曾志鵬

(天津師范大學(xué)法學(xué)院,天津 300387)

近年來,隨著我國學(xué)者對被譽(yù)為“公法皇冠”的比例原則的不斷深入研究,比例原則出現(xiàn)在我們視野的次數(shù)更加頻繁,所扮演的角色也更加多樣。我國對于比例原則在法律中運用的研究雖起步較晚,但至今也有不少成就,比如相關(guān)話題研究數(shù)目增加，成果不斷累積。對比例原則在法律問題中的應(yīng)用關(guān)系,應(yīng)用之前提與基礎(chǔ),處于何種地位等問題研究較深入,為比例原則在我國各部門法研究,法理研究等方面的深度和廣度以進(jìn)一步發(fā)展奠定了一定的基礎(chǔ)。隨著新興的大數(shù)據(jù)帶來的法律問題增多,思考比例原則能否應(yīng)用于大數(shù)據(jù)應(yīng)用現(xiàn)狀不僅具有理論意義,還是現(xiàn)實發(fā)展需要——許多方面已經(jīng)涉及交叉處理，但從目前來看還缺乏系統(tǒng)整理和論證。

一、比例原則與大數(shù)據(jù)應(yīng)用的交集、障礙分析

筆者此處采用通說比例原則三階論的理解,即適當(dāng)性、必要性、均衡性，從刑法、民法和行政法三個角度討論和分析在大數(shù)據(jù)應(yīng)用過程中可能涉及比例原則的一些場景以及可能遇上的障礙,只有這樣區(qū)分開來在不同場景中探討大數(shù)據(jù)與比例原則的應(yīng)用關(guān)系,才能合理確定刑法、民法、行政法的界限,才能正確適用比例原則不同含義的子原則。

第一,從刑法的角度來看,在現(xiàn)在大數(shù)據(jù)時代怎樣才符合比例原則,南京師范大學(xué)法學(xué)院教授姜濤認(rèn)為現(xiàn)代刑法理論強(qiáng)調(diào)比例原則對刑罰手段的限制,舉例來說如果一個人過失犯罪,沒有任何主觀惡意,情節(jié)輕微,沒有社會危害性,能適用緩刑就沒有必要必須適用實刑。忽視比例原則,容易造成公民個人的合法權(quán)益保護(hù)不夠,甚至為了法律、社會效果還會導(dǎo)致公民合法權(quán)益受損害,造成只重視“合法性”而忽視“合理性”,使法律變成惡法,這是要警惕的。目前我國大數(shù)據(jù)時代和刑法的交集很大一部分集中在個人信息保護(hù)領(lǐng)域,武漢大學(xué)法學(xué)院教授皮勇在接受采訪時指出:我國公民個人信息安全頻遭侵害的原因是多方面的,法律保護(hù)的不健全是主要原因之一。[1]可見,法律的不明確性、抽象性是比例原則在大數(shù)據(jù)時代應(yīng)用的一大障礙,因為法律的適用者在考慮比例原則之前必須先判斷各方勢力是不是不平衡、怎樣不平衡法、刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)按照罪刑法定能不能直接適用、需不需要有比例原則的裁量空間等等,這才好掌握度,然而這些種種考慮都需要界限區(qū)分才好。

第二,從民法的角度來看,大數(shù)據(jù)時代發(fā)展中體現(xiàn)了比例原則很明顯的一點便是立法編纂。楊立新教授認(rèn)為,數(shù)據(jù)權(quán)利已然發(fā)展到需要我們做出回應(yīng)的時候了,社會對此的訴求也日益增長,于是有了《民法總則(草案)》第一百零六條中把數(shù)據(jù)信息規(guī)定在了知識產(chǎn)權(quán)客體這一成果。此次完善,符合21世紀(jì)大數(shù)據(jù)時代的民法典的需要,對世界其他國家對大數(shù)據(jù)在民法方面的未來規(guī)制有重要的借鑒意義。[2]為了讓讀者更清晰、明白地理解二者的聯(lián)系,筆者將舉一具體實例來說明——以網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律規(guī)定為例:網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù),從第一次出現(xiàn)在《民法總則(草案)》中,在經(jīng)過多番社會公開征求意見、專家討論后,直到最終《民法總則》成功通過,定型為現(xiàn)在的第一百二十七條。這一系列過程體現(xiàn)了比例原則：首先是適當(dāng)性原則,這種規(guī)定是合理的、合目的的、正當(dāng)?shù)?適應(yīng)了大數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的需要；其次,這也符合必要性原則,與其讓網(wǎng)絡(luò)交易中的網(wǎng)絡(luò)店鋪權(quán)屬的爭議繼續(xù)處在無適用法律狀態(tài),不如厘清法律關(guān)系,盡早出臺相關(guān)對應(yīng)法律規(guī)則,使網(wǎng)絡(luò)交易這類服務(wù)有章可循,有法可依。[3]這樣,所消耗的法律資源成本相比于對雙方利益的損失,市場經(jīng)濟(jì)的損害,社會秩序的破壞來說無疑是最小侵害了；最后,隨著我國網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量的增加,網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)種類、形式的豐富,出臺此規(guī)定也是一種社會成本和網(wǎng)絡(luò)用戶個人收益需要的利益均衡,符合合理的、正當(dāng)?shù)木庑栽瓌t。當(dāng)然,其障礙也是明顯的,更不應(yīng)忽視,比如法律概念、屬性的不明確,于是像數(shù)據(jù)專有權(quán)、數(shù)據(jù)被遺忘權(quán)這些數(shù)據(jù)權(quán)利既無概念引進(jìn)法律,也無適用,明明很多時候情況有相似之處,法律方面卻無法借鑒,又不得解決實際應(yīng)用問題,導(dǎo)致很多情況只能適用寬泛的原則性規(guī)定，比如大數(shù)據(jù)殺熟的違法性分析,違反了民法的誠實信用原則即我國民法總則第七條規(guī)定:“民事主體從事民事活動,應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則,秉持誠實,恪守承諾?！睂嵲谶^于寬泛籠統(tǒng)而不夠具體,更加不利于明確適用比例原則的場景界限。

第三,在行政法方面可能的障礙。學(xué)者們對行政法方面的比例原則研究相對來說更深入,而且有大數(shù)據(jù)參與討論的結(jié)果也不少。為了國家安全和社會公共利益目的,政府有權(quán)獲取有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會和生態(tài)等各領(lǐng)域的大數(shù)據(jù),這種無償或者有償獲取大數(shù)據(jù)的權(quán)力屬于行政法領(lǐng)域的政府管理權(quán)。但是這種獲取大數(shù)據(jù)的權(quán)力也應(yīng)該受到比例原則的限制,這里我們可以借鑒德國、歐盟等其他國家或地區(qū)對此的做法。歐盟在《一般數(shù)據(jù)保護(hù)法案》第七條第四款點明了在對同意真實性進(jìn)行判斷時,應(yīng)當(dāng)對必要性原則進(jìn)行重點考量;[4]《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》中也規(guī)定:“數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)的組織和選擇要以不會或者盡可能少地收集、處理或者使用個人數(shù)據(jù)為目標(biāo)”,這也體現(xiàn)了盡可能減少不必要的數(shù)據(jù)目標(biāo)的收集,也就能減少造成侵害時的損失,這些都是政府行政時需要考慮的關(guān)鍵。當(dāng)然,除此之外,行政法對于大數(shù)據(jù)在應(yīng)用于其他方面,都有著重要意義,比如:個人信息數(shù)據(jù)的保護(hù)——行政法在“大數(shù)據(jù)時代”承擔(dān)著公法對公民個人信息隱私權(quán)的保護(hù);[5]電子政務(wù)的推進(jìn)——基于行政法對行政主體規(guī)定的“法無授權(quán)不可為”的特征,亟需將“大數(shù)據(jù)”納入行政立法范疇;政府的應(yīng)急管理,調(diào)度——大數(shù)據(jù)應(yīng)急法制的核心就是存儲的大數(shù)據(jù)資源能夠共享并使其在網(wǎng)絡(luò)互動中規(guī)范化,特別是針對網(wǎng)絡(luò)違法和以大數(shù)據(jù)為犯罪對象的數(shù)據(jù)犯罪行為活動的行政法規(guī)和刑事法規(guī)完備化,完善災(zāi)后重建法律法規(guī)、行政違法監(jiān)察法制以及強(qiáng)化救災(zāi)專項審計法律。[6]這些行政行為在大數(shù)據(jù)技術(shù)積極參與的同時,都需要加強(qiáng)政府利益,社會利益,公民個人利益的比較考量,才能讓最少的人不滿意,最多的人服從行政命令。而目前,我國在個人信息保護(hù)行政這一層面,由于網(wǎng)絡(luò)空間的固有屬性、網(wǎng)民規(guī)模的迅速擴(kuò)張、個人信息遭非法侵害的方式呈多樣化;在電子政務(wù)方面,由于技術(shù)水平不達(dá)標(biāo)引發(fā)的信息泄露、公務(wù)人員竊取信息庫內(nèi)的信息、收集、保存、使用這些信息的過程、權(quán)限沒有法律的制約等;[7]在政府應(yīng)急管理方面,由于大數(shù)據(jù)應(yīng)急與個人隱私、商業(yè)秘密、網(wǎng)絡(luò)自由的法律沖突等,都給比例原則的適用思考帶來了阻礙,這都是大數(shù)據(jù)行政發(fā)展的障礙。

二、新出路的探索

大數(shù)據(jù)應(yīng)用是大數(shù)據(jù)時代不可缺少的環(huán)節(jié),全球?qū)τ诖髷?shù)據(jù)的應(yīng)用都極其重視,大數(shù)據(jù)應(yīng)用的被重視和高速發(fā)展使其與比例原則的結(jié)合的應(yīng)用場合也有增加。但是綜合上述分析,仍然存在許多的障礙不利于比例原則的成熟運用,阻礙著大數(shù)據(jù)時代的前進(jìn)步伐,筆者認(rèn)為可以從以下幾方面有針對性地探索。

第一,豐富法律概念,完善數(shù)據(jù)所有權(quán)、隱私權(quán)等數(shù)據(jù)權(quán)利的相關(guān)法律法規(guī),制定個人信息保護(hù)法，同時引導(dǎo)行業(yè)建立自我規(guī)制機(jī)制,為大數(shù)據(jù)發(fā)展提供法律制度保障。豐富法律概念是大數(shù)據(jù)應(yīng)用過程中的現(xiàn)實需要。完善數(shù)據(jù)權(quán)利法規(guī)有利于大數(shù)據(jù)確權(quán),也就有利于比例原則的適用。以知識產(chǎn)權(quán)為例,即知識產(chǎn)權(quán)所有人能享有的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍應(yīng)與其貢獻(xiàn)相當(dāng),具體到大數(shù)據(jù)權(quán)利,根據(jù)數(shù)據(jù)庫中不同部分的內(nèi)容在整個數(shù)據(jù)庫的投資占比不同來確定賦予相應(yīng)程度的權(quán)利。反過來,比例原則也是對防止大數(shù)據(jù)權(quán)利濫用的一種限制。引導(dǎo)行業(yè)建立自我規(guī)制機(jī)制有利于政府行政方式由管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變。在“2017大數(shù)據(jù)發(fā)展促進(jìn)委員會年會”上的《自律公約》包含許多限制性條款,比如用戶授權(quán)、獲取方式、保存數(shù)據(jù)的條件、可自由流動的數(shù)據(jù)的種類等等,但也有不少鼓勵性條款,比如鼓勵大數(shù)據(jù)市場合法、公平、有序的行業(yè)競爭,這也是比例原則的要求。

第二,加強(qiáng)大數(shù)據(jù)人才的培養(yǎng),特別是大數(shù)據(jù)法律人才的專門培育。大數(shù)據(jù)的研究與應(yīng)用離不開熟悉大數(shù)據(jù)的高素質(zhì)人才,而目前我國大數(shù)據(jù)人才遠(yuǎn)不能滿足發(fā)展需要，如今的大數(shù)據(jù)人才屬于市場爭奪資源,從大數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)、收集、保存、處理到結(jié)果的視覺呈現(xiàn),整個環(huán)節(jié)都很缺乏相關(guān)的專業(yè)人才,特別是缺乏掌握專業(yè)知識,熟悉工作流程同時又能熟練運用大數(shù)據(jù)技術(shù)的人才,而大數(shù)據(jù)與法學(xué)的復(fù)合型人才更是匱乏,這也就導(dǎo)致我國在數(shù)據(jù)一致性、數(shù)據(jù)實效性和精準(zhǔn)性研究方面基礎(chǔ)都很薄弱,數(shù)據(jù)的時效性、共享性的優(yōu)勢也沒能轉(zhuǎn)化成經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢,阻礙了大數(shù)據(jù)應(yīng)用的快速發(fā)展。[8]未來,我國要加強(qiáng)在大數(shù)據(jù)人才方面的培養(yǎng),政府行政過程中也可以有意識地培訓(xùn)職員,以滿足現(xiàn)實需要,提高行政效率。

第三,允許被侵害者有私力救濟(jì)的空間。首先,私力救濟(jì)必須是為了及時、有效地保護(hù)自身的合法權(quán)益免受正在進(jìn)行中的在先不正當(dāng)侵害的必要手段;其次,私力救濟(jì)應(yīng)符合比例原則中的必要性原則。也就是說:一方面,比例原則是支持需要私力救濟(jì)的支撐,按均衡原則來說,公力救濟(jì)并不能完全滿足實際需要,當(dāng)其保障無法發(fā)揮作用時,必然需要一定的其他比例的救濟(jì)方式。另一方面,比例原則也是對私力救濟(jì)的限制,發(fā)生私立救濟(jì)也必須符合比例原則的三個子原則的要求。這里我們可以把私立救濟(jì)對比羅爾斯所認(rèn)為的非暴力反抗,他認(rèn)為非暴力反抗既是民主制度中憲法理論所承認(rèn)的,將其解釋為合乎憲法的制度中的作用,并且這種憲法應(yīng)當(dāng)說明其在一個自由社會的恰當(dāng)性;同時又應(yīng)當(dāng)有限制條件：(1)性質(zhì)符合;(2)公力救濟(jì)已真誠的呼吁過了但沒有效果;(3)當(dāng)存在多個要求時,若結(jié)合在一起會超過允許范圍時,應(yīng)當(dāng)平等考慮所有要求。[9]兩者有異曲同工之妙，即支撐來源也是限制來源。大數(shù)據(jù)時代公力救濟(jì)的保障應(yīng)當(dāng)更有效率,但仍需要私力救濟(jì)的存在。

三、結(jié)語

比例原則的適用橫跨刑法、民法、行政法等不同的法律部門,大數(shù)據(jù)應(yīng)用橫跨經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會治理、國家立法、科學(xué)技術(shù)、政府行政、人民生活等不同領(lǐng)域,它們的結(jié)合具有典型的跨學(xué)科特色,這也決定了針對它們的研究、完善不可能一蹴而就,而依賴于精湛的理論研究和不懈的實踐探索。筆者在本文中提出兩者系統(tǒng)的整合運用的需要,針對我國大數(shù)據(jù)發(fā)展現(xiàn)狀,比例原則在大數(shù)據(jù)時代的適用過程的分散性、不明確性從多方面提出了完善意見,這將把兩者的適用問題探討研究開放給更廣大的群體,包括大數(shù)據(jù)企業(yè)、網(wǎng)絡(luò)公司、政府、學(xué)者等,為未來兩者的適用機(jī)制的成熟完備提供更多理論和實踐的借鑒。但仍有些許不足,因為未來大數(shù)據(jù)應(yīng)用的場景會不斷更新,與比例原則適用的交集場景也會擴(kuò)大,這里不可能一一囊括,一概論之,特別是適用時只涉及比例原則某一個子原則的時候,三個子原則的內(nèi)涵、解釋可能也會隨適用場景有所變化,需要不斷地豐富理論研究和加強(qiáng)實際應(yīng)用,漸成系統(tǒng),一步步隨時代步伐探索大數(shù)據(jù)時代的前進(jìn)道路,才能真正推動大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的貫徹落實,從“數(shù)據(jù)大國”走向“數(shù)據(jù)強(qiáng)國”。