展。從社會一般人的角度來看，甲向企業(yè)按時(shí)供貨的行為與對方企業(yè)污染環(huán)境的犯罪行為并不具有緊密的連接性，且實(shí)施犯罪行為的企業(yè)購買生產(chǎn)原料的行為與其排污的實(shí)行行為之間并不具有直接的聯(lián)系性。因此，這類行為并沒有侵害法益的危害或危險(xiǎn)，也就當(dāng)然的否定了其可罰性。將以上與違法犯罪行為不具有緊密關(guān)聯(lián)性的中立行為納入中立幫助行為理論，不僅會徒增一些意義不大的爭論，而且會混淆中立幫助行為理論、中立行為理論②以及幫助犯理論這三者相對應(yīng)的問題域，導(dǎo)致理論體系上的混亂。

前提之二:中立幫助行為應(yīng)當(dāng)符合幫助犯的一般特征。

從以上學(xué)說歷史的梳理，不難得出限制處罰說下的中立幫助行為應(yīng)當(dāng)限定于形式上符合一般幫助犯的主客觀成立條件，否則相關(guān)行為連形式上的“幫助犯”特征都不具備，也就沒有再納入討論范圍的必要。根據(jù)我國理論同通說，幫助正犯的是幫助犯，客觀上有幫助行為和主觀上存在幫助的故意是幫助犯成立的前提條件［10］。這里的“幫助”指的是幫助者的行為對正犯的實(shí)行行為或犯罪結(jié)果起到了促進(jìn)作用，既可以包括物理上的也包括心理上的?！皫椭墓室狻眲t要求行為人對正犯所實(shí)施的犯罪行為主觀上具有明確的認(rèn)識，意志因素則體現(xiàn)為希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。以此為前提，便不難發(fā)現(xiàn)不少現(xiàn)實(shí)中被納入中立幫助行為理論探討的案例是不適格的:這類案例主要是指的行為人主觀上缺少對他人可能實(shí)行犯罪行為的明確認(rèn)識，即不存在幫助的故意的情形。例如出租車司機(jī)在運(yùn)送旅客途中，發(fā)現(xiàn)乘客形跡可疑，行為古怪，于是揣測到其有可能前往目的地實(shí)施犯罪活動，這時(shí)司機(jī)仍然將其運(yùn)送到指定地點(diǎn)，乘客之后實(shí)施了搶劫犯罪，于是便產(chǎn)生了一個(gè)問題，能否將犯罪結(jié)果歸屬于司機(jī)？于是中立幫助行為限制處罰說對此開始了層層討論:依照德國學(xué)者Roxin所提倡的故意二分說，在幫助行為人確切的認(rèn)識到正犯的犯罪意圖時(shí)（即確定的故意），原則上成立幫助犯；而在沒有明確認(rèn)識到正犯的犯罪意圖時(shí)（即未必的故意），原則上適用信賴原則，一般不予處罰［1］942-943。那么應(yīng)用以上理論對上述案例進(jìn)行檢視，出租車司機(jī)并未明確認(rèn)識到乘客有犯罪的意圖，只是根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，注意到其行為異于常人，因此屬于未必的故意，適用信賴原則排除其可罰性。筆者對此存在疑問:在這種情形下，即使私家車司機(jī)或者任何一位普通人客觀上實(shí)施了和出租車司機(jī)一樣的行為，也因?yàn)橹饔^上對正犯的犯罪意圖缺少明確認(rèn)知，因此并不符合幫助犯的主觀要件而不成立犯罪。概言之，上述案例在形式上都與一般幫助行為的主觀故意不相符合，又何來的可罰與不可罰的探討？

二、反思：對既有限制處罰說的逐一檢討

（一）違法性層面限制的邏輯悖論

基于以上對中立幫助行為理論問題域的重新界定，筆者認(rèn)為限制處罰說的第二條路徑，即通過違法性阻卻事由來排除這類行為的刑事違法性，難以達(dá)到理想的限縮效果。理由如下:

無論是社會相當(dāng)性說、職業(yè)相當(dāng)性說③，還是違法性阻卻事由說、利益衡量說，都無法有效的在肯定了中立幫助行為構(gòu)成要件符合性的基礎(chǔ)上，尋找出一條合理的合法化途徑。一是以上學(xué)說普遍面臨著“標(biāo)準(zhǔn)模糊”的質(zhì)疑。德國學(xué)者韋爾策爾所倡導(dǎo)的社會相當(dāng)性理論認(rèn)為并非所有的法益侵害都被禁止，如外科醫(yī)生的手術(shù)等，不違反一般的倫理規(guī)范，具有一般的社會相當(dāng)性，阻卻其違法實(shí)質(zhì)［11］。因此，具體到中立幫助行為，盡管行為人所實(shí)施的幫助行為客觀上和主觀上都符合了幫助犯的成立要件，但因?yàn)樵擃愋袨閷儆跉v史形成的通常的社會生活秩序范圍內(nèi)的行為，能夠被一般的倫理規(guī)范所容許，具有社會相當(dāng)性，因此不具有刑事可罰性。然而論者并未明確闡述什么是“社會相當(dāng)性”以及具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無法給中立幫助行為的不可罰提供一條嚴(yán)密的理論路徑。正如有學(xué)者一針見血的指出上述理論的缺陷:社會相當(dāng)性是一個(gè)仁者見仁智者見智的問題，難以為中立幫助行為提供實(shí)質(zhì)性的正當(dāng)化依據(jù)。因此，其更像是一個(gè)“標(biāo)語性”口號，無法劃定幫助犯與不可罰的中立幫助行為之間的界限［12］。利益衡量說則認(rèn)為應(yīng)基于立法論的考量從利益衡量的角度對幫助犯的客觀要件進(jìn)行限制解釋，從而對中立行為所實(shí)施的幫助的可罰性加以限制。具體而言，在構(gòu)成要件上應(yīng)將基本法所保護(hù)的潛在的幫助犯的行動自由與從法益保護(hù)原則出發(fā)的禁止催生他人犯罪行為的要求加以考量，以此限制參與者的處罰范圍［1］937。上述理論所面臨的最激烈的質(zhì)疑同樣是沒有明確提供法益保護(hù)與行動自由的選擇標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致抽象的理論在解決具體問題時(shí)往往無從下手，結(jié)果常常因個(gè)人的價(jià)值觀差異而具有恣意性。違法性阻卻事由說則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從違法性判斷階層為中立幫助行為尋求超法規(guī)的違法阻卻事由，也就是在進(jìn)行違法性判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)將禁止日常行為對于法共同體的有益性與日常行為的禁止對于行為自由的侵害或者其他潛在的幫助者法益的侵害進(jìn)行比較衡量［12］83。不難看出，這種理論實(shí)際上只是利益衡量理論的一個(gè)“變式”罷了，最終還是難以克服衡量標(biāo)準(zhǔn)的模糊性這一弊端。二是以上學(xué)說普遍存在著邏輯上的悖論。以上論者的共同點(diǎn)在于力圖在違法性判斷這一階層為符合構(gòu)成要件的中立幫助行為尋求一條合理的出罪化路徑，在筆者看來，這無疑是徒勞的。既然一種行為已經(jīng)符合了構(gòu)成要件，現(xiàn)實(shí)地造成了法益侵害，也就當(dāng)然地受到了刑法上否定性的評價(jià)，這種行為就難以再被認(rèn)為是被一般倫理所容許的具有社會相當(dāng)性的事由了。正如有學(xué)者指出:將中立幫助行為的可罰性判斷置于違法性階段解決，也就默認(rèn)了中立幫助行為的否定評價(jià)，這會導(dǎo)致對一般行為自由的限制［1］938。違法阻卻事由是構(gòu)成要件這一原則性規(guī)范的例外，違法是一般的而責(zé)任是個(gè)別的，那么，在犯罪論體系中就必須遵從一般到個(gè)別的判斷思路，也就是應(yīng)當(dāng)先解決違法性問題，后解決責(zé)任問題，因此違法性阻卻事由的判斷不應(yīng)該放在對犯罪構(gòu)成進(jìn)行判斷后再予以考察［13］?；谏鲜鲞壿嫞陨险撜叩挠^點(diǎn)便有自相矛盾的嫌疑:在肯定了行為人的主觀故意與客觀不法之后，又通過利益衡量對其是否成立犯罪做出了否定性評價(jià)，這在一定程度上損害了犯罪成立體系的保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能，既不利于保護(hù)公民的法益也不利于保障行為人的自由。

（二）客觀歸責(zé)理論適用路徑的混亂

客觀歸責(zé)理論由于自身固有的擴(kuò)張性，因此有混淆兩種不同限制路徑的嫌疑。客觀歸責(zé)理論是由德國刑法學(xué)者羅克信于20世紀(jì)70年代所倡導(dǎo)的一種用以判斷行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系的學(xué)說，其基本內(nèi)容為以下三個(gè)基本原則:行為制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)了法所不允許的危險(xiǎn)以及危害結(jié)果的發(fā)生沒有超出構(gòu)成要件效力范圍［14］。具體到中立幫助行為可罰性的判斷，即如果日常中立的行為創(chuàng)設(shè)并實(shí)現(xiàn)了法不允許的對正犯行為的具體危險(xiǎn)性，且危害結(jié)果的發(fā)生沒有超出規(guī)范保護(hù)目的，則可以肯定其可罰性。近年來，不少學(xué)者均主張應(yīng)當(dāng)通過演繹客觀歸責(zé)理論來判斷中立幫助行為的可罰性，以否定大量的中立幫助行為的可罰性，從而達(dá)到限制幫助犯成立范圍的目標(biāo)④。主要理由在于客觀歸責(zé)理論已經(jīng)發(fā)展出相對健全、成體系化的判斷規(guī)則并已經(jīng)為學(xué)界廣泛接受，通過演繹客觀歸責(zé)理論，判斷中立幫助行為升高正犯實(shí)行犯罪的風(fēng)險(xiǎn)是否為法所不允許之風(fēng)險(xiǎn)，從幫助結(jié)果可歸責(zé)性的角度限制中立幫助行為的可罰性，將更具有操作性和可行性，因而也是最優(yōu)的選擇［3］119。筆者以為客觀歸責(zé)理論盡管相對于上述客觀說中的其它學(xué)說具有標(biāo)準(zhǔn)更加清晰、更便于操作等優(yōu)勢，但其始終無法避免的難題是自身在刑法理論體系中的定位并不清晰?？陀^歸責(zé)理論究竟是因果關(guān)系理論的一種還是構(gòu)成要件理論體系的一種，曾經(jīng)在我國刑法學(xué)界引起巨大爭議⑤。在德國和日本這兩個(gè)典型的大陸法系國家中，學(xué)界對待客觀歸責(zé)理論的態(tài)度也存在著巨大差異?？陀^歸責(zé)理論在德國刑法學(xué)界占據(jù)通說地位，現(xiàn)在通行的客觀歸責(zé)理論是構(gòu)成要件理論，或者說是構(gòu)成要件符合性理論［15］。在日本刑法理論上，相當(dāng)因果關(guān)系說仍然占據(jù)著主導(dǎo)地位，客觀歸責(zé)論則只被少數(shù)學(xué)者論及［16］。比如大塚仁教授認(rèn)為客觀歸責(zé)的觀念本身和其刑法理論體系上的地位等，尚缺乏明確性，存在許多問題，因此沒必要放棄相當(dāng)性理論［17］。但需要注意的一點(diǎn)是，上述關(guān)于客觀歸責(zé)理論體系性定位的爭論只是在構(gòu)成要件符合性這一階層下進(jìn)行的，無論如何并沒有超出構(gòu)成要件理論的范圍。因此，即使在中立幫助行為理論中借鑒客觀歸責(zé)理論，也不應(yīng)超脫于犯罪成立的第一階層而在違法性判斷上適用，因此，與其說借鑒客觀歸責(zé)理論對中立幫助行為不可罰提供依據(jù)，倒不如說通過客觀歸責(zé)理論的演繹來實(shí)現(xiàn)對幫助犯構(gòu)成要件符合性的實(shí)質(zhì)判斷。至少可以得出一個(gè)結(jié)論:客觀歸責(zé)理論的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)屬于上文所述的第一種限制路徑，而非在違法性階段為中立幫助行為不可罰尋求依據(jù)。

然而令人遺憾的是，當(dāng)前客觀歸責(zé)論的支持者并未明確這一論點(diǎn)，也未一以貫之地在構(gòu)成要件符合性這一階層適用該理論。例如有論者提出客觀歸責(zé)理論與相當(dāng)因果關(guān)系理論都是解決因果關(guān)系認(rèn)定的理論，二者沒有實(shí)質(zhì)性的差異，因此通過適用客觀歸責(zé)理論而否定多數(shù)中立幫助行為的因果關(guān)系是判斷可罰性的有效路徑。但論者話鋒一轉(zhuǎn)，卻認(rèn)為從利益權(quán)衡的視角出發(fā)，直接否定中立幫助行為本身的違法性是排除其可罰性的主要標(biāo)準(zhǔn)，在之后的案例分析中，論者也多是通過利益衡量這一手段直接否定了日常生活行為的可罰性，并未在構(gòu)成要件符合性這一階層適用客觀歸責(zé)論［18］。與之相對的是日本刑法學(xué)者西田典之教授在采用客觀歸責(zé)理論分析中立幫助行為可罰性這一問題時(shí)，指出如果客觀上能夠肯定日常生活行為對實(shí)行行為的具體危險(xiǎn)性，主觀上對此因果關(guān)系具有認(rèn)知，則可以肯定其可罰性［19］。因此，能夠看出，西田典之教授雖未明確客觀歸責(zé)理論在可罰性判斷中的具體適用路徑，但從其對“菜刀案”的分析中可以得知，其是直接通過否定幫助行為的因果關(guān)系來否定其可罰性的，也就是對客觀歸責(zé)理論的適用應(yīng)局限在構(gòu)成要件符合性這一階層。

（三）主觀說對問題域的混淆

主觀說試圖從故意、動機(jī)等主觀方面來限制中立幫助行為的處罰范圍，這也是當(dāng)前我國立法和司法實(shí)踐中的通常做法⑥。主觀說存在著以下令人“詬病”之處:一是主觀說無法有效限縮中立幫助行為的處罰范圍。按照主觀說立場，只要行為人對他人的犯罪行為存在主觀上的明確認(rèn)知，客觀上產(chǎn)生了促進(jìn)作用，就應(yīng)當(dāng)成立幫助犯，這無疑是模糊了不可罰的中立幫助行為與幫助犯之間的界限，過分限制了公民活動的自由；二是主觀說對主觀要素在限定中立幫助行為的處罰范圍時(shí)，到底在如何發(fā)揮作用，并沒有說清楚。如果說是從主觀責(zé)任層面進(jìn)行限定的話，則等于什么也沒有說［20］。主觀說忽視了中立幫助行為理論提出的前提，即正是因?yàn)槠渲饔^上對他人的犯罪行為存在明知，客觀上實(shí)施了幫助行為，形式上雖然滿足了傳統(tǒng)幫助犯的成立條件，但也不一定成立幫助犯。換言之，主觀說混淆了中立幫助行為理論的問題域，從而無法真正有效限縮其成立幫助犯的范圍。

三、良方：客觀歸責(zé)論的調(diào)適

立足于以上對限制處罰學(xué)說種種面相的檢討，筆者以為在構(gòu)成要件符合性判斷這一階層下，借鑒客觀歸責(zé)理論的判斷思路與標(biāo)準(zhǔn)，對幫助行為本身進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，可以達(dá)到有效限定中立幫助行為可罰性范圍的目的。但是正如上文所強(qiáng)調(diào)的，在解決中立幫助行為可罰性判斷標(biāo)準(zhǔn)這一問題中，借鑒客觀歸責(zé)理論的判斷規(guī)則，前提是要明確其在犯罪論體系中的定位，以避免理論邏輯上的混亂。因此，有必要對客觀歸責(zé)理論作進(jìn)一步細(xì)化的理解。

（一）客觀歸責(zé)理論的調(diào)適方案

需要注意的是:客觀歸責(zé)理論主要適用于正犯領(lǐng)域，即正犯對犯罪實(shí)現(xiàn)是否或如何具有可支配性［19］10。而幫助行為屬于狹義的共犯，不僅自身具有法益侵害的危險(xiǎn)性，同時(shí)也借助于正犯的實(shí)行行為與法益侵害的結(jié)果發(fā)生關(guān)聯(lián)，因此將客觀歸責(zé)理論應(yīng)用于幫助犯領(lǐng)域的前提是承認(rèn)幫助犯與正犯之間的行為差異，從而對理論自身進(jìn)行一定的調(diào)適:幫助行為只要提升、促進(jìn)正犯實(shí)行行為的危險(xiǎn)制造與實(shí)現(xiàn)，或者是間接創(chuàng)造、實(shí)現(xiàn)了法所不容許的危險(xiǎn)，原則上就能夠肯定該行為的刑事違法性。

借鑒客觀歸責(zé)理論的演繹思路同時(shí)還面臨著一個(gè)理論上的巨大障礙:這里的“法不容許的危險(xiǎn)”究竟指的是何種風(fēng)險(xiǎn)？正如有學(xué)者一針見血的指出客觀歸責(zé)理論應(yīng)用中難題:把客觀歸責(zé)論運(yùn)用到中性業(yè)務(wù)活動的判斷里面，有一個(gè)問題就是職業(yè)相關(guān)性的判斷基準(zhǔn)不明確，對行為的中性與否不好判斷，因此，以客觀歸責(zé)論為出發(fā)點(diǎn)認(rèn)定幫助犯的可罰性，其結(jié)論仍然不太確定［19］10。換言之，如果無法明確“提升、促進(jìn)法所不容許的危險(xiǎn)”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，客觀歸責(zé)理論的引入也是徒勞的，最終會陷入像社會相當(dāng)性說、職業(yè)相當(dāng)性說等客觀說一樣的模糊窘境。支持者當(dāng)然也認(rèn)識到了這一點(diǎn)，有學(xué)者在最近的研究成果中對此做出了回應(yīng):上述問題的確是存在的，但至少有一點(diǎn)是可以明確的，違反由法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)章制度所確定的操作規(guī)程的業(yè)務(wù)行為不能被認(rèn)為還具有職業(yè)相關(guān)性，而應(yīng)肯定其“犯罪關(guān)聯(lián)性”［19］10。筆者對此存在疑問:按照論者的上述邏輯，所有遵守法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)章制度所確定的操作流程的日常行為都不能肯定其可罰性，那么在五金店店主眼見兩人正在激烈打斗，其中一人前來購買菜刀時(shí)，仍然按照常規(guī)賣給了行為人，最后行為人的行為導(dǎo)致了他人死亡這一事例中，并沒有哪一法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)章明確規(guī)定了此種情形下商人應(yīng)當(dāng)拒絕銷售其所經(jīng)營的商品，因此應(yīng)當(dāng)?shù)贸龅曛鞑粯?gòu)成犯罪的結(jié)論，這顯然是令人無法接受的。于是，論者又回到了主觀說的立場，主張參與者具有對正犯危險(xiǎn)性行為的特別認(rèn)知時(shí)，應(yīng)當(dāng)肯定中立幫助行為的客觀歸責(zé)性⑦。在參與者具備特別認(rèn)知但未違背角色義務(wù)時(shí)，論者又通過中立的業(yè)務(wù)行為與實(shí)行行為之間不具有“犯罪意義的關(guān)聯(lián)性”否定了客觀歸責(zé)性［19］12。那么，論者所闡述的“客觀歸責(zé)理論”實(shí)際上并未徹底的貫徹下去，而是將“犯罪意義關(guān)聯(lián)學(xué)說”和“社會相當(dāng)性學(xué)說”雜糅之后的產(chǎn)物，是為了解決特殊問題而不得不做出的“妥協(xié)”，并未真正解決上文提到的理論障礙。

筆者以為，對中立幫助行為的客觀歸責(zé)性進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)站到事后一般人的立場之上，結(jié)合正犯的實(shí)行行為，審視整個(gè)因果流程，進(jìn)而對中性的業(yè)務(wù)行為或日常行為是否提高或促進(jìn)實(shí)現(xiàn)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行客觀判斷。之所以處罰幫助犯，正是因?yàn)閹椭妇哂蟹ㄒ媲趾π裕瑥囊?guī)范的角度來看，幫助犯通過實(shí)施幫助行為，促使實(shí)行行為更加容易實(shí)現(xiàn)，間接地導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果。從這個(gè)角度出發(fā)，至少可以得出一個(gè)結(jié)論:中立幫助行為成立幫助犯要求幫助行為客觀上促進(jìn)了實(shí)行行為的實(shí)現(xiàn)，間接的促進(jìn)了法益侵害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。換言之，中性業(yè)務(wù)行為是否提高或促進(jìn)實(shí)現(xiàn)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)的判斷，不能只是考慮行為自身“業(yè)務(wù)性或日常性”的特征，也不能僅僅考慮幫助行為與正犯實(shí)行行為之間的關(guān)聯(lián)，還要從事后一般人的立場來看，幫助行為對正犯侵害或威脅法益結(jié)果的引起、實(shí)現(xiàn)是否具有重大貢獻(xiàn)，如果能夠肯定幫助行為對實(shí)行行為產(chǎn)生促進(jìn)作用的同時(shí)，對法益性侵害結(jié)果的產(chǎn)生與實(shí)現(xiàn)也具有實(shí)質(zhì)性影響，這便能夠肯定幫助行為與法益侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，也就能夠肯定了行為的法益侵害性，換言之，此時(shí)能夠肯定幫助行為提升、促進(jìn)實(shí)現(xiàn)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。需要說明的是，這里的“重大貢獻(xiàn)”與“實(shí)質(zhì)性影響”指的是中性業(yè)務(wù)活動者實(shí)施的幫助行為，對正犯的實(shí)行行為侵害法益的結(jié)果具有緊迫性、重大性。換言之，站到事后一般人的立場，將沒有該行為與存在該行為的情形進(jìn)行對比，判斷該行為是否增加了實(shí)行行為法益侵害的危險(xiǎn)，如果做出肯定回答，則能夠肯定幫助行為對法益侵害結(jié)果具有實(shí)質(zhì)性影響。這也符合刑事立法的目的，無論是正犯還是狹義的共犯，刑法之所以處罰以上行為，正是因?yàn)槠鋵Ψㄒ媲趾Y(jié)果具有支配性作用或者重要的促進(jìn)作用。概言之，影響中立幫助行為可罰性范圍的根本因素在于中性業(yè)務(wù)活動與犯罪的實(shí)行行為相聯(lián)結(jié)之后產(chǎn)生的法益侵害性。

（二）方案的檢驗(yàn)

探討至此，判斷思路已經(jīng)逐漸清晰:首先要看中性業(yè)務(wù)者主觀上是否對犯罪行為存在明確的認(rèn)知，客觀上是否實(shí)施了幫助行為；其次要看行為是否與實(shí)行行為之間具有緊密的聯(lián)系；最后要看行為是否通過實(shí)行行為對法益侵害結(jié)果產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響（也就是因果關(guān)系的實(shí)質(zhì)判斷）。接下來，本文將通過對中立幫助行為理論中的經(jīng)典案例進(jìn)行演繹，以此檢驗(yàn)本文判斷方法的合理性與可操作性。

1.甲是某餐館老板，明知乙等人在公寓內(nèi)實(shí)施詐騙等違法犯罪活動，仍然每日為乙等人提供送餐。甲是否構(gòu)成詐騙罪的幫助犯？

2.甲是某商業(yè)銀行員工，明知乙正在實(shí)施詐騙等違法犯罪活動，仍然為乙實(shí)施轉(zhuǎn)移資金等措施。甲是否構(gòu)成詐騙罪的幫助犯？

3.企業(yè)員工甲明知老板不申報(bào)納稅，仍十分賣力地生產(chǎn)銷售商品，在擴(kuò)大經(jīng)營額的同時(shí)，也客觀上促進(jìn)了逃稅金額的擴(kuò)大。甲是否構(gòu)成逃稅罪的幫助犯？

4.出租車司機(jī)甲明知乘客乙等人到銀行實(shí)施搶劫等犯罪活動，仍然將乙等人載至目的地。甲是否構(gòu)成搶劫罪的幫助犯？

5.甲明知乙實(shí)施了故意殺人犯罪，仍然容留其在家吃了一頓午飯，并且資助其20元逃跑⑧。甲是否構(gòu)成窩藏罪？

6.五金店老板甲明知乙購買菜刀是用于殺人，仍然向其出售菜刀。甲是否構(gòu)成故意殺人罪的幫助犯？

7.五金店老板甲目睹了乙、丙在其店門前打斗的全過程，乙中途轉(zhuǎn)向甲所經(jīng)營的五金店，提出購買菜刀的請求，甲明知乙有很大的可能會使用購買的菜刀殺害丙，仍然賣給了乙，最終乙使用這把菜刀將丙砍死。甲是否構(gòu)成故意殺人罪的幫助犯？

8.面包店老板甲明知顧客乙購買面包是用于投毒，仍然向其銷售面包。甲是否構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的幫助犯？

案例1中的行為人主觀上明知乙實(shí)施的是詐騙犯罪，客觀上也提供了幫助行為，但其為乙等人提供飯食的行為與詐騙行為不具有緊密聯(lián)系性，顯然并不具有法益侵害性。將類似的案例納入至中立幫助行為的討論，明顯是將刑法規(guī)范上的因果關(guān)系與事實(shí)上萬物之間的聯(lián)系相混淆了。與案例1形成對比的案例2中，甲明知乙實(shí)施的是詐騙犯罪，也意識到自己的轉(zhuǎn)賬等業(yè)務(wù)行為是其實(shí)行行為得以順利實(shí)現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)，客觀上仍然為其實(shí)施了轉(zhuǎn)移資金等行為，間接地導(dǎo)致了被害人財(cái)產(chǎn)法益受到侵害。換言之，案例2 中可以肯定銀行職員實(shí)施的協(xié)助行為為侵害財(cái)產(chǎn)法益的實(shí)現(xiàn)提供了重要貢獻(xiàn)，促進(jìn)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，因此甲構(gòu)成詐騙罪的幫助犯。案例3中甲的行為盡管客觀上擴(kuò)大了逃稅數(shù)額的增加，但其行為與逃稅罪的實(shí)行行為之間并不具有緊密聯(lián)系性，因此應(yīng)當(dāng)直接得出無罪的結(jié)論，沒有必要再納入到中立幫助行為理論中探討。案例4 中甲主觀上明知乙等人將要實(shí)施搶劫，客觀上將其運(yùn)至目的地，表面上看，運(yùn)輸行為與搶劫行為也具有緊密的聯(lián)系性，但以事后一般人的立場，即使甲拒絕載乙到犯罪現(xiàn)場，乙也可以采取其他方式前往犯罪現(xiàn)場，也不會對乙搶劫行為的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生重要影響。而且甲的運(yùn)輸行為與財(cái)產(chǎn)法益受到侵害的犯罪結(jié)果之間也不具有緊迫性、重大性的聯(lián)系，因此很難僅憑甲主觀上的明知就斷定甲的行為升高了法所不容許的危險(xiǎn)。案例5 中甲的行為主觀上具有幫助其犯罪嫌疑人乙逃跑的故意，客觀上為乙提供了逃跑資金，符合窩藏罪的構(gòu)成要件，其行為妨害了偵查機(jī)關(guān)的正?；顒樱圃炝朔ㄋ蝗菰S的危險(xiǎn)，因此構(gòu)成窩藏罪。案例6和案例8屬于相同類型的案例，甲的銷售行為雖然客觀上與實(shí)行行為之間具有密切的聯(lián)系，但是值得注意的是，乙是否立即實(shí)施了實(shí)行行為會對案件的處理結(jié)論產(chǎn)生影響。假如乙買回面包和菜刀是預(yù)備著將來某一不特定的時(shí)間實(shí)施犯罪，則很難肯定甲的行為提升了法所法不容許的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樵诖饲樾蜗?，站到事后一般人的立場，很難說甲的銷售行為與最終的法益侵害結(jié)果之間具有緊迫性和重大性。案例7中的賣刀者甲目睹乙、丙之前的打斗行為，仍讓有殺意的乙得到兇器（菜刀）的，對實(shí)行行為的現(xiàn)實(shí)和緊迫的危險(xiǎn)性具有明確認(rèn)知，正犯行為的危險(xiǎn)性特別重大，如果這個(gè)五金店的老板甲不把這把刀賣給對方，乙從大街上的其他店主手中買刀需要一定的空間移動和時(shí)間耗費(fèi)，此時(shí)就可以認(rèn)為甲的銷售行為對于現(xiàn)實(shí)發(fā)生的法益侵害結(jié)果來講，顯著增加了法不容許的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)揮了實(shí)質(zhì)性的促進(jìn)作用，從而可以肯定甲行為的可歸責(zé)性。

［注釋］：

①案情如下：企業(yè)老板甲明知對方企業(yè)是重污染企業(yè)，仍然向其供應(yīng)原料，促進(jìn)對方企業(yè)生產(chǎn)的同時(shí)客觀上加劇了環(huán)境污染，甲是否構(gòu)成環(huán)境污染犯罪的幫助犯？類似的案例還包括“企業(yè)從業(yè)人員協(xié)力生產(chǎn)案”：乙明知自己的工廠違規(guī)排污嚴(yán)重污染環(huán)境，仍然加班加點(diǎn)的為企業(yè)生產(chǎn)勞作，乙的行為是否構(gòu)成環(huán)境污染犯罪的幫助犯？

②學(xué)者通常將“中立幫助行為”視為“中立行為”的下位概念，即中立行為與中立幫助行為都可能與法益侵害具有一定程度上的關(guān)系，但是通常認(rèn)為中立行為關(guān)聯(lián)程度較低，不成立犯罪。參見付玉明的《論刑法中的中立幫助行為》，載《法學(xué)雜志》2017年第10期第64頁；孫萬懷、鄭夢凌的《中立的幫助行為》，載《法學(xué)》2016年第1期第143頁。

③職業(yè)相當(dāng)性學(xué)說的支持者認(rèn)為，按照為通常的中立的社會所普遍接受的規(guī)則進(jìn)行操作的行為，不為刑法所禁止。參見陳洪兵的《中立的幫助行為論》，載《中外法學(xué)》2008年第6期第936頁?；谏鲜隼斫猓P者以為職業(yè)相當(dāng)性學(xué)說實(shí)際上就是社會相當(dāng)性學(xué)說在中立幫助行為理論中的具體應(yīng)用，可以將職業(yè)相當(dāng)性理解為社會相當(dāng)性在中立幫助行為可罰標(biāo)準(zhǔn)中的具體表現(xiàn)。

④主張客觀歸責(zé)論的學(xué)者包括曹波博士（《中立幫助行為刑事可罰性研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期）、周光權(quán)教授（《刑法總論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社，2016 年版，第352-353 頁）以及日本的西田典之教授（《共犯理論的展開》，江溯、李世陽譯，中國法制出版社，2017年版）等。

⑤劉艷紅教授是主張客觀歸責(zé)理論的體系定位應(yīng)是因果關(guān)系理論之一的主要代表，可參見劉艷紅的《客觀歸責(zé)理論：質(zhì)疑與反思》，載《中外法學(xué)》2011年第6期。周光權(quán)教授、陳興良教授、張明楷教授等則認(rèn)為客觀歸責(zé)理論不僅僅是事實(shí)因果關(guān)系判斷方法的一種，也是構(gòu)成要件理論的一種，可參見張明楷的《也談客觀歸責(zé)理論——兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷》，載《中外法學(xué)》2013年第2期；周光權(quán)的《客觀歸責(zé)理論的方法論意義——兼與劉艷紅教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012年第2期；陳興良的《客觀歸責(zé)的體系性地位》，載《法學(xué)研究》2009年第6期。

⑥例如我國《刑法》第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。再例如兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9 條：知道或應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運(yùn)輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。

⑦參見周光權(quán)的《中性業(yè)務(wù)活動與幫助犯的限定》，載《比較法研究》2019 年第5 期第11-12 頁。盡管論者一直在強(qiáng)調(diào)這仍然屬于客觀說的范疇，但筆者以為其實(shí)際上已經(jīng)陷入了主觀歸罪。

⑧河北省衡水市中級人民法院刑事附帶民事判決書（2001）衡刑初字第31號。