職務(wù)犯罪立法的再檢討與完善*
——《刑法修正案（十一）（草案）》對職務(wù)犯罪的修改評析

張兆松

法律是治國之重器，良法是善治之前提。刑法是國家的基本法，是維護國家安全、社會安全和人民安全的“最后一道防線”。為了維護國家安全、社會穩(wěn)定，保護人民群眾生命、財產(chǎn)安全，并及時應(yīng)對當(dāng)前國內(nèi)外形勢變化及疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展面臨的新情況、新問題，2020年6月28日，《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱《草案》）首次提請十三屆全國人大常委會第二十次會議審議。審議后，《草案》在中國人大網(wǎng)公布，征求廣大民眾的意見。這是我國97刑法典頒布后第十二次修訂刑法。之前我國已分別通過了一個決定和十個刑法修正案?！恫莅浮饭灿?1個條文，其中涉及職務(wù)犯罪的有5個條文。這是2015年9月《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》）對職務(wù)犯罪作出重大修改后的又一次重要調(diào)整。本文試就《草案》對職務(wù)犯罪修改的內(nèi)容作一簡析，并就如何進一步完善《草案》對職務(wù)犯罪的規(guī)定提出建言。

一、《草案》對職務(wù)犯罪的修訂內(nèi)容

職務(wù)犯罪不僅侵犯國家對職務(wù)行為的管理職能，損害職務(wù)行為的廉潔性、公正性，而且會導(dǎo)致國家、人民利益或單位利益遭受重大損失。我國一向重視對職務(wù)犯罪立法，97刑法不僅單設(shè)貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責(zé)罪專章，而且在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪中規(guī)定了一系列的職務(wù)犯罪罪名。97刑法實施后，立法機關(guān)又根據(jù)職務(wù)犯罪的現(xiàn)狀和懲治職務(wù)犯罪的需要，及時修訂相關(guān)的職務(wù)犯罪。除了《刑法修正案（二）》《刑法修正案（三）》《刑法修正案（五）》《刑法修正案（十）》沒有對職務(wù)犯罪進行修改外，其它7次都對相關(guān)職務(wù)犯罪進行了修改和補充，充分體現(xiàn)了立法機關(guān)對職務(wù)犯罪的重視?，F(xiàn)公布的《草案》對職務(wù)犯罪的修改內(nèi)容如下。

（一）修改非國家工作人員貪賄犯罪，加大對非公企業(yè)的保護力度

自1995年2月28日第八屆全國人大常委會第十二次會議通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)商業(yè)侵占罪、商業(yè)受賄罪和挪用資金罪之后，我國貪賄犯罪實際上由一元制走向二元制，即國家工作人員構(gòu)成貪污罪、受賄罪、挪用公款罪，而非國家工作人員則構(gòu)成職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪和挪用資金罪。兩者之間不僅犯罪主體不同，而且定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和刑罰標(biāo)準(zhǔn)也存在重大差異，非公單位職務(wù)犯罪要求嚴(yán)、標(biāo)準(zhǔn)高、入罪難；非公單位人員職務(wù)犯罪刑罰輕，懲治不力。①張兆松、周淑婉：《非公有制財產(chǎn)刑事法律保護的缺陷及其完善——以職務(wù)犯罪為視角》，載《浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第2期?！叭魏稳朔缸铮诜擅媲耙宦善降?，如果針對國有企業(yè)、民營企業(yè)、私營企業(yè)給予不同的刑法保護，則違背了刑法公平正義之理念，不是良善的法”。②劉艷紅：《以科學(xué)立法促進刑法話語體系發(fā)展》，載《學(xué)術(shù)月刊》 2019年第4期。筆者也曾多次呼吁要求改變這種立法現(xiàn)狀。③近年筆者發(fā)表涉及該主題的論文有：《論憲法平等原則在刑法中的實現(xiàn)——以職務(wù)犯罪為視角的分析》，載趙秉志、張軍主編：《刑法與憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》（2012年全國刑法學(xué)術(shù)年會文集），中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第435～442頁；《貪污賄賂犯罪的罪名：從分立走向統(tǒng)一》，載李少平、朱孝清、盧建平主編：《法治中國與刑法發(fā)展》（2015年全國刑法學(xué)術(shù)年會文集），中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第626～634頁；《完善非公企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑事保護的思考——以職務(wù)侵占罪為視角的分析》，載趙秉志、陳澤憲、陳忠林主編：《改革開放新時代刑事法治熱點聚焦——中國刑法學(xué)研究會文集（2018年度）》，中國人民公安大學(xué)出版社2018年版，第525～531頁；《職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)上的便利”要件再研究——以楊某被控盜竊宣告無罪案為例》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2019年第4期等。《刑九》主要是修改了第八章貪污賄賂罪及對刑法第164條第1款增加罰金刑，而對職務(wù)侵占罪、挪用資金罪及非國家工作人員受賄罪未作任何修改。這種公私不平等的立法現(xiàn)狀非常不利于非公產(chǎn)權(quán)的刑法保護。

非公經(jīng)濟是我國社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。黨的十八屆四中全會明確提出：“健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護制度，加強對各種所有制經(jīng)濟組織和自然人財產(chǎn)權(quán)的保護，清理有違公平的法律法規(guī)條款”。2016年11月4日，中共中央、國務(wù)院出臺的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》規(guī)定：“堅持平等保護。健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護制度，毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展，公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯?！薄兑庖姟窂娬{(diào)要“加大對非公有財產(chǎn)的刑法保護力度”。但2018年9月一篇《私營經(jīng)濟已完成協(xié)助公有經(jīng)濟發(fā)展，應(yīng)逐漸離場》的文章在網(wǎng)絡(luò)發(fā)酵，引起非公經(jīng)濟人士的疑慮。為此，中央于2018年11月1日專門召開民營經(jīng)濟座談會，在會上習(xí)近平總書記重申：“我們毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展的方針政策沒有變，我們致力于為非公有制經(jīng)濟發(fā)展?fàn)I造良好環(huán)境和提供更多機會的方針政策沒有變。”④習(xí)近平：《在民營企業(yè)座談會上的講話》，載《人民日報》2018年11月2日。新華社發(fā)表社評，對否定民營經(jīng)濟怪論提出強烈批評。⑤新華每日電訊評論員：《否定民營經(jīng)濟的怪論為何“有毒”》，載《新華每日電訊》2018年11月5日。隨后，在“兩會”上，一些人大代表強烈要求修改刑法，對非公有制經(jīng)濟進行平等保護。⑥李陽：《全國人大代表熊建明：統(tǒng)一貪污罪職務(wù)侵占罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民法院報》2019年3月10日；閆晶晶：《楊景海代表建議修改刑法相關(guān)規(guī)定——對非公有制經(jīng)濟進行平等保護》，載《檢察日報》2020年5月24日。

為了落實中央決定，回應(yīng)民眾呼聲，加強對非公企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護，《草案》對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪作出了重大修改。

1.修改非國家工作人員受賄罪

《草案》第10條規(guī)定：“將刑法第一百六十三條第一款修改為：‘公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！迸c原刑法第163條相比，修改內(nèi)容是：（1）提高主刑量刑幅度，加大懲治力度。原來法定刑只有二檔，即5年以下有期徒刑或者拘役和5年以上15年以下有期徒刑。現(xiàn)修改為三檔：3年以下有期徒刑或者拘役；3年以上10年以下有期徒刑；10年以上有期徒刑或者無期徒刑。（2）增設(shè)罰金刑，取消沒收財產(chǎn)刑。原來只規(guī)定非國家工作人員受賄罪，判處5年以上有期徒刑的，“可以并處沒收財產(chǎn)”，顯見財產(chǎn)刑的適用力度不足：第一檔法定刑中沒有規(guī)定財產(chǎn)刑；第二檔法定刑中的沒收財產(chǎn)也是“可以”適用，而不是應(yīng)當(dāng)適用?，F(xiàn)《草案》修改為：第一，規(guī)定“必罰制”，即三個檔次的法定刑，都要附加“并處罰金”。第二，取消沒收財產(chǎn)刑。（3）修改本罪的構(gòu)成要件。我國自古就有受賄罪“計贓論罪”的立法傳統(tǒng)?！缎叹拧芬郧埃澪圩?、受賄罪都以數(shù)額作為定罪處罰的核心標(biāo)準(zhǔn)。以數(shù)額為中心的評價標(biāo)準(zhǔn)難以全面反映受賄罪的社會危害性?！缎叹拧穼Υ俗鞒隽酥卮笮薷模_立了“數(shù)額或情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)新模式。但《刑九》未對非國家工作人員受賄罪作出修改，刑法第163條仍然是“唯數(shù)額論”?，F(xiàn)《草案》根據(jù)法定刑的不同，分別將其定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)修改為：“數(shù)額較大的”“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”。

2.修改職務(wù)侵占罪

《草案》第18條規(guī)定：“將刑法第二百七十一條第一款修改為：‘公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！迸c原職務(wù)侵占罪相比，修改內(nèi)容是：（1）提高主刑量刑幅度，加大懲治力度。原來本罪法定刑只有二檔，即5年以下有期徒刑或者拘役和5年以上有期徒刑，現(xiàn)《草案》修改為三檔：3年以下有期徒刑或者拘役；3年以上10年以下有期徒刑；10年以上有期徒刑或者無期徒刑。（2）增設(shè)罰金刑，取消沒收財產(chǎn)刑。原來只規(guī)定犯職務(wù)侵占罪判處5年以上有期徒刑的，“可以并處沒收財產(chǎn)”?，F(xiàn)《草案》規(guī)定了“必罰制”，即三個檔次的法定刑，都要附加“并處罰金”。同時取消了沒收財產(chǎn)刑。

3.修改挪用資金罪

《草案》第19條規(guī)定：“將刑法第二百七十二條修改為：‘公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。’”《草案》對原挪用資金罪的修改表現(xiàn)在：（1）提高主刑量刑幅度，加大懲治力度。原來本罪法定刑只有二檔，即3年以下有期徒刑或者拘役和3年以上10年以下有期徒刑。現(xiàn)修改為三檔：3年以下有期徒刑或者拘役；3年以上7年以下有期徒刑；7年以上有期徒刑。（2）刪除挪用資金數(shù)額較大“不退還的”應(yīng)加重處罰的規(guī)定。原刑法第272條曾規(guī)定，挪用本單位資金“數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑”。即將挪用資金數(shù)額較大“不退還的”作為加重處罰情節(jié)?，F(xiàn)《草案》刪去了這一規(guī)定。（3）增設(shè)特別從寬情節(jié)。《草案》第19條第3款規(guī)定：“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰?！?/p>

（二）修改中介組織人員受賄犯罪的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)

原刑法第229條規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！薄恫莅浮返?6條除對提供虛假證明文件罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出重要修改外，還將原刑法第229條第2款修改為“前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物,同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。

（三）增設(shè)藥品監(jiān)管瀆職犯罪，細化食品藥品監(jiān)管瀆職犯罪的情形

為了加強對食品安全的監(jiān)管，《刑法修正案（八）》第49條增設(shè)了刑法第408條之一的食品監(jiān)管瀆職罪。但對負有藥品安全監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員嚴(yán)重不負責(zé)任導(dǎo)致發(fā)生重大藥品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，只能根據(jù)刑法第397條之濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰，而這兩個罪名法定刑配置較輕，已不能適應(yīng)懲治該類犯罪的需要。⑦根據(jù)刑法第397條規(guī)定，犯濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪的，“處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！贬咚轿璞追笧E用職權(quán)罪的，“處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑?！薄盀檫M一步強化食品藥品安全，保護人民群眾安全，與藥品管理法等法律作好銜接”，⑧全國人大常委會法制工作委員會：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》?！恫莅浮返?8條規(guī)定：“將刑法第四百零八條之一第一款修改為：‘負有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑：（一）瞞報、謊報、漏報食品藥品安全事件，情節(jié)嚴(yán)重的；（二）對發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)重食品藥品安全違法行為未及時查處的；（三）未及時發(fā)現(xiàn)監(jiān)督管理區(qū)域內(nèi)重大食品藥品安全隱患的；（四）對不符合條件的申請準(zhǔn)予許可，情節(jié)嚴(yán)重的；（五）依法應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的?！迸c原食品監(jiān)管瀆職罪相比，條文作了如下修改：（1）增設(shè)藥品監(jiān)管瀆職罪。即由原來的食品監(jiān)管瀆職罪，修改為食品藥品監(jiān)管瀆職罪，將藥品監(jiān)管瀆職犯罪納入特殊瀆職罪的范圍。（2）細化食品藥品監(jiān)管瀆職罪的犯罪構(gòu)成。原來刑法條文只概括地規(guī)定行為人“濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”予以定罪處罰?！恫莅浮穭t將概括規(guī)定具體化，明示了五種應(yīng)當(dāng)定罪處罰的瀆職表現(xiàn)。

二、對《草案》規(guī)定的若干職務(wù)犯罪修改的評析

（一）關(guān)于非國家工作人員貪賄犯罪中的數(shù)額與情節(jié)關(guān)系

貪賄犯罪中數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系，學(xué)界基本上達成了共識，即貪賄犯罪，特別是賄賂犯罪不能“唯數(shù)額論”?！柏澪凼苜V犯罪尤其是受賄犯罪情節(jié)差別很大，情況復(fù)雜，若單純考慮受賄數(shù)額，顯然無法全面、準(zhǔn)確、客觀地反映行為的社會危害程度?！雹嶷w秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究》，載《中國法學(xué)》2015年第1期?！缎叹拧沸薷牧嗽瓉碡澪邸⑹苜V罪“唯數(shù)額論”的做法，采納了“數(shù)額或情節(jié)”模式?！恫莅浮吩诜菄夜ぷ魅藛T受賄罪中參考了這種立法模式，但仍有兩個問題需要探究。

1.非國家工作人員受賄罪第一個量刑幅度問題?！恫莅浮冯m然規(guī)定犯非國家工作人員受賄罪，“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，應(yīng)當(dāng)按照第二、第三個量刑幅度處罰。但第一個量刑幅度仍然強調(diào)“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，并沒有將“其他較重情節(jié)”納入定罪處罰范圍。筆者不理解這種區(qū)分，立法旨意何在？在貪污、受賄犯罪中，數(shù)額是重要的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，但行為方式及次數(shù)、犯罪對象以及行為是否違背職責(zé)及違背程度等都能反映受賄行為社會危害性的大小，理應(yīng)成為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中顯然也存在非國家工作人員利用職務(wù)之便，收受賄賂數(shù)額沒有達到較大的標(biāo)準(zhǔn)，但具有“其它較重情節(jié)”的情形。何況兩高2016年4月18日頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》已對“其他較重情節(jié)”作出規(guī)定，這些“其他較重情節(jié)”在非國家工作人員受賄罪也同樣存在。所以，筆者建議《草案》應(yīng)將第一個量刑幅度中的“數(shù)額較大”修改為“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”，以便與受賄罪及本罪的第二、第三個量刑幅度相銜接。

2.職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題。《草案》對職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件并沒有參考貪污罪中的“數(shù)額或情節(jié)”模式，而仍然沿用“唯數(shù)額”模式。筆者對此持贊同態(tài)度。因為貪污罪的社會危害性主要體現(xiàn)在數(shù)額上，而受賄犯罪的社會危害性集中表現(xiàn)在對國家工作人員職務(wù)行為的正當(dāng)性、公正性和廉潔性的破壞上?！胺缸飻?shù)額在貪污罪和受賄罪的社會危害性評價中的機能不同。貪污罪的社會危害性主要通過犯罪數(shù)額集中反映，退繳贓款客觀上對貪污犯罪中法益恢復(fù)的維度具有重要評價功能，通過退贓行為客觀上降低了貪污罪的社會危害性，而受賄罪的社會危害性主要通過職務(wù)行為的違法程度以及危害后果決定，退贓情節(jié)起到的減刑作用小于貪污罪?！雹怅惪⌒悖骸敦澪圩锖褪苜V罪法定刑并軌制的法治邏輯悖論——基于2017年公布的2097份刑事判決書的法律表達》，載《北京社會科學(xué)》2019年第4期。從貪賄犯罪立法的科學(xué)性而言，貪污罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪宜采用數(shù)額為主型的定罪量刑模式，而受賄罪、非國家工作人員受賄罪應(yīng)采用“情節(jié)”或者“數(shù)額或情節(jié)”型模式。由于《刑九》采納“數(shù)額或情節(jié)”模式，如果從法條的協(xié)調(diào)性角度，職務(wù)侵占罪也理當(dāng)規(guī)定“數(shù)額或情節(jié)”型模式。但《刑九》將貪污罪、受賄罪適用同一量刑幅度并不合理，未來應(yīng)當(dāng)將貪污罪與受賄罪分別規(guī)定法定刑，并設(shè)置不同的定罪量刑模式。基于此，筆者對職務(wù)侵占罪沿用“唯數(shù)額”模式予以肯定。

（二）關(guān)于中介組織人員受賄犯罪的修改問題

原刑法第229條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?7刑法典之所以要對中介組織人員受賄罪單獨規(guī)定法定刑，是因為“中介機構(gòu)的性質(zhì)決定了它所出具的證明文件應(yīng)當(dāng)公正，但實際上其卻提供了虛假的證明文件，如果利用手中權(quán)力進行物質(zhì)利益交換以后再出具虛假的證明文件，危害性更大了。因此，為了確保中介機構(gòu)的公正性，對于中介機構(gòu)的人員索取他人財物或者非法收受他人財物而故意提供了虛假的證明文件必須給予嚴(yán)厲打擊。出于以上考慮，本款規(guī)定的處刑也比第一款規(guī)定的要高，最高刑可判至十年有期徒刑，并處罰金?！?郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第378～379頁。但這一立法規(guī)定值得商榷。

第一，如何認識該款規(guī)定的性質(zhì)存在爭議。對這一規(guī)定的性質(zhì)，學(xué)界有牽連關(guān)系說、結(jié)合關(guān)系說、結(jié)果加重關(guān)系說等不同觀點。?彭文華：《論刑法第229條第2款規(guī)定之性質(zhì)》，載《新疆公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第2期。張明楷教授認為，“如果中介組織人員在提供虛假證明文件的同時，索取他人財物或者非法收受他人財物數(shù)額巨大的，是本罪的情節(jié)加重犯與非國家工作人員受賄罪的想象競合，宜從一重罪處罰。此外，中介組織人員，提供虛假證明文件后，索取、收受他人財物構(gòu)成犯罪的，因為不符合刑法第229條第2款的規(guī)定，宜實行數(shù)罪并罰?！?張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2016年版，第845頁。可見，定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)如此明確的立法規(guī)定還是有爭議，實踐中類似案件究竟如何區(qū)分一罪與數(shù)罪并非易事。

第二，如果說該特別規(guī)定的目的是出于從嚴(yán)打擊犯罪的需要，才將該行為的法定刑設(shè)定為5年以上10年以下有期徒刑。但即使是非國家工作人員受賄罪中的數(shù)額巨大的法定刑也是在5年以上有期徒刑，最高可至15年，更別說國家工作人員的受賄罪了。從97刑法典實施以來的多年實踐看，該規(guī)定客觀上并沒有發(fā)揮從嚴(yán)打擊中介組織人員在提供虛假證明文件中的收受賄賂行為。

第三，97刑法第399條第4款專門規(guī)定：“司法工作人員收受賄賂，有前兩款行為的，同時又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！钡愃谱飻?shù)行為，原刑法第229條第2款卻規(guī)定不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，顯見條文之間缺乏協(xié)調(diào)性。

現(xiàn)《草案》將第229條第2款修改為“前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這一修改具有科學(xué)性、合理性，不僅符合刑法罪數(shù)原理，而且更有利于從嚴(yán)懲治中介組織人員的受賄犯罪。

（三）關(guān)于非國家工作人員貪賄犯罪的死刑設(shè)置問題

有的學(xué)者認為，為了實現(xiàn)平等保護原則，“在刑法立法方面，就應(yīng)當(dāng)將針對國有公司、企業(yè)的犯罪規(guī)定與針對非國有公司、企業(yè)的犯罪規(guī)定進行協(xié)調(diào)，在犯罪構(gòu)成和量刑規(guī)范方面保持一致?！?時延安：《非公經(jīng)濟刑法保護應(yīng)遵循三項原則》，載《檢察日報》2017年3月11日。有的人大代表也曾認為，為了落實憲法對私有財產(chǎn)保護的規(guī)定，刑法要“改變按所有制性質(zhì)確定罪名的做法，對同一類犯罪行為在罪名、定性、內(nèi)容、處罰、量刑等方面保持一致”。?王新友：《鄭堅江代表：實現(xiàn)公私財產(chǎn)的刑法平等保護》，載《檢察日報》2013年3月10日。有的法官明確建議，犯職務(wù)侵占罪“數(shù)額特別巨大，并使公司、企業(yè)或者其他單位遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”。?李華、楊慧文：《建議立法上完善職務(wù)侵占罪的法定刑》，載《人民法院報》2019年7月25日。而《草案》雖提高了非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪的法定刑，卻沒有規(guī)定死刑。筆者認為，《草案》盡管沿襲了刑法擴張和重刑化發(fā)展的思路，但對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪沒有規(guī)定死刑是正確的。

第一，我們不能簡單把平等理解為毫無差異或把所有的差異理解為都是不平等。貪污罪和受賄罪的主體是國家工作人員，其貪賄犯罪的社會危害性大于非國家工作人員，根據(jù)“從嚴(yán)治吏”的要求，從刑事處罰上對兩者作出一定的區(qū)別是合理的。

第二，97刑法典頒布二十年多年來，刑法修改的重要內(nèi)容之一，是死刑罪名的減少和刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整，特別是《刑法修正案（八）》和《刑九》兩次修法已廢除22個死刑罪名，使97刑法的死刑罪名從68個降為46個。雖然“死刑的廢除不單單是一個法律問題，而是牽涉到國家層面的政治選擇與社會層面的大眾心理、社會倫理以及公眾認同等方方面面的問題。”?張志鋼：《改革開放40年來中國刑法立法檢視》，載《學(xué)術(shù)探索》2018年第10期。從司法實踐看，2007年以后至今，我國已無省部級以上官員因貪污、受賄罪判處死刑立即執(zhí)行，即使普通國家工作人員從2011年至今也無一例被執(zhí)行死刑。?2007年7月，國家食品藥品監(jiān)督管理局原局長鄭筱萸因受賄罪被執(zhí)行死刑，鄭是我國最后一個因貪賄被執(zhí)行死刑的省部級官員。2011年11月，遼寧撫順市順城區(qū)原土地局局長羅亞平因犯貪污罪、受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪被最高人民法院依法核準(zhǔn)死刑，羅是我國最后一個被執(zhí)行死刑的貪賄罪犯?！缎叹拧穼嵤┮郧氨慌刑幩佬塘⒓磮?zhí)行的若干案例，《刑九》實施后最終都被改判，不再適用死刑。目前僅有被告人張中生受賄案，因索取、非法收受他人財物特別巨大（受賄10.4億余元，并有1.3億余元的財產(chǎn)不能說明來源），被一審、二審法院判處死刑立即執(zhí)行，現(xiàn)正由最高法進行死刑復(fù)核。為了真正使終身監(jiān)禁成為死刑替代措施，也為了使我國死刑廢除邁出重要一步，筆者建議最高院不核準(zhǔn)張中生死刑立即執(zhí)行，而改判其終身監(jiān)禁。通過這種方式使死刑在貪賄犯罪中事實上得到廢除，并在時機成熟時從立法規(guī)定上完全廢除死刑。

“在未來刑法改革的過程中，我國將在立法上更多地采取犯罪化舉措，同時配合以刑罰的輕緩化”。?盧建平、皮婧靖：《中國刑法犯罪化與非犯罪化的述評與展望——以犯罪化非犯罪化的概率結(jié)構(gòu)為切入點》，載《政治與法律》2020年第7期。在貪污、受賄罪已多年沒有執(zhí)行死刑的背景下，對非國家工作人員貪賄犯罪不規(guī)定死刑，是明智而理性的選擇。

（四）關(guān)于沒收財產(chǎn)刑的廢除

《草案》在對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪增設(shè)罰金刑的同時，刪除了原職務(wù)侵占罪和非國家工作人員受賄罪中“數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)”的規(guī)定，即在這兩個罪名中廢除了沒收財產(chǎn)刑的適用。

筆者贊同這種修改。對于沒收財產(chǎn)刑的存廢，我國刑法學(xué)界長期有爭論。?趙秉志主編：《中國刑法學(xué)研究會學(xué)術(shù)研究30年》，法律出版社2014年版，第351～352頁。近年來要求廢除沒收財產(chǎn)刑的呼聲漸高，筆者也一直主張廢除沒收財產(chǎn)刑。?張兆松：《刑事檢察理論研究新視野》，中國檢察出版社2005版，第422～423頁。罰金刑與沒收財產(chǎn)刑具有同質(zhì)性，用罰金替代沒收財產(chǎn)，絲毫不會影響財產(chǎn)刑的適用力度。從財產(chǎn)刑實際執(zhí)行情況看，罰金刑的嚴(yán)厲性已超過沒收財產(chǎn)刑。首先，沒收財產(chǎn)刑的處罰范圍相對罰金刑較窄，只限于犯罪人名下的財產(chǎn)。其次，沒收財產(chǎn)刑需要保留犯罪人個人及其扶養(yǎng)的家屬必需生活費。而罰金刑則可以包含犯罪人自身當(dāng)前所擁有甚至是未來可能擁有的財產(chǎn)?！恫莅浮冯m然將非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪的法定最高刑提高到無期徒刑，但仍用罰金替代原來的沒收財產(chǎn)刑，而不是規(guī)定“并處罰金或者沒收財產(chǎn)”“并處沒收財產(chǎn)”。這是一種正確的立法選擇，也為今后類似的立法修改和最終徹底廢除沒收財產(chǎn)刑奠定先例和基礎(chǔ)。

（五）關(guān)于食品藥品監(jiān)管瀆職犯罪的構(gòu)成要件

有學(xué)者認為，“立法的明確性應(yīng)當(dāng)是評價刑法修正案質(zhì)量的首要指標(biāo)。刑法條文的語言表述，不僅僅是個立法技術(shù)的問題也是罪刑法定的要求?！?郭澤強：《從立法技術(shù)層面看刑法修正案》，載《法學(xué)》2011年第4期。立法的明確性是罪刑法定的應(yīng)有之義?！恫莅浮窞榱恕斑M一步細化食品藥品瀆職犯罪情形，增強操作性和適用性”，?全國人大常委會法制工作委員會《：關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》。食品藥品瀆職罪專門列舉了構(gòu)成犯罪的五種具體的表現(xiàn)。筆者認為，這種立法方式并不可取。

第一，刑事立法中，明確性與模糊性、抽象性并非完全對立?！懊鞔_性不等于具體性，刑法必須簡短，不得冗長，否則難以起到行為規(guī)范作用；刑法規(guī)定得越具體漏洞便會越多；刑法過于具體便難以調(diào)劑特殊情況；刑法越具體交叉便越多，適用刑法就越難?？梢姡^于具體反而不明確?！?張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第58頁。法律的穩(wěn)定性要求立法語言必須具有一定的抽象性，何況《草案》第28條還沒有規(guī)定兜底條款。從實踐看，這種過于明確的規(guī)定反而不利于對食品藥品監(jiān)管瀆職罪的懲治。

第二，“相對于其他社會治理手段而言，刑法具有‘二次規(guī)范’的性質(zhì)。在現(xiàn)時代，尤其在當(dāng)今中國，突出對刑法的‘二次規(guī)范’地位的強調(diào)具有特殊的重要意義。”?黃云波、黃太云《：論穩(wěn)健型刑法立法觀》，載《中國刑事法雜志》2019年第3期。瀆職犯罪一般應(yīng)當(dāng)是結(jié)果犯，要具備“情節(jié)嚴(yán)重”或“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”，才構(gòu)成犯罪。我國“瀆職罪”一章中共有37個罪名，包括原“食品監(jiān)管瀆職罪”在內(nèi)，有28個罪名是以情節(jié)嚴(yán)重或?qū)е轮卮髶p失為構(gòu)成要件的。另有9個罪名雖無上述要件要求，但均系社會危害較大的故意犯罪（如徇私枉法罪、私放在押人員罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、阻礙解救被拐賣綁架婦女兒童罪等）?！缎谭ㄐ拚福ò耍匪?guī)定的“食品監(jiān)管瀆職罪是結(jié)果犯，只有在發(fā)生導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的情況下才構(gòu)成犯罪”。?李文生、李忠誠主編《：危害食品藥品安全瀆職案件偵查方略》，中國檢察出版社2015年版，第216頁。但《草案》第28條，除第1、第4項規(guī)定要“情節(jié)嚴(yán)重”外，其它三項都沒有情節(jié)或后果的要求。這固然有利于加大對食藥監(jiān)領(lǐng)域瀆職犯罪的打擊，但并不具有合理性和正當(dāng)性。如《草案》第3項所規(guī)定的“未及時發(fā)現(xiàn)監(jiān)督管理區(qū)域內(nèi)重大食品藥品安全隱患”行為，應(yīng)屬過失，并非主觀故意，且“安全隱患”也不等同于已產(chǎn)生危害后果?！恫莅浮吩跓o情節(jié)嚴(yán)重或?qū)е轮卮髶p失的要件要求的情況下，將該行為直接入刑，既有悖瀆職類犯罪的立法邏輯，也有違罪責(zé)罰相當(dāng)原則。如果該領(lǐng)域的執(zhí)法人員履責(zé)風(fēng)險遠超其他行政、司法機關(guān)，甚至出現(xiàn)過失受到的處罰比其他部門產(chǎn)生嚴(yán)重后果的故意犯罪還要重，有失立法的公平性，立法效果也可能適得其反。

第三，刑法第402條已規(guī)定徇私舞弊不移交刑事案件罪，但《草案》第28條第5項又規(guī)定“依法應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的”以食品藥品瀆職罪定罪處罰。立法機關(guān)可能是基于從嚴(yán)懲處該領(lǐng)域的犯罪，因為目前徇私舞弊不移交刑事案件罪法定刑輕于食品藥品瀆職罪，而且徇私舞弊不移交刑事案件罪不僅主觀方面要求徇私舞弊，而且客觀方面要具備“情節(jié)嚴(yán)重”，犯罪構(gòu)成過于嚴(yán)格。問題是，犯罪類型化本是立法的基本邏輯和要求。“類型化強化將賦予刑法典分則體系以‘外觀之美’即‘形式之美’和‘內(nèi)在之美’即‘價值之美’，而‘外觀之美’和‘內(nèi)在之美’又將增強刑法分則的行為規(guī)范之效，從而增進刑法公眾認同。”?馬榮春：《刑法典分則體系性的類型化強化》，載《法治研究》2020年第4期。對行政執(zhí)法人員依法應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重，需要追究瀆職罪的已有罪名規(guī)定，何以對某一特定行政執(zhí)法人員的同類行為又要單獨作出規(guī)定？再說，食藥監(jiān)領(lǐng)域的這種不移交追究刑事責(zé)任的行為與公安、安監(jiān)等重要部門相比，難說社會危害性會更大。如果說原來刑法第402條的犯罪構(gòu)成太嚴(yán)或刑罰太輕（確實存在這一問題），那是需要修改刑法第402條的問題，而不是拋開刑法第402條另立定罪處罰條款。

基于以上分析，筆者建議將《草案》第28條修改為：“將刑法第四百零八條之一第一款修改為：‘負有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑?！边@種規(guī)定言簡意賅，又符合瀆職犯罪的立法慣例。立法修改應(yīng)當(dāng)盡可能少地避免對條文的變動，堅持“能解釋就不立法修改”的原則，對于“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體表現(xiàn)，可由兩高通過司法解釋予以明確。

三、完善《草案》對職務(wù)犯罪修改的若干建言

（一）修改非國家工作人員受賄罪中索取型受賄罪的構(gòu)成要件

根據(jù)刑法第163條規(guī)定，非國家工作人員受賄罪，客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，“索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益”的行為。所以，“不管是成立索取型受賄罪還是非法收受型受賄罪均要求具備‘為他人謀取利益’的行為?！?高銘暄、趙秉志主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第393頁。而刑法第385條規(guī)定的受賄罪，是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，“索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的”行為。在受賄罪認定中，“索取他人財物的，不論是否‘為他人謀取利益’，均可構(gòu)成受賄罪?！?早在1989年11月6日兩高《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》就規(guī)定：“認定受賄罪的行為應(yīng)當(dāng)掌握：1.索取他人財物的，不論是否‘為他人謀取利益’，均可構(gòu)成受賄罪。2.非法收受他人財物，同時具備‘為他人謀取利益’的，才能構(gòu)成受賄罪。為他人謀取的利益是否正當(dāng)，為他人謀取的利益是否實現(xiàn)，不影響受賄罪的成立。”這一觀點沿用至今。索取型受賄罪認定標(biāo)準(zhǔn)不同，是受賄罪和非國家工作人員受賄罪的重要區(qū)別之一，也是兩者之間罪刑設(shè)置不平等的表現(xiàn)。為了更加有效懲治非國家工作人員的索賄行為，建議《草案》將非國家工作人員受賄罪的客觀要件修改為：“索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的”。

（二）修改行賄罪和對非國家工作人員行賄罪的主刑

1.修改行賄罪?！缎叹拧冯m然已對第390條之行賄罪增設(shè)罰金刑，并進一步嚴(yán)格對行賄罪從寬處罰的條件，但未對主刑作出任何修改。十八大后，“重受賄輕行賄”的腐敗治理模式受到更為廣泛的質(zhì)疑和批評。十九大《報告》強調(diào)：反腐敗“要堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅持重遏制、強高壓、長震懾，堅持受賄行賄一起查，堅決防止黨內(nèi)形成利益集團?！边@表明“受賄行賄一起查”“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策已得到了中央的充分肯定。特別是隨著《刑九》對貪污罪、受賄罪及《草案》對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的第一檔法定刑調(diào)整為“三年以下有期徒刑或者拘役”，行賄罪主刑仍規(guī)定為“五年以下有期徒刑或者拘役”，顯見不合理。建議《草案》對刑法第390條第1款作如下修改：“對犯行賄罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！边@樣就大體形成行賄、受賄同等懲處的刑罰設(shè)置格局。此外，這一法定刑的調(diào)整不僅使行賄罪、受賄罪的法定刑更加協(xié)調(diào)，而且有利于控制行賄罪緩刑的適用。因為《刑法修正（八）》對《刑法》第63條減輕處罰限制在法定刑的下一個量刑幅度內(nèi)，情節(jié)特別嚴(yán)重的行賄犯罪，即使有法定減輕處罰情節(jié)一般也不會有適用緩刑的可能。

2.修改對非國家工作人員行賄罪的構(gòu)成要件，提高法定刑?！缎叹拧吩鲈O(shè)了第164條對非國家工作人員行賄罪的罰金，但對其他內(nèi)容未作修改?，F(xiàn)《草案》已對非國家工作人員受賄罪的構(gòu)成要件及法定刑作出了修改，即由原來的單一“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)修改為“數(shù)額或情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)，法定最高刑提高到無期徒刑。所以，對非國家工作人員行賄罪理當(dāng)同步作出修改。建議將其修改為：“為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大或情節(jié)較重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑?！?/p>

（三）廢除挪用資金罪特別從寬情節(jié)的設(shè)置

《草案》在修改挪用資金罪時，特別規(guī)定了第3款“：有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰?！边@是“總結(jié)實踐中依法糾正的企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護案件經(jīng)驗，考慮到民營企業(yè)發(fā)展和內(nèi)部治理的實際情況”而增設(shè)的。?全國人大常委會法制工作委員會：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》。這一規(guī)定既與現(xiàn)行立法中多處“被追訴前主動交待”犯罪行為的，可以從寬處理的規(guī)定更寬，也寬于《刑九》修正后的第383條第3款規(guī)定。筆者認為，對提起公訴前將贓款、贓物退還的，是否可以成為法定從輕或者減輕處罰情節(jié)，事關(guān)法定情節(jié)的重大調(diào)整，立法不可不慎。未經(jīng)充分論證，僅在個別職務(wù)犯罪中規(guī)定如此寬泛的特別從寬條款，應(yīng)當(dāng)緩行，建議刪除這一規(guī)定。理由是：

第一，從寬幅度過大，法理、立法依據(jù)不足。提起公訴前將挪用的資金退還，原本就是一種罪后情節(jié)，長期以來我國刑法和司法實踐都將其視為酌定從寬處罰情節(jié)。雖然近年有學(xué)者認為，“犯罪人在實施了犯罪行為之后，在被追訴之前，積極主動地恢復(fù)被其先前犯罪行為所破壞的法益的行為，是事后自動恢復(fù)行為”，并建議在刑法總則第68條立功條文之后增設(shè)以下條款：“行為人在實施犯罪之后，在被追訴之前，主動實施有效恢復(fù)被侵害之法益的行為，是事后恢復(fù)。完全恢復(fù)法益的，可以免除處罰；基本恢復(fù)法益的，可以從輕或者減輕處罰。”?閆雨：《刑法事后自動恢復(fù)制度構(gòu)建》，載《社會科學(xué)家》2015年第7期。雖然現(xiàn)行司法解釋中也存在類似的規(guī)定，?如根據(jù)兩高2011年3月1日《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，詐騙公私財物雖已達到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但在“一審宣判前全部退贓、退賠的”，且行為人認罪、悔罪的，可以根據(jù)《刑法》第37條、《刑事訴訟法》第142條的規(guī)定不起訴或者免予刑事處罰。但這種退贓可以從輕或者減輕處罰的規(guī)定尚無明確的立法依據(jù)。

第二，不符合立法目的。原97刑法曾規(guī)定“個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分?！睂@一特別從寬處罰情節(jié)，學(xué)界多有批評。所以，“刑法修正案（九）對貪污受賄犯罪從寬處罰的條件作了更為嚴(yán)格的限制”。?同注?，第655頁。修正后的第383條第3款規(guī)定：“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！比绻谂灿觅Y金罪中作出寬泛性的規(guī)定，“在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰”，將不利于對挪用資金罪的有效懲治。何況這次修法的目的之一是為了加強非公財產(chǎn)的法律保護，加大打擊力度，而不是將涉民企犯罪網(wǎng)開一面。

第三，不利于罪名之間的協(xié)調(diào)。在挪用公款罪中，現(xiàn)行刑法沒有設(shè)置這種特別從寬條款，如果在挪用資金罪增設(shè)這一規(guī)定，將導(dǎo)致本罪與挪用公款罪及其他普通財產(chǎn)犯罪（如盜竊、詐騙罪）不相協(xié)調(diào)。

（四）進一步加強對貪賄犯罪罰金刑的適用，并明確罰金刑處罰標(biāo)準(zhǔn)

1.對相關(guān)貪賄犯罪進一步增設(shè)罰金刑?！缎叹拧吩谕晟茟吞幐瘮》缸镆?guī)定內(nèi)容時，加強罰金刑的適用是主要表現(xiàn)之一。但仍存在缺漏，需要補充。（1）對挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪增設(shè)罰金刑。目前這三個罪名沒有規(guī)定罰金刑，建議增補適用。（2）《草案》僅對非國家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪增設(shè)罰金刑，而對挪用資金罪和挪用特定款物罪沒有考慮增加，建議對這兩個罪名也規(guī)定罰金刑。

2.明確罰金刑的處罰標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)行刑法中規(guī)定有罰金刑的罪名有205個，占全部罪名的43.7%。其中有明示數(shù)額或倍比數(shù)額規(guī)定的只占1/3。隨著罰金刑的增多，司法機關(guān)日益重視對罰金的適用，而無限額罰金刑賦予了法官太大的裁量權(quán)。兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定了罰金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。?《解釋》第19條規(guī)定：“對貪污罪、受賄罪判處3年以下有期徒刑或者拘役的，應(yīng)當(dāng)并處10萬元以上50萬元以下的罰金；判處3年以上10年以下有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處20萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)；判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處50萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)。對刑法規(guī)定并處罰金的其他貪污賄賂犯罪，應(yīng)當(dāng)在10萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下判處罰金?！钡澷V犯罪量刑實證分析表明，“相對于主刑而言，財產(chǎn)刑自由裁量的空間更大，適用不平衡的現(xiàn)象更為突出。”?張兆松、余水星：《貪賄犯罪量刑公正難題之破解——基于100例貪污受賄案件刑事判決文書的實證分析》，載《浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第3期。為了保障罰金刑適用的可操作性和權(quán)威性，建議將司法解釋的上升為立法規(guī)定。

四、結(jié)語

“法與時轉(zhuǎn)則治”。時隔5年，我國又將對職務(wù)犯罪作出重要修改。十八屆四中全會公報指出，“法律的權(quán)威源自人民內(nèi)心擁護和真誠信仰。人民權(quán)益要靠法律保障，法律權(quán)威要靠人民維護?！痹谛淌铝⒎ㄖ?，保障民眾參與立法，是實現(xiàn)刑法立法的科學(xué)性、民主性和提升刑法的公眾認同的重要途徑。自《刑法修正案（七）》以來，刑法修正案在人大常委會審議過程中征求民眾意見已成為常態(tài)，立法的民主性明顯提高。特別是《刑九》，不僅公布草案一審稿以征求意見，而且還開創(chuàng)地在二次審議后將草案二審稿再次予以公布征求意見?！恫莅浮方?jīng)全國人大常委會初次審議后，7月3日在全國人大網(wǎng)上公開征求修改意見，直至8月16日。截至7月14日22時僅10天，就有17656人提出23347條意見，是同時征求意見的6部立法修訂草案中提出修改意見最多的?？梢娒癖妼π谭ㄐ抻喌年P(guān)注和重視。愿立法機關(guān)認真傾聽民眾呼聲，充分反映民意，使最終出臺的《刑法修正案（十一）》更具正當(dāng)性、嚴(yán)密性、協(xié)調(diào)性和科學(xué)性。