沈健奇

(寧波大學(xué) 浙江 寧波 315211)

在大陸法系國家，民商合一與民商分立之爭存在已久，我國一直以來雖實行民商合一的制度，但實則是將商法以特別法的形式分立開來。當(dāng)前，我國首部民法典編纂已經(jīng)完成，但如何將一些相關(guān)的商事規(guī)則合理有效地安排在民法典之中，制定出一部真正體現(xiàn)民商合一的民法典已成為一個民法典未來發(fā)展需要面對的重要問題。①

他山之石，可以攻玉，借鑒對國外相關(guān)民商法規(guī)范的研究成果，能夠有利于我國更好地編纂出一部真正做到民商合一的民法典?？紤]到商法是西歐中世紀的商人在處理其法律事務(wù)中逐步發(fā)展出來的一種獨特的法律制度，故考察西歐大陸上設(shè)置民商合一的國家具有一定的價值性，而瑞士的民商制度正是值得研究借鑒的一個方向。

一、瑞士民商事法律制度借鑒

在瑞士，《瑞士債務(wù)法》與《瑞士民法典》同時實施，而債法的本質(zhì)是交易法，所以《瑞士債務(wù)法》其實是包括商事規(guī)則的商法。但在《瑞士債務(wù)法》中，交易規(guī)則針對所有人群的商業(yè)活動，其實表明了此法中的所有規(guī)則都適用于民商事行為，僅適用于商人的特殊規(guī)則會被特別標明，即普通民商規(guī)則作為一般規(guī)則，同時規(guī)定了關(guān)于商事方面的特殊要求。通過這樣的研究結(jié)論，體現(xiàn)出民商合一其實是將特殊的商事規(guī)則通過普遍化而使之既能夠適用于普通人也能夠適用于企業(yè)公司，而另一些確實特殊的商事規(guī)則仍然作特殊化安排處理。

二、我國民商合一模式設(shè)置新啟示

具體而言，瑞士的民商合一模式對我國民商合一中商事規(guī)則地位的設(shè)立應(yīng)當(dāng)具有以下兩個方面的啟示：

(一)應(yīng)當(dāng)認定民事關(guān)系與商事關(guān)系在客觀上的確存在一定區(qū)別，民法典必須對一些商事關(guān)系作出特別規(guī)定。我國目前的立法取向是堅持民商合一，但必須處理好民事關(guān)系和商事關(guān)系的關(guān)系，準確區(qū)分出兩者客觀上的不同，做到和而不同。但現(xiàn)有民法體系本身的出發(fā)基礎(chǔ)卻是只以民事關(guān)系為核心點，未有考慮商事因素，自然難以對具有商事特點的法律關(guān)系進行民法的適用；與之相對，例如根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法原則，在交易中的普通民事合同主體往往被法官裁判承擔(dān)嚴格責(zé)任，違背了傳統(tǒng)民事責(zé)任理論，侵害了民事主體權(quán)利。民法合一的目的在于避免法律適用出現(xiàn)困境，使得法律體系更加簡潔化，因此，在大體上，民法典需要明確將商事關(guān)系規(guī)定為民法典調(diào)整的對象；在細節(jié)上，例如在破產(chǎn)上規(guī)定只能免除經(jīng)營性債務(wù)，而不能免責(zé)人身損害債務(wù)?？偠灾挥凶龅矫裆毯弦?，而不是民商混同，②體現(xiàn)出民商關(guān)系的區(qū)別性調(diào)整，尤其是一些微觀層次上差別的細致規(guī)定，做到對民事生活和上市生活的區(qū)別認識，做到對商事特別規(guī)律的科學(xué)把握，方能使得民法典利于我國民商法制的完善和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。

(二)應(yīng)當(dāng)認識到以采用商法典或商法通則來解決商事規(guī)則存在形式的方式缺乏現(xiàn)實可行性。在上面一點的論述中，可以發(fā)現(xiàn)通過科學(xué)地掌握民商事關(guān)系之間的區(qū)別與商事特別規(guī)律的特點，我國能夠以現(xiàn)有立法技術(shù)編纂出一部民商合一的民法典，但該體系下的民法典仍需清晰地認識到商法理念的獨立一面，并基于此與我國現(xiàn)狀考慮商事規(guī)范的存在形式。我國目前市場經(jīng)濟發(fā)展速度較快，對商法的需求刻不容緩，若單獨制定一部商法典，在制定時間上與國情產(chǎn)生了巨大矛盾；而且商法的內(nèi)容本質(zhì)上屬于私法整體框架下制定的特殊規(guī)則，當(dāng)下制定一部商法典實則違背國家社會目前的發(fā)展狀況。而如若采用商法通則的形式，則不易處理商法通則與民法典的關(guān)系，因為商法通則只能作為民法典的特別法，但目前現(xiàn)有的《票據(jù)法》、《公司法》等也是民法的商事特別法，這造成商法通則與這些法律之間產(chǎn)生了位階層矛盾，體現(xiàn)為商法通則無法以總則的地位統(tǒng)領(lǐng)其他的商事特別法；同時，商法典制定所面臨的時間問題也是商法通則同樣會面臨的問題。

因此，基于以上兩點啟示，我國可以以宏觀統(tǒng)籌的方法來完成民商合一。在民法典日后的完善中，納入相關(guān)的商事規(guī)則，即民法典采用民商合一的體例，但可對公司、票據(jù)等商事關(guān)系制定特別法。這樣的條文設(shè)計，一方面遵守了民法典的邏輯體系，另一方面能夠?qū)⒁恍┥淌乱?guī)則作為民事規(guī)則的特別規(guī)定，因此在一定程度上解決了商事規(guī)則的存在形式問題，也注重了商法理念的獨立一面，在立法上認可了“商”的概念，具有一定的歷史進步性。在民法典中實現(xiàn)民商合一化，仍然需要不斷從國外民商合一經(jīng)驗中進行學(xué)習(xí)，也需要專注于我國國內(nèi)獨特的國情，把握我國商事生活中特有的一些規(guī)律，做到充分借鑒，而不是照搬照抄。③此外，對于實行民商分立國家的商法典，也需要繼續(xù)保持研究，探索出商事生活中的一般規(guī)律，化為己用。

【注釋】

①趙磊.民法典時代的商法體系化.人民法院報，2020年7月30日第6版.

②張亦銘.民法典時代商事立法體系探究.西部學(xué)刊，2020年第5期，第:98-100頁.

③夏沁.私法合一抑或民商合一——中荷民法典民商合一立法體例比較研究.湖北社會科學(xué)，2020年第3期，第132-140頁.