[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、引 言

上次以《論詐騙罪的欺騙行為》為題，探討了對(duì)詐騙罪的成立范圍的實(shí)質(zhì)性限定。為此，在研究詐騙罪的實(shí)質(zhì)性界限之前，首先有必要簡(jiǎn)單回顧上文的結(jié)論。

通過(guò)“欺騙他人”的行為(欺騙行為)，讓被害人交付財(cái)物(日本《刑法》第246條第1款)，或者取得財(cái)產(chǎn)性利益(同條第2款)的，成立詐騙罪。(1)日本《刑法》第246條[詐騙罪]規(guī)定：欺騙他人使之交付財(cái)物的，處10年以下懲役”(第1款)。以前款方法，獲取非法的財(cái)產(chǎn)性利益，或者使他人獲取該利益的，與前款同(第2款)?！g者注(2)參見(jiàn)橋爪?。骸对p欺罪における「人を欺」く行為について》，載《法學(xué)教室》第434號(hào)(2016年)，第94頁(yè)以下(譯文參見(jiàn)[日]橋爪?。骸墩撛p騙罪的欺騙行為》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第1期)。——譯者注要認(rèn)定為欺騙行為，(1) 由于必須存在作為或者不作為的實(shí)行行為，尤其是在行為人沒(méi)有積極地陳述虛假事實(shí)的場(chǎng)合，舉動(dòng)本身能否被評(píng)價(jià)為(作為方式的)欺騙行為就屬于重要的問(wèn)題，對(duì)此有必要探討，按照合同內(nèi)容或者社會(huì)一般觀念，陳述行為能否被評(píng)價(jià)為默示地顯示了一定的事實(shí)；進(jìn)一步而言，(2) 虛構(gòu)的內(nèi)容必須屬于“判斷是否交付的重要基礎(chǔ)事項(xiàng)”。要被評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”，當(dāng)然必須存在交付行為人本人如果沒(méi)有就該事項(xiàng)陷入錯(cuò)誤就不會(huì)交付財(cái)物或者利益這種關(guān)系，而且，從該交易的性質(zhì)或者目的來(lái)看，該事項(xiàng)還必須一般性地、類(lèi)型性地具有重要性，屬于在交付財(cái)物之際總是不得不放在心上的事實(shí)。諸如試圖購(gòu)入的財(cái)物的價(jià)值或者屬性等，這些事關(guān)被害人的財(cái)產(chǎn)性利害關(guān)系的事實(shí)，當(dāng)然能被評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”，但即便不直接涉及財(cái)產(chǎn)性利害關(guān)系，對(duì)于那些在交易過(guò)程中總是應(yīng)該受到重視的事項(xiàng)，也有被評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”的余地。

這樣，詐騙罪的實(shí)質(zhì)性法益侵害在于，就“判斷是否交付的重要基礎(chǔ)事項(xiàng)”陷入錯(cuò)誤的被害人基于有瑕疵的意思交付了財(cái)物或者利益。在此意義上，詐騙罪是以財(cái)物或者利益的轉(zhuǎn)移作為處罰對(duì)象的犯罪。并且，既然基于有瑕疵的意思的財(cái)物或者利益的交付本身能夠被評(píng)價(jià)為該罪的法益侵害，就沒(méi)必要另外再要求發(fā)生財(cái)產(chǎn)性損害。對(duì)于學(xué)界一直以來(lái)作為財(cái)產(chǎn)性損害要件探討的問(wèn)題，基本上可以在是否屬于“重要事項(xiàng)”的判斷中加以解決。(3)對(duì)于重視發(fā)生財(cái)產(chǎn)性損害的觀點(diǎn)，可以將其定位于，從經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系來(lái)嚴(yán)格理解“重要事項(xiàng)”性的觀點(diǎn)。與究竟是財(cái)產(chǎn)性損害還是欺騙行為這種體系性整理相比，是否屬于“重要事項(xiàng)”這種具體判斷要更為重要。參見(jiàn)前引②，橋爪隆文，第103頁(yè)。

基于這種前提，本文想就一直以來(lái)作為與財(cái)產(chǎn)性損害要件相關(guān)的問(wèn)題而探討的幾種情形進(jìn)行研究，由此對(duì)詐騙罪的實(shí)質(zhì)性界限做些具體探討。

二、信用卡的不正當(dāng)使用

(一) 概述

在與信用卡公司訂立了加盟店協(xié)議的店鋪(加盟店)，信用卡的會(huì)員本人(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“持卡人”)在申請(qǐng)使用該信用卡購(gòu)買(mǎi)商品時(shí)，加盟店的店員會(huì)就對(duì)方出示的信用卡的真?zhèn)?，以及通過(guò)銷(xiāo)售小票上的署名與密碼的輸入來(lái)確認(rèn)，信用卡的實(shí)際使用者與持卡人是否是同一人，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行信用卡的信用銷(xiāo)售。在這種場(chǎng)合下，信用卡公司會(huì)基于加盟店章程，向加盟店墊付貨款，持卡人日后再向信用卡公司支付與貨款相當(dāng)?shù)慕痤~。(4)近年來(lái)，國(guó)際品牌的信用卡成為信用卡的主流，很多時(shí)候，信用卡的發(fā)行公司和實(shí)際與加盟店訂立合同的信用卡公司并非同一家公司。在這種情形下，包括加盟店、持卡人在內(nèi)，就會(huì)出現(xiàn)四方之間的合同關(guān)系，但本文還是以傳統(tǒng)的三者間合同關(guān)系為基礎(chǔ)進(jìn)行研究。另外，關(guān)于信用卡的合同關(guān)系，參見(jiàn)日本信用卡協(xié)會(huì)官網(wǎng)，http://www.j-credit.or.jp/customer/basis/index.html，最后訪問(wèn)日期：2020年3月28日。

對(duì)于不正當(dāng)使用信用卡的行為，一般會(huì)分為下面兩種情形來(lái)探討：不正當(dāng)?shù)厥褂盟嗣x的信用卡的案件、(盡管沒(méi)有付款意思或者付款能力)不正當(dāng)?shù)厥褂米约好x的信用卡的案件。不過(guò)，如果以本文的問(wèn)題意識(shí)為前提，行為人虛構(gòu)的內(nèi)容能否被評(píng)價(jià)為欺騙行為，這一點(diǎn)就具有決定性意義。下面從這一角度，對(duì)上述兩種情形分別進(jìn)行探討。

(二) 不正當(dāng)使用自己名義的信用卡

1.問(wèn)題

持卡人盡管沒(méi)有付款的意思或者付款的能力，卻在加盟店使用自己名義的信用卡購(gòu)物，是否成立詐騙罪呢？在該場(chǎng)合下，加盟店沒(méi)有確認(rèn)持卡人是否具有付款能力或者付款意思的義務(wù)，只要就信用卡本身的真實(shí)性以及信用卡的實(shí)際使用者與持卡人的同一性予以了確認(rèn)，信用卡公司就會(huì)墊付貨款，因而加盟店基本上不存在蒙受經(jīng)濟(jì)性損害之虞。為此，有觀點(diǎn)(無(wú)罪說(shuō))主張，持卡人有無(wú)付款能力與付款意思，這并非加盟店的關(guān)注點(diǎn)，不能認(rèn)定存在欺騙行為，因而不應(yīng)成立詐騙罪。(5)參見(jiàn)神山敏雄：《経済犯罪の研究》(第一卷)，成文堂1991年版，第308頁(yè)以下；山中敬一：《自己名義のクレジット·カードの不正使用に関する一考察》(2·完)，載《関西大學(xué)法學(xué)論集》第37卷第1號(hào)(1987年)，第94頁(yè)以下；松宮孝明：《刑法各論講義》，成文堂2016年版，第259頁(yè)；等等。不過(guò)，多數(shù)說(shuō)認(rèn)為，如果知道持卡人沒(méi)有付款的意思或者付款的能力，加盟店的店員就不會(huì)交付商品，進(jìn)而以此為理由主張應(yīng)成立以加盟店為被害人的第1款詐騙罪(第1款詐騙罪說(shuō))。(6)參見(jiàn)大塚仁：《刑法概説》(各論)，有斐閣2005年版，第200頁(yè)；大谷實(shí)：《刑法講義各論》，成文堂2015年版，第265頁(yè)以下；前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2015年版，第240頁(yè)；奧村正雄：《クレジットカードの不正使用と詐欺罪の成否》，載《渥美東洋先生古稀記念·犯罪の多角的検討》，有斐閣2006年版，第92頁(yè)以下；等等。另外，按照這種觀點(diǎn)，在加盟店提供了服務(wù)的場(chǎng)合，應(yīng)成立第2款詐騙罪，但本文還是以交付了商品(財(cái)物)為前提進(jìn)行探討。反之，有力觀點(diǎn)以加盟店并未發(fā)生財(cái)產(chǎn)性損害為由，通過(guò)采取三角詐騙的結(jié)構(gòu)——加盟店是被欺騙者或者交付行為人，信用卡公司是財(cái)產(chǎn)性損害的被害人——以行為人事實(shí)上得以避免付款為對(duì)象(其反面效果就是，信用卡公司承擔(dān)了無(wú)法回收的債務(wù))，主張應(yīng)成立第2款詐騙罪。(7)參見(jiàn)中森喜彥：《刑法各論》，有斐閣2015年版，第141頁(yè)；西田典之：《刑法各論》，弘文堂2012年版，第202頁(yè)；林幹人：《刑法各論》，東京大學(xué)出版會(huì)2007年版，第253頁(yè)；山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年版，第266頁(yè)；高橋則夫：《刑法各論》，成文堂2014年版，第321頁(yè)；松原芳博：《刑法各論》，日本評(píng)論社2016年版，第290頁(yè)；等等。另外，還有觀點(diǎn)雖以信用卡公司為被害人，但主張就商品的交付成立第1款詐騙罪(參見(jiàn)林美月子：《クレジットカードの不正使用と詐欺罪》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集》(上)，有斐閣1990年版，第486頁(yè)以下)。

學(xué)界一直以來(lái)的傾向是，將該問(wèn)題作為財(cái)產(chǎn)性損害的要件的問(wèn)題加以研究，毋寧說(shuō)應(yīng)該作為是否存在欺騙行為的問(wèn)題進(jìn)行研究。即便是使用信用卡購(gòu)買(mǎi)了商品，既然在屬于購(gòu)買(mǎi)商品的要求行為這一點(diǎn)上并無(wú)不同，購(gòu)買(mǎi)商品的要求行為本身就屬于默示地顯示付款意思或者付款能力的行為，應(yīng)屬于由舉動(dòng)實(shí)施的欺騙行為(舉動(dòng)欺騙)。因此，這里的問(wèn)題在于，欺騙的內(nèi)容是否屬于“判斷是否交付的重要基礎(chǔ)事項(xiàng)”。

2.探討

我們?cè)谔接懘藛?wèn)題時(shí)，首先有必要明確區(qū)分加盟店章程的解釋問(wèn)題與刑法中的詐騙罪的解釋問(wèn)題。如果能夠認(rèn)定，作為對(duì)加盟店章程的解釋?zhuān)诩用说曛莱挚ㄈ藳](méi)有付款意思或者付款能力，卻漫不經(jīng)心地答應(yīng)了對(duì)方的信用卡交易的(或者就這一點(diǎn)存在過(guò)失的)場(chǎng)合，就可能存在信用卡公司以違反誠(chéng)實(shí)信用原則為理由而拒絕墊付貨款之虞，(8)承認(rèn)存在這種可能性，進(jìn)而判定成立第1款詐騙罪的判例，參見(jiàn)東京高判昭和59·11·19東高刑時(shí)報(bào)35卷10—12號(hào)86頁(yè)。那么，加盟店當(dāng)然不得不關(guān)注持卡人的付款意思或者付款能力，因此，這一點(diǎn)也當(dāng)然屬于“重要事項(xiàng)”。例如，按照J(rèn)CB(9)JCB是Japan Credit Bureau(日本信用卡協(xié)會(huì))的縮寫(xiě)，是成立于1961年的唯一源自日本的國(guó)際信用卡品牌?！g者注卡的加盟店章程，在“JCB判斷為不適當(dāng)?shù)慕灰住钡膱?chǎng)合——例如，在持卡人具有將使用信用卡所購(gòu)得的商品兌換成現(xiàn)金的目的的場(chǎng)合，加盟店就不得同意信用卡支付。(10)參見(jiàn)JCB加盟店章程(http://www.jcb.co.jp/kiyaku/pdf/kameiten0705_03pdf)第11條第3款。如果盡管屬于這種交易，但加盟店的店員沒(méi)有察覺(jué)到這一點(diǎn)而同意信用卡支付的，就可能以針對(duì)“重要事項(xiàng)”實(shí)施了欺騙為理由而被認(rèn)定成立第1款詐騙罪。在此意義上可以說(shuō)，對(duì)于持卡人在沒(méi)有支付意思或者支付能力的情形下的交易能否也做同樣的理解，這完全是信用卡的加盟店章程的解釋問(wèn)題，而非刑法的解釋問(wèn)題。(11)有關(guān)這一點(diǎn)的詳細(xì)探討，參見(jiàn)佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法と民法の対話》，有斐閣2001年版，第184頁(yè)以下。

那么，如果作為對(duì)加盟店章程的解釋?zhuān)J(rèn)為即便同意持卡人在沒(méi)有支付意思或者支付能力的情形下使用信用卡支付，加盟店也不承擔(dān)法律責(zé)任，在這種場(chǎng)合下，能否認(rèn)定成立詐騙罪呢？在該場(chǎng)合下，加盟店即便同意對(duì)方使用信用卡支付也不存在蒙受經(jīng)濟(jì)性損害之虞，因此，就加盟店固有的經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系而言，加盟店原本沒(méi)有必要關(guān)注持卡人有無(wú)支付意思或者支付能力。不過(guò)，由于加盟店具有基于加盟店章程讓信用卡公司承擔(dān)債務(wù)的地位，因而也有這樣理解的余地：站在信用卡公司代理人的立場(chǎng)上，為了不讓信用卡公司發(fā)生損害，而不得不關(guān)注持卡人的支付意思或者支付能力。按照這種理解，持卡人的支付意思或者支付能力，雖然在加盟店固有的利害關(guān)系上不屬于“重要事項(xiàng)”，但站在(間接地)處分信用卡公司之財(cái)產(chǎn)的立場(chǎng)上則屬于“重要事項(xiàng)”，因而能以信用卡公司作為財(cái)產(chǎn)上的損害的被害人，認(rèn)定成立第2款詐騙罪。

“第2款詐騙罪說(shuō)”重視的是詐騙罪的實(shí)質(zhì)性法益侵害，該觀點(diǎn)指出了解決問(wèn)題的合適方向，筆者本人也一直是支持這種觀點(diǎn)的。(12)參見(jiàn)今井猛嘉：《刑法各論》，有斐閣2013年版，第208頁(yè)“橋爪隆執(zhí)筆”。不過(guò)，正如筆者在上一篇文章所詳細(xì)探討的那樣，對(duì)于那些雖然不與經(jīng)濟(jì)上的損害直接相關(guān)，但經(jīng)營(yíng)上不得不重視的事項(xiàng)，是有可能將其認(rèn)定為“重要事項(xiàng)”的。(13)參見(jiàn)前引②，橋爪隆文。不僅如此，如果我們認(rèn)為維持信用卡交易對(duì)加盟店的經(jīng)營(yíng)極為重要，因而加盟店作為信用卡交易系統(tǒng)的一環(huán)，(即便不是合同上的義務(wù))也應(yīng)該注意不要給信用卡公司造成損害，(14)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)古田祐紀(jì)：《クレジットカードの不正使用》，載《商事法務(wù)》第1034號(hào)(1985年)，第37頁(yè)。而且，就是為了避免與信用卡公司之間發(fā)生紛爭(zhēng)，加盟店也無(wú)法做到對(duì)持卡人有無(wú)支付意思或者支付能力毫不關(guān)心，那么，即使從加盟店固有的利害關(guān)系考慮，也存在將持卡人的支付意思或者支付能力評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”，認(rèn)定成立第1款詐騙罪的余地。(15)持這種理解者，參見(jiàn)山口厚：《新判例から見(jiàn)た刑法》，有斐閣2015年版，第250頁(yè)。另外，即便以認(rèn)定成立第1款詐騙罪為前提，考慮到與信用卡公司的財(cái)產(chǎn)處分之間的關(guān)系，支付意思或者支付能力也能被評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”，因此，就能夠再重疊地認(rèn)定成立以信用卡公司作為被害人的第2款詐騙罪(雖然認(rèn)定成立第1款詐騙罪的前提是完全不同的)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，這兩者屬于混合的包括的一罪(參見(jiàn)內(nèi)田幸隆：《現(xiàn)金がなくてもイイんです！——クレジットカードの不正使用(その1)》，載《法學(xué)セミナー》第740號(hào)(2016年)，第145頁(yè))。不過(guò)，這種結(jié)論要得以正當(dāng)化，就必須能夠認(rèn)定，在信用卡加盟店的正常經(jīng)營(yíng)中，這種情況是實(shí)際存在的。這是因?yàn)椋热患用说暾鲁虥](méi)有規(guī)定必須確認(rèn)持卡人有無(wú)支付意思或者支付能力，是否真正能夠認(rèn)定存在這種經(jīng)營(yíng)上的重要性，仍然有慎重探討的必要。

另外，無(wú)論采取“第1款詐騙罪說(shuō)”還是“第2款詐騙罪說(shuō)”，要認(rèn)定成立詐騙罪，都必須存在這樣的關(guān)系：如果加盟店店員知道持卡人沒(méi)有支付意思或者支付能力，就不會(huì)向其出售商品。(16)在實(shí)際案件中，這一點(diǎn)有可能很難舉證。指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)齋藤信治：《詐欺罪の基本的諸問(wèn)題》，載《中央大學(xué)法學(xué)新報(bào)》第103卷第4號(hào)與第5號(hào)合并號(hào)(1997年)，第97頁(yè)。換言之，如果加盟店店員知道持卡人沒(méi)有支付意思或者支付能力，仍然有可能向其交付商品，則止于成立詐騙罪未遂。

(三) 不正當(dāng)使用他人名義的信用卡

1.欺騙行為的內(nèi)容

例如，行為人未經(jīng)授權(quán)擅自使用自己盜竊而來(lái)的第三人的信用卡在加盟店購(gòu)買(mǎi)商品，顯然，行為人裝作是持卡人的樣子而出示信用卡，當(dāng)然沒(méi)有自己支付貨款的意思。在這種場(chǎng)合下，行為人(1) 裝出自己具有支付貨款的意思的樣子，并且，(2) 冒充自己是持卡人而出示信用卡，因此，能夠在雙重意義上認(rèn)定欺騙行為，而且，司法實(shí)務(wù)也大多將兩者一同作為欺騙行為來(lái)處理。(17)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)多和田隆史：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成16年度)，法曹會(huì)2007年版，第72頁(yè)。

這種情形應(yīng)成立詐騙罪，想必此結(jié)論不會(huì)引起什么異議。這是因?yàn)?，原本僅憑第(1)點(diǎn)的欺騙行為(暫且不論究竟是針對(duì)加盟店的第1款詐騙罪還是針對(duì)信用卡公司的第2款詐騙罪)，與不正當(dāng)使用自己名義的信用卡一樣，就能認(rèn)定成立詐騙罪，再加上還能認(rèn)定與第(2)點(diǎn)的欺騙行為的競(jìng)合。亦即，按照加盟店章程，加盟店有義務(wù)確認(rèn)信用卡的使用者與持有人是同一人，不得同意持卡人之外的其他人使用信用卡支付；并且，在因過(guò)失而懈怠了確認(rèn)同一性的情況下，加盟店就存在因?yàn)檫`反加盟店章程而無(wú)法從信用卡公司得到墊付款的風(fēng)險(xiǎn)。為此，信用卡的使用者是否是持卡人本人，這屬于事關(guān)加盟店能否從信用卡公司得到墊付款的“重要事項(xiàng)”，因而上述第(2)點(diǎn)本身也能夠被評(píng)價(jià)為欺騙行為。這樣，第(1)點(diǎn)與第(2)點(diǎn)的欺騙行為結(jié)合在一起，上述情形當(dāng)然應(yīng)成立詐騙罪。尤其是鑒于第(2)點(diǎn)的欺騙行為，應(yīng)該認(rèn)定這種情形成立針對(duì)加盟店的第1款詐騙罪。這是因?yàn)椋绻∮诖_認(rèn)信用卡的使用者與持卡人之間的同一性，就存在不能從信用卡公司接受墊付款的風(fēng)險(xiǎn)，在此意義上，這種同一性就屬于與加盟店固有的經(jīng)濟(jì)性損害直接相關(guān)的事項(xiàng)，對(duì)加盟店的經(jīng)營(yíng)而言，完全能夠被評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”。當(dāng)然，實(shí)際上我們很難想象信用卡公司會(huì)拒絕墊付貨款，這種情形也許往往是信用卡公司承擔(dān)損害或者由保險(xiǎn)公司彌補(bǔ)這種損害。(18)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)前引，佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人書(shū)，第204頁(yè)以下。然而，即便加盟店實(shí)際上并未蒙受經(jīng)濟(jì)性損害，在因錯(cuò)誤而承擔(dān)法律上的風(fēng)險(xiǎn)的狀態(tài)下交付商品，這本身就完全有可能被評(píng)價(jià)為詐騙罪的法益侵害。

2.作為對(duì)名義的偽構(gòu)的欺騙行為

就上述情形而言，從第(1)點(diǎn)與第(2)點(diǎn)這兩者的角度，能夠認(rèn)定欺騙行為，那么，僅僅從第(2)點(diǎn)即就信用卡使用者與持卡人的同一性的欺騙這一角度，能否認(rèn)定成立詐騙罪呢？

最決平成16·2·9刑集58卷2號(hào)89頁(yè)對(duì)于理解這一問(wèn)題具有重要意義。本案被告人獲取了B名義的信用卡，未經(jīng)許可，卻裝成是持卡人B，出示該信用卡，讓加油站的工作人員誤信其就是B本人，從而得以在加油站加油。被告人究竟是如何獲取該信用卡的，這一點(diǎn)并不是很清楚，不過(guò)，該案也無(wú)法排除下面這種可能性：B將自己名義的信用卡存放在朋友A處，并允許A使用該信用卡，但作為賭博的賭資，A自己將該信用卡交給了本案被告人。另外，被告人與B素未謀面，B也未曾同意A以外的其他人可以使用該卡。而且，按照本案信用卡的會(huì)員章程，信用卡僅限于持卡人本人使用，禁止將信用卡轉(zhuǎn)讓、租借給其他人；按照加盟店章程，加盟店有根據(jù)善良管理人的注意義務(wù)確認(rèn)信用卡的使用者與持卡人是同一人的義務(wù)。在這種事實(shí)關(guān)系之下，最高裁判所的本決定判定，“能夠認(rèn)定，被告人裝作是信用卡的持卡人本人，明明沒(méi)有使用該卡的正當(dāng)權(quán)限卻裝出有此權(quán)限的樣子，使加油站的工作人員信以為真，并接受了對(duì)方交付的汽油，因而被告人的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。即便被告誤以為本案信用卡的名義人會(huì)允許其使用該信用卡，并且，名義人還會(huì)按照信用卡會(huì)員章程就自己的信用卡消費(fèi)進(jìn)行結(jié)算，被告人的本案行為是否構(gòu)成詐騙罪，也不得為此事實(shí)所左右”。

最高裁判所的本決定沒(méi)有考慮被告人“假裝有支付的意思”這一視角，而是將“裝作是信用卡的持卡人本人”這一行為本身評(píng)價(jià)為欺騙行為，進(jìn)而認(rèn)定成立第1款詐騙罪。并且，本決定還判定，即便被告人誤以為B允許其使用該信用卡，且會(huì)就自己的信用卡消費(fèi)進(jìn)行結(jié)算，“被告人的本案行為是否構(gòu)成詐騙罪，也不得為此事實(shí)所左右”。也就是說(shuō)，即便實(shí)際上存在被告人所誤信的事實(shí)也仍然成立詐騙罪，因而該判定的旨趣是，即便存在這種誤信，也不阻卻詐騙罪的故意。因此，至少在與本案相同的事實(shí)關(guān)系之下，只要存在使用他人名義的信用卡的行為，就能直接認(rèn)定成立詐騙罪，即便持卡人具有支付消費(fèi)金額的意思，這一點(diǎn)也不會(huì)影響到詐騙罪的成立與否。(19)參見(jiàn)前引，多和田隆史文，第83頁(yè)；前引，山口厚書(shū)，第257頁(yè)；川崎友巳：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅱ各論》，有斐閣2014年版，第111頁(yè)。

對(duì)于判例的這種理解，批判意見(jiàn)指出，在持卡人對(duì)被告人使用信用卡結(jié)算的貨款具有支付意思的場(chǎng)合，幾乎不存在加盟店被拒絕墊付貨款的危險(xiǎn)，既然如此，加盟店就沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性法益侵害，因而不能認(rèn)定成立詐騙罪。按照這種觀點(diǎn)，對(duì)于使用他人名義的信用卡的案件，限于行為人假裝具有支付意思或者支付能力的場(chǎng)合，亦即持卡人對(duì)于行為人使用信用卡并無(wú)承諾的場(chǎng)合，才能認(rèn)定成立詐騙罪。(20)持這種理解者，參見(jiàn)上嶌一高：《クレジットカードの使用と詐欺罪》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》(2)，成文堂2006年版，第280頁(yè)以下；林幹人：《判例刑法》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第286頁(yè)；前引，內(nèi)田幸隆文，第97頁(yè)；前引⑦，松原芳博書(shū)，第292頁(yè)；等等。將這種反對(duì)觀點(diǎn)的立場(chǎng)繼續(xù)貫徹下去，就會(huì)得出這樣的結(jié)論：信用卡的使用者與持卡人之間的同一性(即上述第(1)點(diǎn)的欺騙行為)對(duì)于詐騙罪的成立與否并不重要，只有貨款的支付意思或者支付能力(上述第(2)點(diǎn)的欺騙行為)才能被評(píng)價(jià)為詐騙罪中的欺騙行為。如果以僅限于有可能發(fā)生經(jīng)濟(jì)上的實(shí)際損害的場(chǎng)合，所欺騙的內(nèi)容才屬于“重要事項(xiàng)”這種理解為前提，這種觀點(diǎn)在理論上是完全有可能成立的。然而，正如前面反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，即便被害人沒(méi)有發(fā)生經(jīng)濟(jì)上的實(shí)際損害，在交易之際必須重視的事實(shí)也屬于“重要事項(xiàng)”。并且，信用卡的結(jié)算系統(tǒng)正是以持卡人進(jìn)行信用交易為前提，既然加盟店的店員有義務(wù)確認(rèn)信用卡的使用者與持卡人之間是否具有同一性，信用卡的實(shí)際使用者是否是持卡人本人就屬于詐騙罪中的“重要事項(xiàng)”，如果對(duì)于這一點(diǎn)實(shí)施了欺騙行為，原則上就應(yīng)該認(rèn)定成立詐騙罪。(21)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)佐伯仁志：《詐欺罪の理論の構(gòu)造》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線Ⅱ》，巖波書(shū)店2006年版，第110頁(yè)。

另外，針對(duì)判例的理解，還可能存在這樣的批判意見(jiàn)：如果徹底貫徹這種觀點(diǎn)，即便是父子間、夫妻間借用信用卡，勢(shì)必也要成立詐騙罪，這并不妥當(dāng)。我們可以想見(jiàn)，家庭成員之間借用信用卡的行為(雖然原本屬于被禁止的行為)是廣泛存在的，(姑且不論是否實(shí)際予以處罰)理論上可以將這些行為全部認(rèn)定為詐騙罪，想必這并不合適。盡管難以確定明確的界限，但至少在現(xiàn)在的信用卡交易中，對(duì)諸如家庭成員等共同生活的人之間借用信用卡的行為，并沒(méi)有采取那么嚴(yán)格的措施，不少情況下加盟店對(duì)此也是默認(rèn)的，如果是這樣的話，這種范圍之內(nèi)借用信用卡的行為就不屬于“重要事項(xiàng)”，因而有認(rèn)定不成立詐騙罪的余地。(22)相反，有觀點(diǎn)暗示這種情形應(yīng)屬于實(shí)質(zhì)性的違法性阻卻(參見(jiàn)前引⑦，西田典之書(shū)，第203頁(yè)；前引，多和田隆史文，第83頁(yè))。另外，最高裁判所平成16年(2004年)判例并非針對(duì)詐騙罪成立與否提出了最高裁判所的普遍性觀點(diǎn)，而是以該案的案件事實(shí)為前提的針對(duì)具體案件的判例(案件判例)，因此，其射程并不及于親屬之間相互借用信用卡的情形。

三、不法原因給付與詐騙

(一) 理論現(xiàn)狀

例如，X得知A想購(gòu)買(mǎi)興奮劑，盡管自己實(shí)際上并沒(méi)有替A購(gòu)買(mǎi)興奮劑的想法，卻謊稱(chēng)替其購(gòu)買(mǎi)興奮劑，陷入錯(cuò)誤的A將購(gòu)買(mǎi)興奮劑的錢(qián)款交給了X，X是否成立詐騙罪呢？在這種情形下，A是“為了不法原因而實(shí)施給付”，屬于民法上的不法原因給付(日本《民法》第708條)，(23)日本《民法》第708條規(guī)定：因不法原因予以給付的，不得請(qǐng)求返還該給付物。但是不法原因僅存在于受益人一方的，不在此限?！g者注無(wú)法要求X返還其已經(jīng)交付的錢(qián)款。這里需要研究的問(wèn)題是，在交付行為屬于不法原因給付的場(chǎng)合，行為人能否成立詐騙罪？

判例的一貫態(tài)度是，即便是出于非法目的而交付財(cái)物的場(chǎng)合，也成立詐騙罪。(24)參見(jiàn)大判明治43·5·23刑錄16輯906頁(yè)、最判昭和25·12·5刑集4卷12號(hào)2475頁(yè)、最決昭和33·9·1刑集12卷13號(hào)2833頁(yè)，等等。對(duì)于判例的分析，參見(jiàn)田山聡美：《不法原因給付と詐欺罪の成否》，載《早大法研論集》第106號(hào)(2003年)，第184頁(yè)以下。例如，在“二戰(zhàn)”后的黑市交易中，行為人盡管對(duì)部分貨款沒(méi)有支付的意思，卻裝出會(huì)全額付款的樣子，從被害人處接受了棉絲的交付，對(duì)于行為人的這一行為，最判昭和25·7·4刑集4卷7號(hào)1168頁(yè)認(rèn)為，“即便被害人處分本案棉絲屬于違反(經(jīng)濟(jì))統(tǒng)制法規(guī)的所謂‘黑市交易’行為，但沒(méi)有由此影響到被告人是否成立詐騙罪的理由，只要通過(guò)欺騙手段而侵害了對(duì)方針對(duì)財(cái)物的支配權(quán)，即便對(duì)方交付財(cái)物是基于不法原因，民法上不能要求返還或者損害賠償，也無(wú)礙于詐騙罪的成立”，進(jìn)而判定成立詐騙罪。(25)對(duì)此判例，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便屬于違反經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制法規(guī)的合同，也并非總是構(gòu)成不法原因給付，本判決對(duì)此也是持保留態(tài)度的。參見(jiàn)田山聡美：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅱ各論》，有斐閣2014年版，第95頁(yè)。而且，可以說(shuō)，主張這種場(chǎng)合應(yīng)成立詐騙罪的觀點(diǎn)在學(xué)界屬于壓倒性的通說(shuō)。其論據(jù)是，即便交付行為屬于不法原因給付，但在交付之前被害人合法地占有著該財(cái)物，只要這種合法的利益因欺騙行為而受到了侵害，就應(yīng)該受到詐騙罪的保護(hù)。(26)參見(jiàn)前引⑦，中森喜彥書(shū)，第135頁(yè)；前引⑦，林幹人書(shū)，第154頁(yè)；前引⑦，高橋則夫書(shū)，第336頁(yè)；前引⑤，松宮孝明書(shū)，第259頁(yè)；宮內(nèi)裕：《不法原因給付と橫領(lǐng)罪·詐欺罪》，載日本刑法學(xué)編：《刑法講座》(6)，有斐閣1964年版，第139頁(yè)；等等。相反，也有觀點(diǎn)重視行為人違法實(shí)施了欺騙手段而主張成立詐騙罪(參見(jiàn)八木國(guó)之：《不法原因給付と詐欺罪》，載《法學(xué)セミナー》第203號(hào)(1972年)，第109頁(yè))。基于這種立場(chǎng)，重要的是實(shí)施欺騙行為之前的要保護(hù)性，因而作為詐騙罪的結(jié)果，即便甚至出現(xiàn)了對(duì)交付的財(cái)物喪失了返還請(qǐng)求權(quán)這種事態(tài)，這一點(diǎn)也不會(huì)影響到詐騙罪的成立與否。(27)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)前引，田山聡美文，第202頁(yè)。

(二) 若干探討

筆者本人一直以來(lái)均認(rèn)為，像判例、通說(shuō)所主張的那樣，即便是交付行為屬于不法原因給付的情形，仍應(yīng)認(rèn)定成立詐騙罪，這種觀點(diǎn)是妥當(dāng)?shù)?。?shí)際上，如果對(duì)這種情形否定成立詐騙罪，那么，像上述案件中的X那樣，通過(guò)違法的內(nèi)容來(lái)欺騙被害人并使之交付財(cái)物的行為就無(wú)法受到處罰，作為具體結(jié)論來(lái)說(shuō)，這是不妥當(dāng)?shù)摹２贿^(guò)，如果重新進(jìn)行思考，通說(shuō)觀點(diǎn)所提出的理由未必能夠充分地說(shuō)明問(wèn)題。如上所述，通說(shuō)觀點(diǎn)重視的是，在交付之前的階段被害人合法地占有著財(cái)物，但這一點(diǎn)僅僅能說(shuō)明該客體作為財(cái)物在刑法上是值得保護(hù)的，但并不足以為構(gòu)成要件該當(dāng)性提供論據(jù)。并且，詐騙罪是被害人就“作為交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”受到欺騙，在陷入錯(cuò)誤的狀態(tài)下交付財(cái)物的犯罪。亦即，在盡管為了實(shí)現(xiàn)“重要事項(xiàng)”而交付了財(cái)物，但最終未能實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)上，能夠認(rèn)定本罪的實(shí)質(zhì)的法益侵害。因此，所謂詐騙罪中的“重要事項(xiàng)”，理應(yīng)限于在被害人試圖通過(guò)交付財(cái)物而實(shí)現(xiàn)的目的之中，與作為詐騙罪加以保護(hù)相適應(yīng)的內(nèi)容。這樣的話，在上述案件中，A想購(gòu)買(mǎi)興奮劑這一目的究竟是否屬于詐騙罪所要保護(hù)的目的，并且，能否購(gòu)得興奮劑這一點(diǎn)是否可以被評(píng)價(jià)為“作為交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”，對(duì)此是存在疑問(wèn)的。即便采取“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)”，也會(huì)出現(xiàn)同樣的問(wèn)題。按照“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)”，是從被害人試圖獲得但最終歸于失敗的東西能否在經(jīng)濟(jì)上被評(píng)價(jià)為損害這一角度來(lái)研討是否存在實(shí)質(zhì)性損害，在本案中，最終還是會(huì)追問(wèn)，被害人試圖購(gòu)得興奮劑但歸于失敗這一點(diǎn)是否值得作為經(jīng)濟(jì)性損害來(lái)保護(hù)。西田典之教授也許正是出于這種問(wèn)題意識(shí)而提出，在行為人欺騙被害人讓其出于不法目的交付財(cái)物的場(chǎng)合，由于不法原因完全存在于受益者一方，因而應(yīng)適用日本《民法》第708條的但書(shū)規(guī)定，其結(jié)果就是，這種場(chǎng)合原本就不是因?qū)儆诓环ㄔ蚪o付，被害人應(yīng)由此喪失返還請(qǐng)求權(quán)的情形。(28)參見(jiàn)前引⑦，西田典之書(shū)，第213頁(yè)。另有觀點(diǎn)主張，應(yīng)該根據(jù)不法原因給付究竟符合日本《民法》第708條的正文還是符合日本《民法》第708條的但書(shū)，來(lái)區(qū)分是否成立詐騙罪(參見(jiàn)恒光徹：《不法原因給付の法理と詐欺罪·橫領(lǐng)罪の成否》，載《岡山法學(xué)》第41卷第3號(hào)(1992年)，第50頁(yè)以下)。但是，姑且不論在受益者欺騙給付者的場(chǎng)合，原本能否說(shuō)，總應(yīng)該適用第708條但書(shū)這一問(wèn)題，(29)有關(guān)這一問(wèn)題的探討，參見(jiàn)前引，佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人書(shū)，第56頁(yè)以下。這里研究的是，是否應(yīng)該通過(guò)詐騙罪來(lái)保護(hù)被害人的不法目的的實(shí)現(xiàn)；至于被害人是否具有返還請(qǐng)求權(quán)，這并不屬于決定性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。(30)不過(guò)，如果認(rèn)為，那種民法上不承認(rèn)存在返還請(qǐng)求權(quán)的目的，往往其不法程度也很高，因而就是在詐騙罪中也不值得保護(hù)，那么，就完全有可能將是否存在返還請(qǐng)求權(quán)與是否成立詐騙罪兩者聯(lián)動(dòng)起來(lái)探討。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)塩見(jiàn)淳：《不法原因給付と詐欺罪·橫領(lǐng)罪》，載塩見(jiàn)淳：《刑法の道しるべ》，有斐閣2015年版，第182頁(yè)。

這樣考慮的話，在作為達(dá)到不法目的的手段而利用了財(cái)物的場(chǎng)合，以沒(méi)有保護(hù)這種目的的實(shí)現(xiàn)為理由，否定成立詐騙罪，對(duì)此，可以評(píng)價(jià)為，這種觀點(diǎn)在理論上也是具有一貫性的。(31)持這種觀點(diǎn)者，參見(jiàn)前引⑦，松原芳博書(shū)，第294頁(yè)。山口厚教授雖支持通說(shuō)觀點(diǎn)，但基于“處分財(cái)產(chǎn)的目的是非法的，不值得保護(hù)”這種理由，指出“存在疑問(wèn)的余地”(參見(jiàn)前引⑦，山口厚書(shū)，第272頁(yè))。還有觀點(diǎn)以“對(duì)違法行為的期待不受保護(hù)”為理由，否定存在欺騙行為(參見(jiàn)川口浩一：《不法原因給付と詐欺罪》，載《姫路ロー·ジャーナル》第1號(hào)與第2號(hào)合并號(hào)(2005年)，第103頁(yè)以下)。然而，這種結(jié)論還是難言妥當(dāng)。盡管還需要進(jìn)一步探討，但本文認(rèn)為，在個(gè)人(不是為了進(jìn)行商品交易，而完全是出于個(gè)人目的)處分自己的財(cái)物之際，即便其目的客觀上屬于不正當(dāng)?shù)哪康?，仍然有廣泛保護(hù)其主觀目的的余地。(32)參見(jiàn)橋爪?。骸对p欺罪成立の限界について》，載《植村立郎判事退官記念·現(xiàn)代刑事法の諸問(wèn)題》(1)，立花書(shū)房2011年版，第188頁(yè)。例如，在“電信詐騙”案件中，對(duì)方告訴被害人，說(shuō)其兒子因涉嫌犯罪需要花錢(qián)打點(diǎn)，于是被害人按照對(duì)方的指示匯款，被害人交付錢(qián)款的目的在于“花錢(qián)打點(diǎn)”，此目的顯然難言正當(dāng)。但是，這種目的終究屬于欺騙的內(nèi)容，只是實(shí)際上并未達(dá)到，而不過(guò)是作為交付錢(qián)款的契機(jī)被犯罪人利用了而已。并且，在該場(chǎng)合下，被害人因犯罪人的欺騙行為而在主觀上形成了極其切實(shí)的交付動(dòng)機(jī)，犯罪人是通過(guò)利用這種動(dòng)機(jī)的形式而騙取了財(cái)物，既然如此，不論被害人動(dòng)機(jī)的內(nèi)容是否合法，都應(yīng)該通過(guò)詐騙罪來(lái)保護(hù)被害人的財(cái)產(chǎn)。如果這樣考慮的話，盡管還有探討的余地，但本文認(rèn)為，至少對(duì)于個(gè)人出于私人動(dòng)機(jī)而處分財(cái)物的情形，即便這種處分的目的屬于不法原因給付，如果這種目的對(duì)被害人而言在主觀上屬于“重要事項(xiàng)”，就有可能認(rèn)定成立詐騙罪。(33)井田良教授認(rèn)為，即便是出于違法目的，只要是因有瑕疵的反對(duì)給付而被賦予了動(dòng)機(jī)，進(jìn)而交付了財(cái)物的，就能認(rèn)定成立詐騙罪(參見(jiàn)井田良：《詐欺罪における財(cái)産的損害について》，載《法曹時(shí)報(bào)》第66卷第11號(hào)(2014年)，第23頁(yè))。筆者盡管想贊同井田良教授的結(jié)論，但井田教授進(jìn)一步以此為根據(jù)，認(rèn)為被害人的整個(gè)主觀上的處分目的都受到詐騙罪的保護(hù)，這是否走過(guò)頭了呢？在本文看來(lái)，這種理解終究只適合于個(gè)人出于私人目的交付財(cái)物的情形，而并非是說(shuō)，個(gè)人的主觀上的關(guān)注應(yīng)全面地受到保護(hù)。

另外，還有一種與這里所談?wù)摰膯?wèn)題相類(lèi)似的情形，亦即，通過(guò)欺騙而得以免除私法上無(wú)效的請(qǐng)求權(quán)的，對(duì)此，有必要作為不同的問(wèn)題做些探討。例如，A從X處購(gòu)得興奮劑之后，不想付錢(qián)，于是，通過(guò)欺騙X而得以免除付錢(qián)與返還興奮劑的，就是此類(lèi)情形。在該案中，由于興奮劑的買(mǎi)賣(mài)合同是無(wú)效的，因而X在民事上不存在有效的貨款請(qǐng)求權(quán)；而且，興奮劑的交付屬于不法原因給付，也不能要求返還興奮劑。因此，這種場(chǎng)合下，X由于不存在民事上受到保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)，因而不僅僅是交易目的不法，原本來(lái)說(shuō)，能否認(rèn)定X存在值得詐騙罪保護(hù)的客體(財(cái)產(chǎn)上的利益)也是需要研究的問(wèn)題。學(xué)界有力觀點(diǎn)主張，由于根本不存在客體的要保護(hù)性，因而應(yīng)否定成立詐騙罪，但判例(最決昭和61·11·18刑集40·7·523)則認(rèn)為，即便是強(qiáng)取了這種無(wú)效的利益的情形，也要成立第2款搶劫罪。

四、證明文書(shū)的非法取得

(一) 判例動(dòng)向

偽構(gòu)資格或者名義而非法(即“不正當(dāng)?shù)亍?取得證明文書(shū)的行為是否成立詐騙罪，也是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。對(duì)于非法取得印鑒證明書(shū)(大判大正12·7·14刑集2卷650頁(yè))、美國(guó)護(hù)照(最判昭和27·12·25刑集6卷12號(hào)1387頁(yè))、(34)該案中與是否成立詐騙罪相關(guān)的部分的大致案情為：被告出生于美國(guó)，為了去美國(guó)，試圖通過(guò)向美國(guó)領(lǐng)事館提交虛假的證明文件(這另外涉及是否成立無(wú)形偽造的間接正犯。否定成立該罪)而取得護(hù)照，經(jīng)過(guò)占領(lǐng)軍官員的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)證明文件的內(nèi)容虛假，而未達(dá)目的。原判決肯定成立詐騙未遂。對(duì)此，本判決指出，“《刑法》第157條第2款，盡管只是規(guī)定，向公務(wù)員作虛假的申報(bào)，使對(duì)方在資格證、執(zhí)照或者護(hù)照上作不實(shí)記載，但資格證、執(zhí)照或者護(hù)照這種資格證明書(shū)，如果名義人不接受官方的交付而持有，就毫無(wú)效用，因此，應(yīng)該認(rèn)為，該條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，僅憑向公務(wù)員作虛假的申報(bào)，使對(duì)方在資格證等上作不實(shí)記載，即得到滿足，但同時(shí)，也當(dāng)然包括對(duì)于在其性質(zhì)上作了不實(shí)記載的資格證等，行為人接受官方的交付這一事實(shí)。而且，也考慮到該條款的刑罰不過(guò)是1年以下懲役或者300日元以下的罰金，諸如就資格證、執(zhí)照或者護(hù)照等接受官方的交付的行為，就不應(yīng)以《刑法》第246條的詐騙罪來(lái)問(wèn)責(zé)，而僅應(yīng)適用《刑法》第157條第2款，作如此理解是相當(dāng)?shù)摹?。而且，由于本案證明書(shū)并不屬于日本《刑法》第157條的公正證書(shū)原件或者資格證、執(zhí)照、(日本國(guó))護(hù)照，再者，本案行為所針對(duì)的對(duì)象是美國(guó)領(lǐng)事館的占領(lǐng)軍官員，也不是日本《刑法》第157條中的“公務(wù)員”，最終判定被告人無(wú)罪?！g者注駕照(高松地丸龜支判昭和38·9·16下刑集5卷9=10號(hào)867頁(yè))的行為，判例否定成立詐騙罪。這些判例的理由是，作為客體的證明文書(shū)完全是事實(shí)證明的手段，被害人并未發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的損害，而且，行為人也未取得財(cái)產(chǎn)上的利益(大判大正12·7·14刑集2卷650頁(yè))；對(duì)于非法取得“資格證、執(zhí)照或者護(hù)照這種資格證明書(shū)”的行為，完全應(yīng)該適用日本《刑法》第157條第2款，(35)日本《刑法》第157條第2款[資格證等不實(shí)記載罪]：向公務(wù)員進(jìn)行虛假申報(bào)，致其在資格證、執(zhí)照或者護(hù)照上作不實(shí)記載的，處1年以下懲役或者20萬(wàn)日元以下罰金?！g者注而不應(yīng)該適用第246條(最判昭和27·12·25刑集6卷12號(hào)1387頁(yè))。值得注意的是，就其中的最高裁判所昭和27年(1952年)的案件而言，被告人是針對(duì)美國(guó)領(lǐng)事館職員申領(lǐng)美國(guó)護(hù)照，由于美國(guó)領(lǐng)事館職員并非“公務(wù)員”(日本《刑法》第157條第2款、第7條)，因而該案根本不能適用日本《刑法》第157條第2款。這里并不僅僅是根據(jù)特別法優(yōu)于普通法這種形式上的根據(jù)，而是從詐騙罪與偽造犯罪的合理區(qū)別的角度，對(duì)非法取得資格證明書(shū)的行為否定適用詐騙罪。

相反，也有判定成立詐騙罪的判例。例如，被告人明知被保險(xiǎn)人正因傷入院治療，并且，由于已經(jīng)簽訂了存在法定限額的簡(jiǎn)易人身保險(xiǎn)合同，無(wú)法再簽訂新的簡(jiǎn)易人身保險(xiǎn)合同，卻隱瞞這些情況，申請(qǐng)簽訂本案保險(xiǎn)合同，通過(guò)欺騙負(fù)責(zé)接待的工作人員讓其簽訂了簡(jiǎn)易人身保險(xiǎn)合同，并接受了保險(xiǎn)證書(shū)的交付，對(duì)此，最決平成12·3·27刑集54卷3號(hào)402頁(yè)判定成立第1款詐騙罪。該決定認(rèn)為，人身保險(xiǎn)證書(shū)不僅僅是資格、地位的證明手段，還與將來(lái)要求保險(xiǎn)賠付具有重要關(guān)系，而且，作為人身保險(xiǎn)證書(shū)的交付者，通過(guò)交付該證書(shū)，就存在將來(lái)需要給付保險(xiǎn)金的具體可能性，因而該決定重視的是，該證書(shū)屬于能夠被評(píng)價(jià)為具有財(cái)產(chǎn)性價(jià)值或者效用的文書(shū)。(36)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)飯?zhí)锵残牛骸杜薪狻罚d財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成12年度)，法曹會(huì)2003年版，第105頁(yè)；伊藤渉：《判批》，載《平成12年度重要判例解説》，《ジュリスト》第1202號(hào)(2001年)，第161頁(yè)；等等?；谶@一視角，申領(lǐng)記載了虛假的出生年月日的被告人名義的國(guó)民健康保險(xiǎn)被保險(xiǎn)證(國(guó)民健康保險(xiǎn)證)，并從受騙的工作人員處接受了國(guó)民健康保險(xiǎn)證之交付的情形，也要成立第1款詐騙罪(最決平成18·8·21判タ1227號(hào)184頁(yè))。這是因?yàn)?，既然通過(guò)向醫(yī)療機(jī)關(guān)提交國(guó)民健康保險(xiǎn)證就能夠享受醫(yī)保，國(guó)民健康保險(xiǎn)證就不是單純的證明文書(shū)，它本身能被評(píng)價(jià)為具有重要的經(jīng)濟(jì)性價(jià)值或者效用的財(cái)物。(37)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)伊藤渉：《健康保険証の不正取得と詐欺罪》，載《東洋法學(xué)》第38卷第2號(hào)(1995年)，第268頁(yè)以下。

由上可見(jiàn)，作為是否成立詐騙罪的界限，判例重視的是，該文書(shū)完全是純粹的資格、事實(shí)的證明手段，抑或是被賦予了經(jīng)濟(jì)性價(jià)值或者效用的文書(shū)。不過(guò)，這并非針對(duì)財(cái)物性的一般判斷。例如，即便屬于純粹的證明文書(shū)，第三人從名義人處盜取該文書(shū)的，當(dāng)然要成立盜竊罪。這里是從詐騙罪屬于交付財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的犯罪(交付型犯罪)這一視角，作為詐騙罪固有的解釋論，研究是否屬于應(yīng)該通過(guò)該罪來(lái)保護(hù)的客體。(38)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)前引，飯?zhí)锵残盼?，?06頁(yè)以下；古川伸彥：《判批》，載《ジュリスト》第1221號(hào)(2002年)，第170頁(yè)；等等。因此，對(duì)于以他人名義申請(qǐng)開(kāi)設(shè)賬戶，并接受存折之交付的案件，最決平成14·10·21刑集56卷8號(hào)670頁(yè)認(rèn)為，“銀行存折不僅僅是其本身有可能成為所有權(quán)的對(duì)象，還能認(rèn)定其具有利用存折進(jìn)行存款與取款等財(cái)產(chǎn)性利益，因此，即便是以他人名義開(kāi)設(shè)存款賬戶，進(jìn)而由此接受銀行所交付的存折的，也相當(dāng)于《刑法》第246條第1款的財(cái)物，這樣理解是適當(dāng)?shù)摹?。?duì)于最高裁判所的這一決定，也不能將其理解為針對(duì)財(cái)物的一般性判斷。從“《刑法》第246條第1款的財(cái)物”這一表述中顯而易見(jiàn)，這里僅僅是針對(duì)是否成立詐騙罪所做的判斷。(39)參見(jiàn)宮崎英一：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成14年度)，法曹會(huì)2005年版，第244頁(yè)。

在這種問(wèn)題意識(shí)之下，最近，對(duì)于冒充他人進(jìn)而非法取得居民基本臺(tái)賬卡的行為，有下級(jí)裁判所的判例判定成立詐騙罪。(40)例如，福岡高判平成24·4·20高刑速(平24)233頁(yè)(對(duì)該案的介紹，參見(jiàn)佐藤剛：《判批》，載《警察學(xué)論集》第67卷5號(hào)(2014年)，第173頁(yè)以下)；東京高判平成27·1·29判例集未收錄(對(duì)該案的介紹，參見(jiàn)小池忠太：《判批》，載《研修》第805號(hào)(2015年)，第3頁(yè)以下)。取得這種臺(tái)賬卡，就可以利用該卡享受在線申辦各種行政手續(xù)、接受居民證復(fù)印件的交付、提交轉(zhuǎn)入或者轉(zhuǎn)出申請(qǐng)等各種行政服務(wù)上的便利，而且根據(jù)條例，在接受各種有償服務(wù)時(shí)還可以享受折扣。按照判例的立場(chǎng)，比照這些功能，居民基本臺(tái)賬卡是否不僅僅是單純的證明手段，而且還能夠被稱(chēng)為具有一定的經(jīng)濟(jì)性價(jià)值或者效用的財(cái)物，這就屬于判斷是否成立詐騙罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。

(二) 探討

由此可以說(shuō)，判例的立場(chǎng)是，著眼于所交付的證明文書(shū)本身的性質(zhì)，根據(jù)是否屬于具有經(jīng)濟(jì)性價(jià)值或者效用的文書(shū)，來(lái)判斷是否成立詐騙罪。不過(guò)，是否成立詐騙罪，不應(yīng)該是根據(jù)所交付的文書(shū)的性質(zhì)來(lái)統(tǒng)一判斷，而應(yīng)該是根據(jù)在何種狀況之下、針對(duì)誰(shuí)交付文書(shū)等情況，相對(duì)地進(jìn)行判斷。例如，護(hù)照與駕照其本身不過(guò)具有作為某種資格、某種事實(shí)之證明文書(shū)的機(jī)能，如果第三者出于非法使用駕照的打算(例如，出于從小額貸款公司非法融資等目的)，欺騙駕照的名義人并接受駕照之交付的，就應(yīng)該認(rèn)定成立詐騙罪。而且，即便是簽發(fā)機(jī)關(guān)交付證明文書(shū)的場(chǎng)合，如果申請(qǐng)人之外的其他人謊稱(chēng)是申請(qǐng)人的代理人，欺騙工作人員而接受了文書(shū)之交付的，是否就不應(yīng)該認(rèn)定成立詐騙罪呢？(41)例如，某日深夜，申請(qǐng)者以外的其他人潛入證明文書(shū)的發(fā)行機(jī)關(guān)，拿走了預(yù)定交付給申請(qǐng)者的證明文書(shū)的，當(dāng)然應(yīng)成立盜竊罪。如果是這樣的話，假冒申請(qǐng)者而接受證明文書(shū)之交付的，也應(yīng)該認(rèn)定成立詐騙罪。如果認(rèn)定這些情形成立詐騙罪，并非是說(shuō)，針對(duì)那些非法取得純粹的證明文書(shū)的情形總是應(yīng)否定成立詐騙罪，而是說(shuō)，僅限于申請(qǐng)者做了內(nèi)容虛假的申請(qǐng)，證明文書(shū)的發(fā)行機(jī)關(guān)的工作人員因受騙而將與申請(qǐng)內(nèi)容一樣的內(nèi)容虛假的證明文書(shū)交付給申請(qǐng)者本人的情形，才否定成立詐騙罪。這里，作為判斷是否成立詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)，不僅僅是根據(jù)文書(shū)的性質(zhì)，還有必要一并考慮被害人的交付意圖或者目的。

正如反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，欺騙行為或者說(shuō)錯(cuò)誤的內(nèi)容應(yīng)該被限定為“作為交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”，而沒(méi)必要再限定于與經(jīng)濟(jì)性利益直接相關(guān)的內(nèi)容。因此，并非將下面這種情形直接排除在外：存在將負(fù)責(zé)接待的工作人員是否交付的是內(nèi)容真實(shí)的證明文書(shū)評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”，進(jìn)而認(rèn)定成立詐騙罪的余地。但是，將詐騙罪與偽造犯罪區(qū)別開(kāi)來(lái)這一視角在這里是很重要的。亦即，內(nèi)容虛假的證明文書(shū)流入社會(huì)的弊害，這完全屬于偽造犯罪的法益侵害的內(nèi)容，而不應(yīng)該被理解為詐騙罪的法益侵害。(42)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)前引，伊藤涉文，第266頁(yè)。并且，如果將這一視角援用至對(duì)詐騙罪中的“重要事項(xiàng)”的解釋?zhuān)屯耆锌赡茏鱿旅孢@種解釋?zhuān)簩?duì)證明文書(shū)的發(fā)行者而言，“是否將證明文書(shū)交給了申請(qǐng)者本人”這屬于“重要事項(xiàng)”；“交付的文書(shū)的內(nèi)容是否是真實(shí)的”則應(yīng)該是偽造犯罪所保護(hù)的利益或者所關(guān)注的事項(xiàng)，因而不屬于詐騙罪中的“重要事項(xiàng)”。(43)持這種理解者，參見(jiàn)前引，山口厚書(shū)，第273頁(yè)；前引，古川伸彥文，第171頁(yè)以下。另外，對(duì)于非法取得資格證明書(shū)的行為，西田典之教授認(rèn)為，由于存在日本《刑法》第157條第2款，因而應(yīng)排除詐騙罪的適用(參見(jiàn)前引⑦，西田典之書(shū)，第206頁(yè))。如果西田教授的旨趣是，從兩者“分居”的視角來(lái)限定詐騙罪的成立要件，想必也可以將這種觀點(diǎn)評(píng)價(jià)為，是與上述理解屬于相同旨趣的觀點(diǎn)。相反，如果是賦予經(jīng)濟(jì)性價(jià)值或者效用的文書(shū)，原本來(lái)說(shuō)，是否應(yīng)該賦予申請(qǐng)者這種價(jià)值或者效用，這本身就事關(guān)經(jīng)濟(jì)性利益，對(duì)交付者而言，是能夠被評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”的，因而，即便是交給申請(qǐng)者本人的情形，也能認(rèn)定成立詐騙罪。

五、結(jié)果的實(shí)質(zhì)性改變

在現(xiàn)在的學(xué)說(shuō)中，“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)”屬于有力觀點(diǎn)，因而，那些主張限定詐騙罪處理范圍的觀點(diǎn)，就存在總是被認(rèn)定為“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)”的觀點(diǎn)之一的傾向。然而，如果認(rèn)為“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)”不過(guò)是針對(duì)欺騙行為的內(nèi)容的限制，那么，就不應(yīng)該將什么都放入有關(guān)“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)”的討論之中，而有必要就具體問(wèn)題進(jìn)行個(gè)別探討。(44)也有觀點(diǎn)提出了這種問(wèn)題意識(shí)，參見(jiàn)樋口亮介：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅱ各論》，有斐閣2014年版，第100頁(yè)。

在此意義上，最判平成13·7·19刑集55卷5號(hào)371頁(yè)屬于重要的判例。該案被告人等所在公司從大阪府承包了有關(guān)府營(yíng)住宅的打樁工程，他們是該公司派駐現(xiàn)場(chǎng)的負(fù)責(zé)人。就本案工程，要在工程完工之后從大阪府結(jié)算工程款，就必須通過(guò)出示顯示已經(jīng)正規(guī)地處理了污泥的污泥處理券，接受負(fù)責(zé)此事的相關(guān)工作人員的工程驗(yàn)收，進(jìn)而由工作人員出具驗(yàn)收合格證書(shū)。然而，因施工方法等原因，實(shí)際處理的污泥量大幅少于預(yù)算階段所測(cè)算的污泥量，為此，被告人等擔(dān)心不能順利通過(guò)工程完工驗(yàn)收，于是，按照預(yù)算階段所測(cè)算的污泥量，他們自己制作了內(nèi)容虛假的污泥處理券，并裝作是真的污泥處理券的樣子提交了這種內(nèi)容虛假的污泥處理券。此后，經(jīng)過(guò)正式的結(jié)算手續(xù)，大阪府將7288萬(wàn)日元的工程款匯入該公司的銀行賬戶。一審(大阪地判平成9·9·17刑集55卷5號(hào)500頁(yè))認(rèn)為，被告人通過(guò)提交內(nèi)容虛假的污泥處理券，得以避免就是否適當(dāng)?shù)靥幚砹宋勰嘟邮苷{(diào)查，且結(jié)算了工程款，因而非法地(不正當(dāng)?shù)?提早了工程款的支付時(shí)間，進(jìn)而認(rèn)定成立詐騙罪；原審(二審)(大阪高判平成10·6·3刑集55卷5號(hào)508頁(yè))則認(rèn)為，在污泥處理費(fèi)用大幅少于當(dāng)初預(yù)想的金額之時(shí)，也應(yīng)該相應(yīng)地減少工程承包金額，進(jìn)而以此為理由認(rèn)定成立詐騙罪。相反，最高裁判所的本判決以即便污泥處理費(fèi)用大幅少于當(dāng)初預(yù)想的金額，工程承包金額也不會(huì)減少為理由，否定了原判決的判斷，在此基礎(chǔ)上，本判決進(jìn)一步認(rèn)為，“在承包人采取欺騙手段非法地提前接受了原本有接受之權(quán)利的工程承包款的場(chǎng)合，也有就工程承包款全款成立《刑法》第246條第1款之詐騙罪的情形，但要以非法地提前接受了原本有接受之權(quán)利的工程承包款為理由而成立詐騙罪，就要求被提早了支付期限的支付，與不采取欺騙手段時(shí)可能得到的工程承包款的支付，在社會(huì)一般觀念上能夠被謂為另外的支付的程度，這樣理解是合適的”，然而，對(duì)于通過(guò)提交內(nèi)容虛假的污泥處理券多大程度上提早了支付時(shí)間，一審判決沒(méi)有就此作出認(rèn)定，因而作為詐騙罪的認(rèn)定根據(jù)，一審判決也并不充分，進(jìn)而以此為理由撤銷(xiāo)了原判決，并發(fā)回重審。

對(duì)于本判決的一般評(píng)價(jià)是，本案是接近于“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)”的判斷。(45)參見(jiàn)前引⑦，西田典之書(shū)，第204頁(yè)；前引⑦，高橋則夫書(shū)，第329頁(yè)；佐伯仁志：《詐欺罪》(1)，載《法學(xué)教室》第372號(hào)(2011年)，第111頁(yè)；等等。在有關(guān)本案的最高裁判所調(diào)查官的解說(shuō)中，也指出了“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說(shuō)”(參見(jiàn)朝山芳史：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成13年度)，法曹會(huì)2004年版，第136頁(yè))。本判決確實(shí)是從實(shí)質(zhì)性的角度來(lái)否定成立詐騙罪，但問(wèn)題在于這種“實(shí)質(zhì)性的角度”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。如果從欺騙行為或者錯(cuò)誤的內(nèi)容這一角度來(lái)看，本案被告人提交了內(nèi)容虛假的污泥處理券，大阪府的工作人員由此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為對(duì)方已經(jīng)妥善地處理了與當(dāng)初的設(shè)想一樣的污泥量。該內(nèi)容確實(shí)不能證明給大阪府造成了經(jīng)濟(jì)上的損失，但既然地方公共團(tuán)體(地方政府)的立足點(diǎn)是公共立場(chǎng)，就可以說(shuō)，是否妥善地處理了產(chǎn)業(yè)廢棄物會(huì)受到地方公共團(tuán)體(地方政府)的強(qiáng)烈關(guān)注，(46)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)前引，朝山芳史文，第134頁(yè)。因此，所提交的污泥處理券的內(nèi)容是否真實(shí)，就完全有可能被理解為，對(duì)于判斷是否馬上支付工程款屬于“重要事項(xiàng)”。但是，本判決并非是著眼于欺騙行為或者錯(cuò)誤的內(nèi)容來(lái)判斷是否成立詐騙罪。在本判決看來(lái)，不管是否存在欺騙行為，大阪府都不得不支付工程款，因而本判決以欺騙行為對(duì)結(jié)果的影響極其輕微為理由，承認(rèn)本案存在否定成立詐騙罪的余地。(47)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)前引，樋口亮介文，第101頁(yè)。也就是說(shuō)，假設(shè)沒(méi)有實(shí)施欺騙行為的情形，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行考慮，如果按照社會(huì)一般觀念，能夠被評(píng)價(jià)為結(jié)果沒(méi)有被實(shí)質(zhì)性地改變，就否定成立詐騙罪。

從事蘋(píng)果買(mǎi)賣(mài)中介的被告人簽訂了蘋(píng)果出售合同，收取貨款后，逾期仍不履行合同，買(mǎi)主再三催促，于是，被告人雖根本沒(méi)有履行的意思，卻將買(mǎi)主帶到火車(chē)站，讓對(duì)方誤認(rèn)為已經(jīng)辦理了發(fā)貨手續(xù)遂安心回去了，從而暫時(shí)避免被追債。對(duì)此，最判昭和30·4·8刑集9卷4號(hào)827頁(yè)認(rèn)為，“已經(jīng)處于延遲履行狀態(tài)的債務(wù)人，采取欺騙手段，雖說(shuō)暫時(shí)避免了債權(quán)人的催促，但僅此尚不能說(shuō)，取得了《刑法》第246條第2款中的財(cái)產(chǎn)性利益。當(dāng)時(shí)，如果債權(quán)人沒(méi)有受欺騙，就一定會(huì)敦促、要求對(duì)方，使之不得不全部或部分履行債務(wù)，或者不得不采取其他替代措施，或者不得不采取提供擔(dān)保等某種具體措施。只有在明明存在這種特殊情況，但債權(quán)人因受債務(wù)人的欺騙，而沒(méi)有為了讓對(duì)方采取上述措施而進(jìn)行敦促、要求之時(shí)，才可以說(shuō)，盡管是暫時(shí)性的，但債務(wù)人得以避免了上述結(jié)果，獲取了財(cái)產(chǎn)性利益”，進(jìn)而撤銷(xiāo)了判定成立詐騙罪的二審判決。最高裁判所昭和30年(1955年)的本判決與上述最高裁判所平成13年(2001年)的判例是基于完全相同的考慮，都是著眼于實(shí)質(zhì)性損害的輕微程度而研究詐騙罪的界限。只不過(guò)在最高裁判所平成13年(2001年)的判例的案件中，難以否定匯入的工程款的財(cái)物性，因而有必要采取其他的解決方法。雖然對(duì)于應(yīng)該將這種實(shí)質(zhì)性考慮定位于詐騙罪的構(gòu)成要件論中的哪一階段，仍然有進(jìn)一步探討之必要，但在結(jié)果的發(fā)生并不因是否存在欺騙行為而被實(shí)質(zhì)性改變這一意義上，能夠評(píng)價(jià)為，欺騙行為缺乏實(shí)質(zhì)性影響，因而也完全有可能被作為欺騙行為與交付行為之間的因果關(guān)系的問(wèn)題來(lái)理解。(48)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)樋口亮介：《判批》，載《ジュリスト》第1249號(hào)(2003年)，第157頁(yè)；橋爪隆：《詐欺罪》(下)，載《法學(xué)教室》第294號(hào)(2005年)，第101頁(yè)。

另外，最高裁判所平成13年(2001年)的判例判定，要成立詐騙罪，“就要求被提早了支付期限的支付，與不采取欺騙手段時(shí)可能得到的工程承包款的支付，在社會(huì)一般觀念上能夠被謂為另外的支付的程度”。是否屬于這種“在社會(huì)一般觀念上能夠被謂為另外的支付”，其判斷標(biāo)準(zhǔn)未必明確，但鑒于本判決完全重視的是是否“提早了支付期限”，本文認(rèn)為，本判決是以對(duì)訂貨方的“期限的利益”的實(shí)質(zhì)性侵害為中心，重視的是經(jīng)濟(jì)性角度。(49)參見(jiàn)前田雅英：《判批》，載《平成13年度重要判例解説》，《ジュリスト》第1224號(hào)(2002年)，第163頁(yè)。不過(guò)，關(guān)于這一點(diǎn)，也不是完全不可能這樣來(lái)理解：重視大阪府具有調(diào)查污泥是否得到了妥善處理的機(jī)會(huì)，認(rèn)為在對(duì)污泥的處理情況進(jìn)行調(diào)查的基礎(chǔ)之上的付款，與未經(jīng)調(diào)查的付款“在社會(huì)一般觀念上能夠被謂為另外的支付”。(50)對(duì)于所謂錯(cuò)誤匯款的案件，最決平成15·3·12刑集57卷3號(hào)322頁(yè)重視針對(duì)錯(cuò)誤匯款的情況采取調(diào)查、求證等措施的機(jī)會(huì)，對(duì)于不采取這種措施，而讓銀行職員同意取款要求的行為，判定成立詐騙罪。最高裁判所平成13年(2001年)的判例與本案在理論上的整合性，就屬于重要的問(wèn)題。針對(duì)此問(wèn)題的探討，參見(jiàn)上嶌一高：《最近の裁判例に見(jiàn)る詐欺罪をめぐる諸問(wèn)題》，載《刑事法ジャーナル》第31號(hào)(2012年)，第13頁(yè)以下。關(guān)于這一問(wèn)題，對(duì)污泥處理狀況進(jìn)行調(diào)查等被害人的關(guān)注點(diǎn)或者目的，究竟被定位于僅僅是轉(zhuǎn)移財(cái)物的目的或者契機(jī)，還是其本身就構(gòu)成詐騙罪的實(shí)質(zhì)的法益侵害，從這種角度來(lái)進(jìn)行分析是很重要的。

六、盜竊罪中的“竊取”

(一) 問(wèn)題之所在

本文主要圍繞與詐騙罪中的“重要事項(xiàng)”相關(guān)的問(wèn)題進(jìn)行了探討，事實(shí)上，在盜竊罪的解釋中，這種“重要事項(xiàng)”的視角有時(shí)候也具有重要意義。由于這兩個(gè)問(wèn)題相互關(guān)聯(lián)，在此一并做些探討。(51)參見(jiàn)橋爪隆：《竊盜罪における「竊取」の意義について》，載《刑法雑誌》第54卷第2號(hào)(2015年)，第147頁(yè)。

由于盜竊罪中的“竊取”，是違反占有者意思的占有轉(zhuǎn)移，因此，例如，將偽造的硬幣投入自動(dòng)售貨機(jī)而購(gòu)買(mǎi)商品的行為，就正屬于違反自動(dòng)售貨機(jī)的管理者的意思轉(zhuǎn)移商品的占有的行為，應(yīng)屬于“竊取”。那么，未成年人支付貨款從自動(dòng)售貨機(jī)購(gòu)買(mǎi)啤酒的，該行為是否屬于“竊取”呢？在該場(chǎng)合下，也無(wú)法否認(rèn)，是違反管理者的意思轉(zhuǎn)移了啤酒的占有，(至少在現(xiàn)階段)如果在煙雜店經(jīng)過(guò)店員確認(rèn)年齡之后，未成年人再購(gòu)買(mǎi)啤酒的，就不成立詐騙罪，那么，對(duì)于從自動(dòng)售貨機(jī)購(gòu)買(mǎi)啤酒的行為，勢(shì)必也應(yīng)該否定成立盜竊罪?；谶@種理解，要被評(píng)價(jià)為“竊取”，僅僅是違反了管理者的某種意思還不夠，還必須對(duì)其內(nèi)容做些限定。當(dāng)然，盜竊罪也可能存在這樣的解釋?zhuān)和ㄟ^(guò)作為不成文的構(gòu)成要件要素要求發(fā)生了財(cái)產(chǎn)上的損害，以此來(lái)限定盜竊罪的成立范圍。(52)持這種理解者，參見(jiàn)田山聡美：《詐欺罪における財(cái)産的損害》，載《曽根威彥·田口守一先生古稀祝賀論文集》(下)，成文堂2014年版，第163頁(yè)以下。然而，在盜竊罪中，通過(guò)“竊取”而轉(zhuǎn)移占有屬于盜竊罪的實(shí)質(zhì)性法益侵害，因此，將該問(wèn)題作為對(duì)“竊取”的限定解釋來(lái)理解要更為合適。

(二) 圍繞“老虎機(jī)”游戲的判例動(dòng)向

對(duì)于研究這一問(wèn)題，近年圍繞“老虎機(jī)”游戲中獲取游戲“彈子”的判例具有重要意義。例如，在禁止玩游戲時(shí)使用被稱(chēng)為“體感器”(該器械具有通過(guò)將“亂數(shù)周期”設(shè)定為與“老虎機(jī)”的亂數(shù)周期相同，從而能夠判明可以連續(xù)中大獎(jiǎng)的按鈕順序的功能)的電子器械的“老虎機(jī)”店，被告人使用“體感器”玩游戲，獲取了大量的(可以兌換現(xiàn)金的)“彈子”，對(duì)此，最決平成19·4·13刑集61卷3號(hào)340頁(yè)認(rèn)為，“在完全出于非法取得‘彈子’的目的而使用具有上述功能的本案器械(‘體感器’)的意圖之下，將該器械裝在身上一邊玩游戲一邊伺機(jī)非法取得‘彈子’，這種行為本身就屬于超出通常的游戲方式的范圍的行為，設(shè)置‘老虎機(jī)’的店鋪一般不會(huì)允許以這種方式玩游戲，這一點(diǎn)是顯而易見(jiàn)的”，基于此理由，針對(duì)被告人通過(guò)本案“老虎機(jī)”而獲取的“彈子”進(jìn)一步判定，“不問(wèn)這些‘彈子’是不是通過(guò)操作本案器械結(jié)果所取得的，都應(yīng)該說(shuō)，是違反受害店鋪的‘彈子’管理者的意思，侵害其占有而轉(zhuǎn)移至自己占有之下的‘彈子’”，從而判定成立盜竊罪。相反，出于給共犯A的所謂“作弊”行為(通過(guò)將鋼絲插入“老虎機(jī)”內(nèi)，讓“老虎機(jī)”出現(xiàn)錯(cuò)誤等非法行為)打掩護(hù)的目的，作為共犯的“掩護(hù)”，在共犯旁邊的“老虎機(jī)”上打游戲并取得了“彈子”，對(duì)于被告人，最決平成21·6·29刑集63卷5號(hào)461頁(yè)判定，“針對(duì)A通過(guò)‘作弊’行為所取得的‘彈子’成立盜竊罪，不過(guò)，盡管被告人也是共同正犯，但對(duì)于被告人自己取得的‘彈子’而言，由于是通過(guò)受害店鋪所允許的通常的游戲方式所取得的‘彈子’，因而不能說(shuō)應(yīng)該成立盜竊罪”。

盡管結(jié)論不同，但兩個(gè)判例在下面這一點(diǎn)上是相同的：根據(jù)打“老虎機(jī)”而取得“彈子”這種行為能否被謂為“通常的游戲方式的范圍”之內(nèi)的行為，來(lái)判斷是否成立盜竊罪。不過(guò)，如果將“竊取”理解為違反管理者意思的占有轉(zhuǎn)移，那么，“超出通常的游戲方式的范圍的行為”與“違反管理者的意思的占有轉(zhuǎn)移行為”究竟是什么關(guān)系，就未必明確。關(guān)于這一點(diǎn)，也可能存在這種理解：是否是“通常的游戲方法的范圍”的行為，這不過(guò)是判斷是否是“違反管理者的意思的占有轉(zhuǎn)移行為”的標(biāo)準(zhǔn)。(53)接近于這種理解的觀點(diǎn)，參見(jiàn)入江猛：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成19年度)，法曹會(huì)2011年版，第141頁(yè)。不過(guò)，不可否認(rèn)，在作為掩護(hù)共犯的“作弊”行為的手段這一意義上，最高裁判所平成21年(2009年)決定的案件中，被告人打“老虎機(jī)”的行為也屬于違反受害店鋪的意思的游戲方式。這樣考慮的話，也能夠這樣來(lái)理解：在該案中，即便是違反管理者的意思而轉(zhuǎn)移了占有，如果仍然屬于“通常的游戲方式”，則有否定成立盜竊罪的余地。(54)持這種理解者，參見(jiàn)三浦透：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成21年度)，法曹會(huì)2013年版，第154頁(yè)。按照這種理解，雖然強(qiáng)調(diào)的是“違反意思的占有轉(zhuǎn)移行為”，但也不是說(shuō)什么意思都可以，而是只有違反了足以為盜竊罪的成立與否奠定基礎(chǔ)的“合理的意思”的占有轉(zhuǎn)移行為，才屬于“竊取”，這樣一來(lái)，如果是“通常的游戲方式的范圍”之內(nèi)的行為所取得的“彈子”，(即便是違反了店方意思的游戲方式)也不能被稱(chēng)為違反了“合理的意思”的占有轉(zhuǎn)移行為，因而應(yīng)否定成立盜竊罪。(55)參見(jiàn)前引，三浦透文，第152頁(yè)。有學(xué)者基于這種理解提出，只有那些直接關(guān)系到“彈子”的彈出，其內(nèi)容客觀且明確的意思，才應(yīng)該作為“占有者的意思”來(lái)考慮(參見(jiàn)江口和伸：《パチンコ玉やメダルの不正取得と竊盜罪の成否について》，載《川端博先生古稀記念論文集》(下)，成文堂2014年版，第133頁(yè)以下)。

(三) 概括性承諾的界限與“重要事項(xiàng)”

被害人并非拒絕占有的轉(zhuǎn)移，而是在滿足一定的條件的限度內(nèi)概括性地承諾占有轉(zhuǎn)移的，這種情形是否成立盜竊罪，也是有關(guān)盜竊罪的爭(zhēng)議情形之一。在該場(chǎng)合下，即便在概括性承諾的范圍之內(nèi)轉(zhuǎn)移了財(cái)物的占有，由于這種占有轉(zhuǎn)移并不違背被害人的意思，因而不成立盜竊罪；但在不滿足一定條件，從而超出了概括性承諾的范圍的場(chǎng)合，由于這種占有轉(zhuǎn)移違背了被害人的意思，因而應(yīng)成立盜竊罪。(56)關(guān)于這種理解，參見(jiàn)前引，橋爪隆文，第151頁(yè)；深町晉也：《判批》，載《論究ジュリスト》第13號(hào)(2015年)，第190頁(yè)以下。例如，從ATM機(jī)上取款的行為屬于轉(zhuǎn)移銀行所占有的錢(qián)款的行為，在該情形下，以具有取款權(quán)限者使用真實(shí)的銀行卡取款為前提，ATM的管理者概括性地同意從ATM機(jī)取款。因此，只要滿足了這一條件，當(dāng)然不成立盜竊罪，不過(guò)，不具有取款權(quán)限者取款的，或者使用偽造的銀行卡取得的，由于并未滿足該條件，因而屬于超出概括性承諾的范圍的處分行為，應(yīng)成立盜竊罪。并且，在玩“老虎機(jī)”的案件中，店鋪是允許顧客遵照“老虎機(jī)”店所設(shè)定的條件、規(guī)則，通過(guò)玩游戲而獲取“彈子”的，因而這里研究的就是概括性承諾的界限。

這樣，在作為概括性承諾的界限而研究盜竊罪成立與否之時(shí)，不應(yīng)該理解為，只要違反了某種條件，概括性承諾就直接無(wú)效，而是應(yīng)該理解為，僅限于違反了被害人在決定是否處分財(cái)物時(shí)應(yīng)該加以重視的條件之時(shí)，概括性承諾才歸于無(wú)效，成立盜竊罪。這樣考慮的話，正如詐騙罪中的欺騙行為的內(nèi)容限于“作為交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”那樣，將盜竊罪中的“竊取”概念限于違反了被害人有關(guān)“重要事項(xiàng)”的意思的場(chǎng)合，這也是完全有可能的。(57)持同樣的問(wèn)題意識(shí)者，參見(jiàn)前引，佐伯仁志文，第109頁(yè)；前引⑦，松原芳博文，第204頁(yè)。

基于這種前提，與詐騙罪中的相關(guān)研究一樣，是否成立盜竊罪的問(wèn)題最終也歸結(jié)于從何種視角來(lái)判斷“重要事項(xiàng)”性。那么，按照重視發(fā)生財(cái)產(chǎn)性損失的觀點(diǎn)，對(duì)于盜竊罪，也限于那些能為被害人的財(cái)產(chǎn)性損失的危險(xiǎn)奠定基礎(chǔ)的事情，才能被評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”。(58)持這種理解者，參見(jiàn)內(nèi)田幸?。骸陡`盜罪における竊取行為について》，載《曽根威彥·田口守一先生古稀祝賀論文集》(下)，成文堂2014年版，第133頁(yè)以下；松原芳博：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅱ各論》，有斐閣2014年版，第63頁(yè)。相反，按照本文的觀點(diǎn)，正如前面反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，即便不直接關(guān)系到經(jīng)濟(jì)性損害，如果是在經(jīng)營(yíng)上不得不給予重大關(guān)注的事情，就屬于“重大事項(xiàng)”。因此，對(duì)于通過(guò)打“老虎機(jī)”而取得“彈子”的行為，既然防止通過(guò)人為的操作而獲取“彈子”對(duì)“老虎機(jī)”店而言是很重要的，我們就可以說(shuō)，管理者對(duì)禁止偷偷隨身攜帶體感器玩游戲這一點(diǎn)是抱有重大關(guān)注的，因而隨身攜帶體感器打“老虎機(jī)”這一行為本身就屬于有違“重大事項(xiàng)”的游戲方式，因而不管是否實(shí)際操作了體感器，對(duì)于隨身攜帶體感器打“老虎機(jī)”所獲取的所有“彈子”，均有認(rèn)定成立盜竊罪之可能。