同股不同權(quán)擴(kuò)張?zhí)接?/h1>
2020-02-22 11:53:28楊世昌
上海商業(yè) 2020年5期
楊世昌
引言
2019年6月21日，《關(guān)于為設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊(cè)制改革提供司法保障的若干意見(jiàn)》（下稱(chēng)《意見(jiàn)》），使 “同股不同權(quán)”的公司治理安排在司法制度層面得到肯定?！兑庖?jiàn)》的出臺(tái)也意味著傳統(tǒng)同股同權(quán)制度受到了挑戰(zhàn)，也成為司法實(shí)踐與公司立法的一種趨勢(shì)。
一、研究背景
有限理性既包括個(gè)人在達(dá)成交易時(shí)獲得的信息有限，又包括個(gè)人在處理信息方面的能力有限。自從1600年?yáng)|印度公司成立到今天，公司運(yùn)作越來(lái)越凸顯專(zhuān)業(yè)化的色彩，作為公司所有者的股東在專(zhuān)業(yè)化的公司專(zhuān)業(yè)運(yùn)作面前往往都是無(wú)所適從。赫伯特.西蒙有限理性觀點(diǎn)的提出以及公司運(yùn)作的專(zhuān)業(yè)化提升，而作為公司所有者的股東手中所有者權(quán)力似乎越來(lái)越空洞，股東用真金白銀換來(lái)“單薄”的股東權(quán)利受到越來(lái)越多的威脅，而在所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的公司運(yùn)作模式的今天，股東卻又只能依靠“單薄”的股東權(quán)利維系當(dāng)初將資本投入公司的期望。依據(jù)公司法第4條可以將股東權(quán)利分為收益性權(quán)利與參與性權(quán)利，亦即股東權(quán)利是一個(gè)綜合性的權(quán)利，不是一個(gè)只具有單一權(quán)利屬性的權(quán)利，股東依靠這個(gè)綜合性權(quán)利以實(shí)現(xiàn)自己將資本投入公司的目的，現(xiàn)階段任何對(duì)這種權(quán)利形成挑戰(zhàn)的制度性變革都會(huì)遭到傳統(tǒng)理論的抨擊與阻擊，同股不同權(quán)制度在司法層面得到肯定與認(rèn)可可謂歷經(jīng)磨難。同股不同權(quán)制度未來(lái)擴(kuò)張的前景幾何？
二、同股同權(quán)制度探析
公司法第126條是對(duì)同股同權(quán)制度的確認(rèn)。本法條是從股份發(fā)行的視角闡釋同股同權(quán)制度，從公司法第126條回溯至公司法第4條，前者實(shí)則是對(duì)后者的確認(rèn)，由此可以得出公司發(fā)行的股份股東在資產(chǎn)收益與參與公司的決策及對(duì)選擇公司的管理層等權(quán)利上所擁有的權(quán)利是相等的，意即每股股票所具有的投票權(quán)的權(quán)重是相同的。剩余利益的相等份額必須帶有相同的表決權(quán)重，否則在公司管理層將產(chǎn)生不必要的代理成本。在代理成本的權(quán)衡之下，堅(jiān)持并使用同股同權(quán)的投票規(guī)則也是成本與效益之下的極佳選擇。將自己手中的股東權(quán)利人為性地降低其投票權(quán)的權(quán)重一旦出現(xiàn)因股份表決權(quán)的權(quán)重失衡的話(huà)可能會(huì)導(dǎo)致自身投資愿望與目的的落空，由此股份表決權(quán)權(quán)重與剩余索取權(quán)失衡的投票規(guī)則往往受到極大的質(zhì)疑?，F(xiàn)今社會(huì)股份持有者將資本投入公司獲得股份進(jìn)而享有股權(quán)。如果自己手中的股權(quán)與其他持股股東的權(quán)利存在股權(quán)權(quán)利失衡的情況，則會(huì)引發(fā)對(duì)代理成本上漲甚至是持有超級(jí)表決權(quán)股東損公肥私等問(wèn)題發(fā)生的隱憂(yōu)，同股同權(quán)制度則在一定程度避免或者防止上述問(wèn)題的出現(xiàn)。
三、同股不同權(quán)探析
（一）被認(rèn)可的同股不同權(quán)
《意見(jiàn)》第6條從審判的角度認(rèn)可了科創(chuàng)板上市公司在上市前經(jīng)股東大會(huì)特別決議作出的差異化表決安排，尊重科創(chuàng)板上市公司構(gòu)建以科創(chuàng)新特點(diǎn)相適應(yīng)的公司治理結(jié)構(gòu)?！兑庖?jiàn)》從司法審判方面突破了我國(guó)公司法上的同股同權(quán)制度。任何商業(yè)上的突破和創(chuàng)新意味著與現(xiàn)行法制發(fā)生沖突，同理現(xiàn)行司法在公司表決制度上的改革也是對(duì)現(xiàn)行公司表決制度的一種突破，不對(duì)現(xiàn)行制度進(jìn)行突破性的改革從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)算不上是改革。同股不同權(quán)制度率先在科創(chuàng)板上市公司得到司法層面的認(rèn)可與科創(chuàng)板上市公司的特征是密不可分的。科創(chuàng)板上市公司被許可采用同股不同權(quán)的制度有效解決了科創(chuàng)類(lèi)公司在直接融資與公司創(chuàng)始人對(duì)公司控制權(quán)之間的矛盾。諸如美團(tuán)，滴滴此類(lèi)的明星公司，其盈利模式在于前期通過(guò)大規(guī)模的對(duì)用戶(hù)進(jìn)行補(bǔ)貼培養(yǎng)用戶(hù)習(xí)慣養(yǎng)成用戶(hù)的使用粘性，以期實(shí)現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)占有率的牢牢控制，在形成強(qiáng)大用戶(hù)基數(shù)及超高市場(chǎng)占有率后再考慮盈利的問(wèn)題，而獲取超高的市場(chǎng)占有率及培養(yǎng)極強(qiáng)的用戶(hù)粘性都是需要一輪又輪的融資才能實(shí)現(xiàn)的，但一輪又一輪的融資如果堅(jiān)持同股同權(quán)制度又會(huì)極大的稀釋創(chuàng)始人手中的股權(quán)，極大減弱其對(duì)公司的影響力與控制力，最終某些創(chuàng)始人也難逃出局的命運(yùn)。而同股同權(quán)制度的出現(xiàn)使得科創(chuàng)類(lèi)公司的創(chuàng)始人在滿(mǎn)足公司持續(xù)不斷融資需求的前提下自己又能牢牢把握對(duì)公司的控制，對(duì)創(chuàng)始人來(lái)說(shuō)這是個(gè)極佳的制度設(shè)計(jì)。當(dāng)然對(duì)于科創(chuàng)類(lèi)公司的創(chuàng)始人必須且也應(yīng)當(dāng)牢牢實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的絕對(duì)控制?？苿?chuàng)類(lèi)公司的成立與成長(zhǎng)都與公司的創(chuàng)始人息息相關(guān)，一些創(chuàng)始人對(duì)于公司往往起著決定性的作用，如果還是堅(jiān)持同股同權(quán)這種與創(chuàng)始人能力嚴(yán)重失衡的表決制度將會(huì)極大的阻礙科創(chuàng)類(lèi)公司的發(fā)展。由于股東類(lèi)型與勝任能力不同，實(shí)施“同股不同權(quán)”就顯得非常必要非專(zhuān)業(yè)性股東在投票時(shí)還會(huì)受到集體行動(dòng)的困擾，同時(shí)公司股東還會(huì)存在“理性的冷漠”的現(xiàn)象。同時(shí)同股不同權(quán)制度的存在或者超級(jí)投票權(quán)的存在可以使得公司在“惡意收購(gòu)”野蠻人叩門(mén)時(shí)擁有足夠的底氣?！耙靶U人”破門(mén)而入之后提出更換公司管理層是慣常性的操作，“野蠻人”成功更換公司管理層意味著公司的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向與管理人才的流失，且不說(shuō)交接熟悉公司所花費(fèi)的時(shí)間與金錢(qián)成本，新的管理層與舊的管理層在專(zhuān)業(yè)性上相比未必是最佳選擇，一些公司原有的管理層往往是這個(gè)領(lǐng)域的專(zhuān)家，但新的管理層往往只是財(cái)務(wù)管理或成本控制的專(zhuān)家，公司的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略也由此可能變得短視與激進(jìn)，以滿(mǎn)足制作優(yōu)美財(cái)務(wù)報(bào)表的需要。
（二）同股不同權(quán)的現(xiàn)實(shí)虛化
一項(xiàng)制度無(wú)論設(shè)計(jì)得如何完美，制度規(guī)避與利用的問(wèn)題隨著制度出臺(tái)的時(shí)間愈長(zhǎng)而愈發(fā)明顯。在所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的現(xiàn)代公司模式之下，對(duì)于公司的實(shí)際控制往往不在于對(duì)公司股票持有的多寡而在于能夠擁有左右公司董事的提名與當(dāng)選制度設(shè)計(jì)，而關(guān)于董事的提名與當(dāng)選在公司實(shí)際操作中通過(guò)層層疊疊的制度設(shè)計(jì)可以將股權(quán)受讓人變成一個(gè)純粹的財(cái)務(wù)投資者。公司法對(duì)于能否持有公司股票主體并無(wú)嚴(yán)格的限制，所以一些私募基金或者資本管理團(tuán)隊(duì)?wèi){借其雄厚的資本能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)行業(yè)頭部公司股權(quán)的收購(gòu)，而這些資本管理方或私募基金多是以合伙（有限合伙）的形式存在，資本逐利的天性，在面對(duì)遭遇股價(jià)市值被嚴(yán)重低估即使面對(duì)強(qiáng)勢(shì)的公司管理層列出可能將其完全變成純粹投資者協(xié)議其也會(huì)予以接受。公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的模式造就的公司管理層的強(qiáng)勢(shì)，形成了董事中心主義。對(duì)于公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪，就變成了對(duì)董事提名與當(dāng)選角逐。有限合伙存在執(zhí)行合伙事務(wù)的普通合伙人（GP）與單純享有合伙收益的有限合伙人（LP），由于有限合伙人只是單純的享有合伙的收益不具體執(zhí)行合伙事務(wù)，執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人就可能在關(guān)于董事提名與當(dāng)選的問(wèn)題協(xié)議上妥協(xié)，甚至在經(jīng)過(guò)層層疊疊極其復(fù)雜的交叉投資后，最后被收購(gòu)公司的管理層最終實(shí)現(xiàn)對(duì)收購(gòu)公司股份的以有限合伙形式存在私募基金或者資本管理方的實(shí)質(zhì)控制，進(jìn)而左右其對(duì)被收購(gòu)公司關(guān)于董事提名與當(dāng)選之事務(wù)，同樣死真金白銀換來(lái)的公司股份在董事中心主義與強(qiáng)勢(shì)公司管理層之下卻對(duì)公司事務(wù)的參與無(wú)力，最后管理層憑借極少的股份卻能夠左右公司的董事的提名與當(dāng)選。一言以蔽之，出資近400億元的高瓴資本在格力電器只獲得了一名董事席位，而出資24億元的董明珠及管理層在格力電器的核心地位則得到全面增強(qiáng)。如此復(fù)雜且邏輯嚴(yán)密穩(wěn)固的制度設(shè)計(jì)讓同股同權(quán)名存實(shí)亡。
（三）公司立法與公司章程與股權(quán)
“可以 ”“由公司章程規(guī)定 ”“依照公司章 程的規(guī)定”“全體股東約定……的除外”等任意性字眼 ，在新《公司法 》中總共出現(xiàn) 119處, 舊《公司法 》中此類(lèi)字眼則僅出現(xiàn) 75處 。商事公司領(lǐng)域立法越來(lái)越強(qiáng)調(diào)賦予市場(chǎng)主體在面對(duì)復(fù)雜多變的商業(yè)環(huán)境時(shí)的自足性。權(quán)力清單、負(fù)面清單、責(zé)任清單等三個(gè)清單制度證明了本輪政府改革的力度與決心，清單制度背后是政府對(duì)市場(chǎng)“放”“管”“服”的改變， “放”就是充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定作用，政府不再無(wú)理由的參與市場(chǎng)資源的配置?！肮堋睉?yīng)該是引導(dǎo)性的管理，“服”是強(qiáng)化政府的服務(wù)性，簡(jiǎn)政放權(quán)，創(chuàng)造條件，改變工作方式方法以滿(mǎn)足市場(chǎng)主體的需要。商業(yè)領(lǐng)域格外強(qiáng)調(diào)商事主體的意思自由，在一定層面可以說(shuō)商業(yè)領(lǐng)域的溝通與協(xié)作是一個(gè)又一個(gè)“合同”構(gòu)建形成的，而“合同”的特征性決定了自由意志在這一領(lǐng)域應(yīng)具有極大的適用空間。“如果說(shuō)自由是企業(yè)的精髓和靈魂，那自由主義就是公司法的精髓和靈魂?！惫臼且馑甲灾蔚氖聵I(yè)。從《公司法司法解釋四》新增公司決議不成立這一情形來(lái)看，目前我國(guó)公司決議瑕疵存在了三種情形，這三種情形分別是決議不成立、決議無(wú)效與可撤銷(xiāo)決議。公司決議瑕疵類(lèi)型增加的背后反映的是公司立法對(duì)公司自由主義的尊重，允許對(duì)違法程度不高的瑕疵決議進(jìn)行補(bǔ)正，將決議瑕疵補(bǔ)正的權(quán)利賦予相關(guān)權(quán)利主體，以充分尊重公司的自由主義精神，而不運(yùn)用司法權(quán)力對(duì)公司決議進(jìn)行強(qiáng)制的干預(yù)。
公司章程是在法律許可的限度內(nèi)對(duì)公司的事務(wù)的一種自主性安排。公司章程在公司各項(xiàng)事務(wù)中可運(yùn)用的范圍越大越能夠反映商業(yè)領(lǐng)域的自由主義得到司法肯定的程度。公司章程可對(duì)公司的眾多事項(xiàng)做出合意性的規(guī)定。依據(jù)我國(guó)公司法的第42條之規(guī)定可知有限公司的股東會(huì)會(huì)議表決權(quán)與剩余索取權(quán)之間可以在經(jīng)公司章程的除外性規(guī)定可以做出不一致性的規(guī)定，讓公司股東做出最適合的選擇。意即公司立法不應(yīng)該削足適履，而應(yīng)該讓公司股東自己根據(jù)自身情況選擇不同的投票制度。政府對(duì)商業(yè)領(lǐng)域事物的大包大攬往往會(huì)抑制公司活力創(chuàng)造。
（四）擴(kuò)張可能與必要
科創(chuàng)板上市的公司等初創(chuàng)型企業(yè)對(duì)資金天然的饑渴尤甚，企業(yè)的融資與擴(kuò)張與公司控制權(quán)之間的矛盾是難以回避的。在對(duì)資金饑渴的同時(shí)，創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)對(duì)于公司的控制權(quán)也強(qiáng)于其他類(lèi)型的公司。如堅(jiān)持同股同權(quán)制度，這對(duì)矛盾將難以解決。眾所周知，銀行通過(guò)提高風(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)覆蓋潛在損失，并采取提升融資準(zhǔn)入門(mén)檻、壓低抵質(zhì)押率等措施，致使中小企業(yè)融資問(wèn)題更加凸顯。無(wú)論是有限公司還是科創(chuàng)類(lèi)公司都或多或少存在資金緊缺問(wèn)題，甚至在一些上市公司當(dāng)中發(fā)生“賣(mài)房保殼”，以解決資金短缺。法律應(yīng)該為經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航，不應(yīng)該讓制度的原因使得公司特別是初創(chuàng)公司缺錢(qián)而窒息。
無(wú)論是債權(quán)說(shuō)、所有權(quán)說(shuō)、社員權(quán)說(shuō)等，關(guān)于股權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議基本上離不開(kāi)其是一種權(quán)利的討論。在權(quán)利討論的語(yǔ)境之下，認(rèn)為股權(quán)是股東的權(quán)利是無(wú)可置疑的，既然股權(quán)是股東的一種權(quán)利，對(duì)于所有的股權(quán)處置與安排應(yīng)得到尊重，同股不同權(quán)正是股東對(duì)股權(quán)的一種安排與處置，出于股權(quán)的私權(quán)性與尊重股東的選擇權(quán)，同股不同權(quán)應(yīng)在法律上得到承認(rèn)。制度在適用過(guò)程中有出現(xiàn)制度偏離的可能，但可以完善矯正，實(shí)現(xiàn)制度在立法時(shí)所欲求的目標(biāo)。
四、結(jié)語(yǔ)
同股不同權(quán)制度帶來(lái)的監(jiān)管困境問(wèn)題可以通過(guò)強(qiáng)化信息披露予以解決，能夠有效防止涉密信息當(dāng)事人在“信息黑夜”下的缺陷，避免損害他人權(quán)益的發(fā)生。機(jī)構(gòu)監(jiān)管必須“看得清、管得住”。監(jiān)管機(jī)構(gòu)要想看得清，前提是信息的充分披露，再輔以相應(yīng)的集體訴訟制度，以此保證同股不同權(quán)擴(kuò)張得到各方認(rèn)可。中國(guó)硅谷的孕育需要制度的支持，同股不同權(quán)制度未來(lái)可期。
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楊世昌
引言
2019年6月21日，《關(guān)于為設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊(cè)制改革提供司法保障的若干意見(jiàn)》（下稱(chēng)《意見(jiàn)》），使 “同股不同權(quán)”的公司治理安排在司法制度層面得到肯定?！兑庖?jiàn)》的出臺(tái)也意味著傳統(tǒng)同股同權(quán)制度受到了挑戰(zhàn)，也成為司法實(shí)踐與公司立法的一種趨勢(shì)。
一、研究背景
有限理性既包括個(gè)人在達(dá)成交易時(shí)獲得的信息有限，又包括個(gè)人在處理信息方面的能力有限。自從1600年?yáng)|印度公司成立到今天，公司運(yùn)作越來(lái)越凸顯專(zhuān)業(yè)化的色彩，作為公司所有者的股東在專(zhuān)業(yè)化的公司專(zhuān)業(yè)運(yùn)作面前往往都是無(wú)所適從。赫伯特.西蒙有限理性觀點(diǎn)的提出以及公司運(yùn)作的專(zhuān)業(yè)化提升，而作為公司所有者的股東手中所有者權(quán)力似乎越來(lái)越空洞，股東用真金白銀換來(lái)“單薄”的股東權(quán)利受到越來(lái)越多的威脅，而在所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的公司運(yùn)作模式的今天，股東卻又只能依靠“單薄”的股東權(quán)利維系當(dāng)初將資本投入公司的期望。依據(jù)公司法第4條可以將股東權(quán)利分為收益性權(quán)利與參與性權(quán)利，亦即股東權(quán)利是一個(gè)綜合性的權(quán)利，不是一個(gè)只具有單一權(quán)利屬性的權(quán)利，股東依靠這個(gè)綜合性權(quán)利以實(shí)現(xiàn)自己將資本投入公司的目的，現(xiàn)階段任何對(duì)這種權(quán)利形成挑戰(zhàn)的制度性變革都會(huì)遭到傳統(tǒng)理論的抨擊與阻擊，同股不同權(quán)制度在司法層面得到肯定與認(rèn)可可謂歷經(jīng)磨難。同股不同權(quán)制度未來(lái)擴(kuò)張的前景幾何？
二、同股同權(quán)制度探析
公司法第126條是對(duì)同股同權(quán)制度的確認(rèn)。本法條是從股份發(fā)行的視角闡釋同股同權(quán)制度，從公司法第126條回溯至公司法第4條，前者實(shí)則是對(duì)后者的確認(rèn)，由此可以得出公司發(fā)行的股份股東在資產(chǎn)收益與參與公司的決策及對(duì)選擇公司的管理層等權(quán)利上所擁有的權(quán)利是相等的，意即每股股票所具有的投票權(quán)的權(quán)重是相同的。剩余利益的相等份額必須帶有相同的表決權(quán)重，否則在公司管理層將產(chǎn)生不必要的代理成本。在代理成本的權(quán)衡之下，堅(jiān)持并使用同股同權(quán)的投票規(guī)則也是成本與效益之下的極佳選擇。將自己手中的股東權(quán)利人為性地降低其投票權(quán)的權(quán)重一旦出現(xiàn)因股份表決權(quán)的權(quán)重失衡的話(huà)可能會(huì)導(dǎo)致自身投資愿望與目的的落空，由此股份表決權(quán)權(quán)重與剩余索取權(quán)失衡的投票規(guī)則往往受到極大的質(zhì)疑?，F(xiàn)今社會(huì)股份持有者將資本投入公司獲得股份進(jìn)而享有股權(quán)。如果自己手中的股權(quán)與其他持股股東的權(quán)利存在股權(quán)權(quán)利失衡的情況，則會(huì)引發(fā)對(duì)代理成本上漲甚至是持有超級(jí)表決權(quán)股東損公肥私等問(wèn)題發(fā)生的隱憂(yōu)，同股同權(quán)制度則在一定程度避免或者防止上述問(wèn)題的出現(xiàn)。
三、同股不同權(quán)探析
（一）被認(rèn)可的同股不同權(quán)
《意見(jiàn)》第6條從審判的角度認(rèn)可了科創(chuàng)板上市公司在上市前經(jīng)股東大會(huì)特別決議作出的差異化表決安排，尊重科創(chuàng)板上市公司構(gòu)建以科創(chuàng)新特點(diǎn)相適應(yīng)的公司治理結(jié)構(gòu)?！兑庖?jiàn)》從司法審判方面突破了我國(guó)公司法上的同股同權(quán)制度。任何商業(yè)上的突破和創(chuàng)新意味著與現(xiàn)行法制發(fā)生沖突，同理現(xiàn)行司法在公司表決制度上的改革也是對(duì)現(xiàn)行公司表決制度的一種突破，不對(duì)現(xiàn)行制度進(jìn)行突破性的改革從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)算不上是改革。同股不同權(quán)制度率先在科創(chuàng)板上市公司得到司法層面的認(rèn)可與科創(chuàng)板上市公司的特征是密不可分的。科創(chuàng)板上市公司被許可采用同股不同權(quán)的制度有效解決了科創(chuàng)類(lèi)公司在直接融資與公司創(chuàng)始人對(duì)公司控制權(quán)之間的矛盾。諸如美團(tuán)，滴滴此類(lèi)的明星公司，其盈利模式在于前期通過(guò)大規(guī)模的對(duì)用戶(hù)進(jìn)行補(bǔ)貼培養(yǎng)用戶(hù)習(xí)慣養(yǎng)成用戶(hù)的使用粘性，以期實(shí)現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)占有率的牢牢控制，在形成強(qiáng)大用戶(hù)基數(shù)及超高市場(chǎng)占有率后再考慮盈利的問(wèn)題，而獲取超高的市場(chǎng)占有率及培養(yǎng)極強(qiáng)的用戶(hù)粘性都是需要一輪又輪的融資才能實(shí)現(xiàn)的，但一輪又一輪的融資如果堅(jiān)持同股同權(quán)制度又會(huì)極大的稀釋創(chuàng)始人手中的股權(quán)，極大減弱其對(duì)公司的影響力與控制力，最終某些創(chuàng)始人也難逃出局的命運(yùn)。而同股同權(quán)制度的出現(xiàn)使得科創(chuàng)類(lèi)公司的創(chuàng)始人在滿(mǎn)足公司持續(xù)不斷融資需求的前提下自己又能牢牢把握對(duì)公司的控制，對(duì)創(chuàng)始人來(lái)說(shuō)這是個(gè)極佳的制度設(shè)計(jì)。當(dāng)然對(duì)于科創(chuàng)類(lèi)公司的創(chuàng)始人必須且也應(yīng)當(dāng)牢牢實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的絕對(duì)控制?？苿?chuàng)類(lèi)公司的成立與成長(zhǎng)都與公司的創(chuàng)始人息息相關(guān)，一些創(chuàng)始人對(duì)于公司往往起著決定性的作用，如果還是堅(jiān)持同股同權(quán)這種與創(chuàng)始人能力嚴(yán)重失衡的表決制度將會(huì)極大的阻礙科創(chuàng)類(lèi)公司的發(fā)展。由于股東類(lèi)型與勝任能力不同，實(shí)施“同股不同權(quán)”就顯得非常必要非專(zhuān)業(yè)性股東在投票時(shí)還會(huì)受到集體行動(dòng)的困擾，同時(shí)公司股東還會(huì)存在“理性的冷漠”的現(xiàn)象。同時(shí)同股不同權(quán)制度的存在或者超級(jí)投票權(quán)的存在可以使得公司在“惡意收購(gòu)”野蠻人叩門(mén)時(shí)擁有足夠的底氣?！耙靶U人”破門(mén)而入之后提出更換公司管理層是慣常性的操作，“野蠻人”成功更換公司管理層意味著公司的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向與管理人才的流失，且不說(shuō)交接熟悉公司所花費(fèi)的時(shí)間與金錢(qián)成本，新的管理層與舊的管理層在專(zhuān)業(yè)性上相比未必是最佳選擇，一些公司原有的管理層往往是這個(gè)領(lǐng)域的專(zhuān)家，但新的管理層往往只是財(cái)務(wù)管理或成本控制的專(zhuān)家，公司的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略也由此可能變得短視與激進(jìn)，以滿(mǎn)足制作優(yōu)美財(cái)務(wù)報(bào)表的需要。
（二）同股不同權(quán)的現(xiàn)實(shí)虛化
一項(xiàng)制度無(wú)論設(shè)計(jì)得如何完美，制度規(guī)避與利用的問(wèn)題隨著制度出臺(tái)的時(shí)間愈長(zhǎng)而愈發(fā)明顯。在所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的現(xiàn)代公司模式之下，對(duì)于公司的實(shí)際控制往往不在于對(duì)公司股票持有的多寡而在于能夠擁有左右公司董事的提名與當(dāng)選制度設(shè)計(jì)，而關(guān)于董事的提名與當(dāng)選在公司實(shí)際操作中通過(guò)層層疊疊的制度設(shè)計(jì)可以將股權(quán)受讓人變成一個(gè)純粹的財(cái)務(wù)投資者。公司法對(duì)于能否持有公司股票主體并無(wú)嚴(yán)格的限制，所以一些私募基金或者資本管理團(tuán)隊(duì)?wèi){借其雄厚的資本能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)行業(yè)頭部公司股權(quán)的收購(gòu)，而這些資本管理方或私募基金多是以合伙（有限合伙）的形式存在，資本逐利的天性，在面對(duì)遭遇股價(jià)市值被嚴(yán)重低估即使面對(duì)強(qiáng)勢(shì)的公司管理層列出可能將其完全變成純粹投資者協(xié)議其也會(huì)予以接受。公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的模式造就的公司管理層的強(qiáng)勢(shì)，形成了董事中心主義。對(duì)于公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪，就變成了對(duì)董事提名與當(dāng)選角逐。有限合伙存在執(zhí)行合伙事務(wù)的普通合伙人（GP）與單純享有合伙收益的有限合伙人（LP），由于有限合伙人只是單純的享有合伙的收益不具體執(zhí)行合伙事務(wù)，執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人就可能在關(guān)于董事提名與當(dāng)選的問(wèn)題協(xié)議上妥協(xié)，甚至在經(jīng)過(guò)層層疊疊極其復(fù)雜的交叉投資后，最后被收購(gòu)公司的管理層最終實(shí)現(xiàn)對(duì)收購(gòu)公司股份的以有限合伙形式存在私募基金或者資本管理方的實(shí)質(zhì)控制，進(jìn)而左右其對(duì)被收購(gòu)公司關(guān)于董事提名與當(dāng)選之事務(wù)，同樣死真金白銀換來(lái)的公司股份在董事中心主義與強(qiáng)勢(shì)公司管理層之下卻對(duì)公司事務(wù)的參與無(wú)力，最后管理層憑借極少的股份卻能夠左右公司的董事的提名與當(dāng)選。一言以蔽之，出資近400億元的高瓴資本在格力電器只獲得了一名董事席位，而出資24億元的董明珠及管理層在格力電器的核心地位則得到全面增強(qiáng)。如此復(fù)雜且邏輯嚴(yán)密穩(wěn)固的制度設(shè)計(jì)讓同股同權(quán)名存實(shí)亡。
（三）公司立法與公司章程與股權(quán)
“可以 ”“由公司章程規(guī)定 ”“依照公司章 程的規(guī)定”“全體股東約定……的除外”等任意性字眼 ，在新《公司法 》中總共出現(xiàn) 119處, 舊《公司法 》中此類(lèi)字眼則僅出現(xiàn) 75處 。商事公司領(lǐng)域立法越來(lái)越強(qiáng)調(diào)賦予市場(chǎng)主體在面對(duì)復(fù)雜多變的商業(yè)環(huán)境時(shí)的自足性。權(quán)力清單、負(fù)面清單、責(zé)任清單等三個(gè)清單制度證明了本輪政府改革的力度與決心，清單制度背后是政府對(duì)市場(chǎng)“放”“管”“服”的改變， “放”就是充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定作用，政府不再無(wú)理由的參與市場(chǎng)資源的配置?！肮堋睉?yīng)該是引導(dǎo)性的管理，“服”是強(qiáng)化政府的服務(wù)性，簡(jiǎn)政放權(quán)，創(chuàng)造條件，改變工作方式方法以滿(mǎn)足市場(chǎng)主體的需要。商業(yè)領(lǐng)域格外強(qiáng)調(diào)商事主體的意思自由，在一定層面可以說(shuō)商業(yè)領(lǐng)域的溝通與協(xié)作是一個(gè)又一個(gè)“合同”構(gòu)建形成的，而“合同”的特征性決定了自由意志在這一領(lǐng)域應(yīng)具有極大的適用空間。“如果說(shuō)自由是企業(yè)的精髓和靈魂，那自由主義就是公司法的精髓和靈魂?！惫臼且馑甲灾蔚氖聵I(yè)。從《公司法司法解釋四》新增公司決議不成立這一情形來(lái)看，目前我國(guó)公司決議瑕疵存在了三種情形，這三種情形分別是決議不成立、決議無(wú)效與可撤銷(xiāo)決議。公司決議瑕疵類(lèi)型增加的背后反映的是公司立法對(duì)公司自由主義的尊重，允許對(duì)違法程度不高的瑕疵決議進(jìn)行補(bǔ)正，將決議瑕疵補(bǔ)正的權(quán)利賦予相關(guān)權(quán)利主體，以充分尊重公司的自由主義精神，而不運(yùn)用司法權(quán)力對(duì)公司決議進(jìn)行強(qiáng)制的干預(yù)。
公司章程是在法律許可的限度內(nèi)對(duì)公司的事務(wù)的一種自主性安排。公司章程在公司各項(xiàng)事務(wù)中可運(yùn)用的范圍越大越能夠反映商業(yè)領(lǐng)域的自由主義得到司法肯定的程度。公司章程可對(duì)公司的眾多事項(xiàng)做出合意性的規(guī)定。依據(jù)我國(guó)公司法的第42條之規(guī)定可知有限公司的股東會(huì)會(huì)議表決權(quán)與剩余索取權(quán)之間可以在經(jīng)公司章程的除外性規(guī)定可以做出不一致性的規(guī)定，讓公司股東做出最適合的選擇。意即公司立法不應(yīng)該削足適履，而應(yīng)該讓公司股東自己根據(jù)自身情況選擇不同的投票制度。政府對(duì)商業(yè)領(lǐng)域事物的大包大攬往往會(huì)抑制公司活力創(chuàng)造。
（四）擴(kuò)張可能與必要
科創(chuàng)板上市的公司等初創(chuàng)型企業(yè)對(duì)資金天然的饑渴尤甚，企業(yè)的融資與擴(kuò)張與公司控制權(quán)之間的矛盾是難以回避的。在對(duì)資金饑渴的同時(shí)，創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)對(duì)于公司的控制權(quán)也強(qiáng)于其他類(lèi)型的公司。如堅(jiān)持同股同權(quán)制度，這對(duì)矛盾將難以解決。眾所周知，銀行通過(guò)提高風(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)覆蓋潛在損失，并采取提升融資準(zhǔn)入門(mén)檻、壓低抵質(zhì)押率等措施，致使中小企業(yè)融資問(wèn)題更加凸顯。無(wú)論是有限公司還是科創(chuàng)類(lèi)公司都或多或少存在資金緊缺問(wèn)題，甚至在一些上市公司當(dāng)中發(fā)生“賣(mài)房保殼”，以解決資金短缺。法律應(yīng)該為經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航，不應(yīng)該讓制度的原因使得公司特別是初創(chuàng)公司缺錢(qián)而窒息。
無(wú)論是債權(quán)說(shuō)、所有權(quán)說(shuō)、社員權(quán)說(shuō)等，關(guān)于股權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)議基本上離不開(kāi)其是一種權(quán)利的討論。在權(quán)利討論的語(yǔ)境之下，認(rèn)為股權(quán)是股東的權(quán)利是無(wú)可置疑的，既然股權(quán)是股東的一種權(quán)利，對(duì)于所有的股權(quán)處置與安排應(yīng)得到尊重，同股不同權(quán)正是股東對(duì)股權(quán)的一種安排與處置，出于股權(quán)的私權(quán)性與尊重股東的選擇權(quán)，同股不同權(quán)應(yīng)在法律上得到承認(rèn)。制度在適用過(guò)程中有出現(xiàn)制度偏離的可能，但可以完善矯正，實(shí)現(xiàn)制度在立法時(shí)所欲求的目標(biāo)。
四、結(jié)語(yǔ)
同股不同權(quán)制度帶來(lái)的監(jiān)管困境問(wèn)題可以通過(guò)強(qiáng)化信息披露予以解決，能夠有效防止涉密信息當(dāng)事人在“信息黑夜”下的缺陷，避免損害他人權(quán)益的發(fā)生。機(jī)構(gòu)監(jiān)管必須“看得清、管得住”。監(jiān)管機(jī)構(gòu)要想看得清，前提是信息的充分披露，再輔以相應(yīng)的集體訴訟制度，以此保證同股不同權(quán)擴(kuò)張得到各方認(rèn)可。中國(guó)硅谷的孕育需要制度的支持，同股不同權(quán)制度未來(lái)可期。
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