陸 青

隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的頒布，《民法典》與司法解釋的體系整合問題引起了學(xué)理和實(shí)務(wù)的普遍關(guān)注。事實(shí)上，在《民法典》中已經(jīng)大量吸收了既有司法實(shí)踐中的成熟經(jīng)驗(yàn)。這一點(diǎn)，在“合同編”部分顯得尤為明顯。但毫無疑問，除了吸收或有條件地吸收了現(xiàn)行司法解釋的既有規(guī)則外，依然存在大量的司法解釋的內(nèi)容流離在《民法典》的外圍。如何把握這些司法解釋的內(nèi)容，是進(jìn)行清理、廢除，還是繼續(xù)保留解釋適用的空間，即使保留，又該以何種方式保留，諸如此類的問題，頗有深入探討之必要。值得注意的是，在《最高人民法院2020年度司法解釋立項(xiàng)計(jì)劃》中，明確提到在2020年年底前完成“關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》若干問題的解釋（一）”和“關(guān)于民法典相關(guān)司法解釋清理工作”，而在同一個(gè)《立項(xiàng)計(jì)劃》中，赫然在列的還有“關(guān)于修改《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》”“關(guān)于審理擔(dān)保糾紛案件適用法律若干問題的解釋”“關(guān)于審理涉及表見代理糾紛再審案件適用法律若干問題的解釋”。這似乎意味著，即使是對(duì)《民法典》相關(guān)的司法解釋進(jìn)行清理，在對(duì)待不同司法解釋的“命運(yùn)”時(shí)，依然存在著多元化的規(guī)范路徑。

關(guān)于《民法典》與司法解釋的關(guān)系，學(xué)界已有相當(dāng)程度的梳理。在《民法典》編纂初期，就有學(xué)者敏銳地指出，“中國民法典編纂中最應(yīng)該避免的現(xiàn)象是，對(duì)目前業(yè)已存在的規(guī)模龐大的司法解釋規(guī)范群態(tài)度不明、定位不清；在民法典編纂過程中，既不明確予以廢止，也不表明哪些規(guī)定可以在民法典編纂之后得到繼續(xù)沿用。如果是這樣，那么民法典編纂不僅沒有任何實(shí)質(zhì)意義，反而會(huì)進(jìn)一步增加目前已經(jīng)存在的規(guī)范適用上的混亂?！雹傺姡骸睹穹ǖ渚幾肴绾螌?duì)待司法解釋》，載《中國法律評(píng)論》2015年第4期。因此其主張通過《民法典》編纂對(duì)已經(jīng)頒布的所有民事領(lǐng)域的司法解釋進(jìn)行系統(tǒng)的整理、清理和吸收。隨著《民法典》編纂工作的深入，陸續(xù)有學(xué)者發(fā)文對(duì)“司法解釋如何入典”進(jìn)行探討。有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將民商事司法解釋區(qū)分為綜合類、創(chuàng)設(shè)類和細(xì)化類三類，對(duì)綜合類司法解釋可采用觀念吸收的方法，對(duì)創(chuàng)設(shè)類和細(xì)化類司法解釋可采用規(guī)則吸收的方法。②薛波：《錯(cuò)位與歸位：民法典編纂中的司法解釋》，載《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2017年第4期；雷興虎、薛波：《論司法解釋入民法典分編的方法和步驟》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2019年第1期。有的以有名合同為例，將司法解釋的條文細(xì)化為證明標(biāo)準(zhǔn)型、簡單解釋型、澄清誤解型、多義取舍型、具體細(xì)化型、漏洞填補(bǔ)型、裁量因素型、裁量方案型、意思表示解釋型等型態(tài)，進(jìn)而區(qū)分出“應(yīng)納入民法典”“納入意義不大”和“不應(yīng)納入民法典”三種類型；③王文勝：《從已有司法解釋看民法典合同編分則草案的完善》，載《法治研究》2019年第1期。有的提出立法者應(yīng)通過“減法”，滌除過時(shí)、冗余、矛盾的規(guī)則，根據(jù)社會(huì)發(fā)展需要適當(dāng)做“加法”，納入具有創(chuàng)新意義的規(guī)則。④竇海陽：《論做好司法解釋入典的“加減法”》，載《群言》2020年第3期?？傮w來說，相關(guān)研究更多聚焦于立法論層面思考如何將司法解釋法典化的問題，而針對(duì)后民法典時(shí)代如何銜接和整合司法解釋的關(guān)注相對(duì)較少，且多為宏觀層面的思考。⑤趙萬一、石娟：《后民法典時(shí)代司法解釋對(duì)立法的因應(yīng)及其制度完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期；王成：《〈民法典〉與法官自由裁量的規(guī)范》，載《清華法學(xué)》2020年第3期。在筆者看來，隨著《民法典》的正式通過，重新審視《民法典》與司法解釋的關(guān)系顯然有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文中筆者試圖集中筆墨，以買賣合同相關(guān)司法解釋與《民法典》的體系整合問題為中心，在微觀層面剖析兩者之間的互動(dòng)關(guān)系。如此研究，或許可以更直觀地勾勒出相關(guān)問題的復(fù)雜面向，為民法典時(shí)代司法解釋的清理和整合提供些許指引。

一、買賣合同相關(guān)規(guī)范的初步梳理

在深入分析前，首先需要明確研究對(duì)象和研究方法。筆者之所以選擇買賣合同作為考察的中心，主要基于以下兩方面考慮：一則買賣合同作為典型合同，在整個(gè)《合同法》架構(gòu)下發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，無論是《合同法》《民法典》還是相關(guān)司法解釋，都相對(duì)較為成熟；二則從具體內(nèi)容上看，《民法典》在買賣合同章節(jié)中確實(shí)吸收了大量司法解釋的內(nèi)容，如何進(jìn)行體系整合的評(píng)價(jià)可以更為豐富、多元。

實(shí)際上，從《合同法》頒布至今二十年間，出臺(tái)了大量《合同法》相關(guān)的司法解釋。除涉及《合同法》一般規(guī)則的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號(hào)）、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號(hào)）外，針對(duì)各類典型合同同樣存在大量司法解釋。⑥在各種典型合同中，涉及借款合同的是《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號(hào)）、《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)〉的批復(fù)》（法釋〔2000〕34號(hào)）；保證合同是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號(hào)）和《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2016〕24號(hào)）；租賃合同是《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕11號(hào)）；融資租賃合同是 《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2014〕3號(hào)），建設(shè)工程合同是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)）和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號(hào)）；關(guān)于技術(shù)合同是《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕20號(hào)）；關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同是《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕8號(hào)）。值得注意的是，有些司法解釋雖然在標(biāo)題上不直接相關(guān)，但同樣規(guī)定了典型合同的一些法律適用規(guī)范，如涉及贈(zèng)與合同的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（法釋〔2011〕18號(hào)），涉及運(yùn)輸合同的《最高人民法院關(guān)于審理鐵路運(yùn)輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋〔2010〕5號(hào)），涉及物業(yè)服務(wù)合同的《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕7號(hào)），涉及合伙合同的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（法〔辦〕發(fā)〔1988〕6號(hào)）。另外，典型合同不僅包括《合同法》或民法典中明確規(guī)定的有名合同，還包括旅游合同、勞動(dòng)合同、保險(xiǎn)合同等其他法律規(guī)定的合同類型。與之相關(guān)的司法解釋，比如《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2010〕13號(hào)）。與買賣合同相關(guān)，最重要的司法解釋主要是《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕7號(hào)，以下簡稱商品房買賣司法解釋）《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號(hào)，以下簡稱買賣合同司法解釋）。當(dāng)然，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號(hào)）第24條所涉買賣型擔(dān)保，也與買賣合同的法律適用有莫大的關(guān)系，但因與民間借貸規(guī)則更為緊密，不納入考察范圍。另外，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）、《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉的通知》（法〔2019〕254號(hào)，簡稱“九民紀(jì)要”）等，雖然對(duì)買賣合同司法實(shí)踐有重大影響，相關(guān)規(guī)則同樣存在與民法典的銜接整合必要，但嚴(yán)格來說不屬于司法解釋的范疇，故也不納入考察范圍。⑦司法解釋應(yīng)符合《立法法》第104條規(guī)定，專指“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。”至于屬于《立法法》第45條第2款規(guī)定的兩種情況，即“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”或者“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”，依據(jù)第104條規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。

為便于分析比對(duì)，筆者先將《民法典》買賣合同一章的條文制作成表格形式（圖一）。其中，A表示《民法典》條文，H表示相對(duì)應(yīng)的《合同法》條文，條文內(nèi)容的文字說明屬于筆者為方便討論所作的簡單概括。①表示該《合同法》條文在民法典中未作變動(dòng)，且與既有司法解釋無直接關(guān)系；②表示《民法典》中已刪除的《合同法》條文，同時(shí)標(biāo)記為“—— ”，直觀可視；③表示該條文略作文字修改完善，但未作實(shí)質(zhì)性變動(dòng)；④表示為新增規(guī)定，但并非吸收既有司法解釋的結(jié)果；⑤表示為新增規(guī)定，屬于吸收既有司法解釋的結(jié)果；⑥相關(guān)司法解釋并未入典，但作為其解釋對(duì)象的《合同法》條文依然保留在《民法典》中；⑦司法解釋與《民法典》存在沖突的條文。有的條文，可能同時(shí)符合標(biāo)記條件，比如既有吸收的部分，也有刪除的部分（如《民法典》第597條），則一并標(biāo)記。之所以采取這種方式進(jìn)行類型化標(biāo)記，在于最大限度地直觀表明《民法典》與司法解釋的關(guān)系，方便后文具體分析。另外，筆者以同樣的方式，對(duì)買賣合同司法解釋和商品房買賣司法解釋也作了對(duì)應(yīng)的標(biāo)記，限于篇幅，不列入本文中加以呈現(xiàn)。

買賣合同 （A 5 9 5-A 6 4 7）A 5 9 5/H 1 3 0定義①A 5 9 6/H 1 3 1買賣合同內(nèi)容③A 5 9 7/H 1 3 2 H 1 3 3 H 1 3 4標(biāo)的物 處分權(quán)②⑤標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間②標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的約定②A 5 9 8/H 1 3 5出賣人的基本義務(wù)⑥A 5 9 9/H 1 3 6有關(guān)單證和資料的交付⑥A 6 0 0/H 1 3 7知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬③A 6 0 1/H 1 3 8交付的時(shí)間③A 6 0 2/A 1 3 9交付期限的補(bǔ)全①H 1 4 0占有標(biāo)的物與交付時(shí)間②A 6 0 3/H 1 4 1交付地點(diǎn)⑥A 6 0 4/H 1 4 2標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則 ⑥A 6 0 9/H 1 4 7單證資料與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)①A 6 1 0 /H 1 4 3買受人原因未按約交付的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)⑥A 6 0 5/H A 6 0 6/H 1 4 4在途標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)⑥A 6 0 7/H 1 4 5貨交承運(yùn)人風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)⑤1 4 6未及時(shí)受領(lǐng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)未及時(shí)受領(lǐng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)①A 6 0 8/H 1 4 8標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任③⑥1 4 9風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不影響瑕疵擔(dān)保③A 6 1 1/H A 6 1 2/H 1 5 0權(quán)利瑕疵擔(dān)保③A 6 1 3/H 1 5 1權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的免除①A 6 1 4/H 1 5 2中止支付價(jià)款③A 6 1 5/H 1 5 3物的瑕疵擔(dān)保⑥A 6 1 6/H 1 5 4法定質(zhì)量瑕疵擔(dān)保①A 6 1 7/H 1 5 5買受人的救濟(jì)⑥A 6 1 8瑕疵擔(dān)保責(zé)任減免特約之效力⑤A 6 1 9/H 1 5 6包裝方式③A 6 2 0/H 1 5 7買受人的檢驗(yàn)義務(wù)⑥A 6 2 1/H 1 5 8買受人的通知義務(wù)及免除⑥

A622檢驗(yàn)期間或質(zhì)量保證期間過短⑤A623相關(guān)單證推定對(duì)數(shù)量和外觀進(jìn)行了檢驗(yàn)⑤A624經(jīng)買受人的指示向第三人履行之檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)⑤A625出賣人回收義務(wù)④A626/H159買受人支付價(jià)款義務(wù)③A627/H160支付地點(diǎn)①A628/H161支付時(shí)間①A629/H162多交標(biāo)的物的處理⑥A630/H163標(biāo)的物孳息的歸屬③A631/H164解除合同與主物的關(guān)系①A632/H165數(shù)物并存的合同解除①A636/H169樣品買賣的特殊責(zé)任①A633/H166分批交付標(biāo)的物的合同解除①A634 /H167分期付款買賣⑥A635 /H168憑樣品買賣⑥A637/H170試用買賣的試用期限⑥A638/H171買受人對(duì)標(biāo)的物的認(rèn)可⑤A639試用買賣使用費(fèi)⑤A640試用買賣風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)④A645/H173拍賣①A646/H174買賣合同準(zhǔn)用于有償合同⑥A641所有權(quán)保留⑥⑦A642出賣人取回權(quán)⑤A643贖回和再出賣⑤A644/H172招投標(biāo)買賣①A647/H175互易合同①

二、《民法典》對(duì)既有司法解釋的取舍

（一）以《民法典》中買賣合同一章為考察中心

《民法典》買賣合同一章（合同編第二分編典型合同第九章）從第595條到第647條，共53個(gè)條文，通過前述整理，具體分為七類，依次加以說明。

1. 《民法典》中未作變動(dòng)，且與既有司法解釋無直接關(guān)系（標(biāo)記①，共14條）

包括《民法典》第595條（定義）、第602條（交付期限的補(bǔ)全）、第608條（未及時(shí)受領(lǐng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)）、第609條（單證資料與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)）、第613條（權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的免除）、第616條（法定質(zhì)量瑕疵擔(dān)保）、第627條（支付地點(diǎn)）、第628條（支付時(shí)間）、第631條（解除合同與主物的關(guān)系）、第632條（數(shù)物并存的合同解除）、第633條（分批交付標(biāo)的物的合同解除）、第636條（樣品買賣的特殊責(zé)任）、第644條（招投標(biāo)買賣）、第645條（拍賣），共14個(gè)條文。其中，第602條、第608條、第616條、第627條、第628條涉及轉(zhuǎn)引的條文序號(hào)發(fā)生變化（從《合同法》到《民法典》），但未有實(shí)質(zhì)性影響，故也放入此類。

2.《民法典》中已刪除的《合同法》條文（標(biāo)記②，共4條）

《民法典》第597條（標(biāo)的物處分權(quán)）已刪除《合同法》第132條第1款“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”。此處涉及對(duì)無權(quán)處分合同效力的司法立場的轉(zhuǎn)變，即吸收了買賣合同司法解釋第3條的做法，不再依據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定認(rèn)為無權(quán)處分的（買賣）合同效力待定，而是改為守約方可以通過主張解除和違約責(zé)任的方式進(jìn)行救濟(jì)：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任”；《合同法》第133條涉及標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間，第140條涉及“簡易交付”，應(yīng)屬于物權(quán)編規(guī)定內(nèi)容，故刪除，蓋無爭議；《合同法》第134條涉及所有權(quán)保留約定，嚴(yán)格來說并非刪除，而是轉(zhuǎn)移到《民法典》第641條第1款。

3.條文略作文字修改完善，但未作實(shí)質(zhì)性變動(dòng)（標(biāo)記③，共10條）

《民法典》第596條（買賣合同內(nèi)容）在一般包括的內(nèi)容中增加了標(biāo)的物的名稱、數(shù)量等條款內(nèi)容的列舉。因本條為倡導(dǎo)性、指引性條款，故并未產(chǎn)生法律適用上的實(shí)質(zhì)性影響；第600條（知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬）將（《合同法》的表述，以下不一一括號(hào)說明）“具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件等標(biāo)的物”改為“具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的物”，更為精簡；第601條將“約定的期限”改為“違約的時(shí)間”，“交付期間”改“交付期限”，用詞更為準(zhǔn)確；第610條（標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任）刪除了“質(zhì)量”這一贅語；第611條（風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不影響瑕疵擔(dān)保）將“履行債務(wù)”改為“履行義務(wù)”，將“買賣人要求”改為“買受人請(qǐng)求”，用詞更為準(zhǔn)確；第612條（權(quán)利瑕疵擔(dān)保）將權(quán)利瑕疵擔(dān)保的規(guī)范涵義從出賣人“負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)”改為“負(fù)有保證第三人對(duì)該標(biāo)的物不享有任何權(quán)利的義務(wù)”，更為精準(zhǔn)表達(dá)了出賣人瑕疵擔(dān)保義務(wù)的內(nèi)容。對(duì)應(yīng)的，第614條（中止支付價(jià)款）將“買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標(biāo)的物主張權(quán)利”改為“買受人有確切證據(jù)證明第三人對(duì)標(biāo)的物享有權(quán)利的”；第619條（包裝方式）增加了“且有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”的表述，體現(xiàn)了“綠色原則”；第626條（買受人支付價(jià)款義務(wù)）將買受人應(yīng)按照約定的數(shù)額支付價(jià)款完善為“應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)額和支付方式”，對(duì)相應(yīng)的補(bǔ)全規(guī)則也作了完善；第630條（標(biāo)的物孳息的歸屬）增加了“但是，當(dāng)事人另有約定的除外”，旨在明確該條為任意性規(guī)定的性質(zhì)。但《合同法》奉行合同自由原則，即使未明確表述允許當(dāng)事人另外約定，似乎都不妨礙該條具有任意性規(guī)范的性質(zhì)。即使作了規(guī)定，也不能認(rèn)為，其余條文未作類似表述就應(yīng)該理解為是強(qiáng)行性規(guī)范。故此處表述的增加，是否為“畫蛇添足”之舉，還是為給實(shí)踐更明確的指引，不無疑問。

4.新增規(guī)定，且并非吸收既有司法解釋的結(jié)果（標(biāo)記④，2個(gè)條文）

《民法典》第625條（出賣人的回收義務(wù)）為新增條文，是綠色原則的具體體現(xiàn)。與之相對(duì)應(yīng)的是《民法典》第558條的規(guī)定（債權(quán)債務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信等原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務(wù)）。但與后者不同，該條明確了回收義務(wù)的主體為出賣人，且范圍上不限于合同權(quán)利義務(wù)終止之時(shí)。有意思的是，第625條所涉回收義務(wù)，不僅包括法定的回收義務(wù)，還包括約定的回收義務(wù)。⑧關(guān)于法定的回收義務(wù)，如《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》第27條第1款規(guī)定，生產(chǎn)、銷售被列入強(qiáng)制回收目錄的產(chǎn)品和包裝物的企業(yè)，必須在產(chǎn)品報(bào)廢和包裝物使用后對(duì)該產(chǎn)品和包裝物進(jìn)行回收。強(qiáng)制回收的產(chǎn)品和包裝物的目錄和具體回收辦法，由國務(wù)院經(jīng)濟(jì)貿(mào)易行政主管部門制定。那么，若出賣人違反法定回收義務(wù)，是否也同樣構(gòu)成違約責(zé)任？買受人可否拒絕回收？自行回收和委托第三人回收是否屬于出賣人可以選擇的權(quán)利？諸如此類問題（爭點(diǎn)一），顯然留待未來司法實(shí)踐去加以明確。另一新增條文為《民法典》第640條（試用買賣風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)）。在解釋上，即使并無該條規(guī)定，理論上也可認(rèn)為，試用買賣屬于附生效條件的買賣合同，在試用期內(nèi)，該試用買賣并未生效，因此不能適用買賣合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)一般規(guī)則（交付移轉(zhuǎn)風(fēng)險(xiǎn)）。

5.新增規(guī)定，吸收既有司法解釋的結(jié)果（標(biāo)記⑤，共10條）

前文提到，《民法典》第597條已刪除了《合同法》第132條第1款的表述，吸收了買賣合同司法解釋第3條規(guī)定。當(dāng)然，該條在表述上與司法解釋有所不同，后者表述為“買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！焙笳咧校鲝堖`約責(zé)任和主張解除合同是兩種并行的救濟(jì)方式，而《民法典》的表述上改為買受人有權(quán)解除合同，由此衍生出兩個(gè)問題（爭點(diǎn)二），一是在出現(xiàn)出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移時(shí)，當(dāng)事人可否選擇不解除合同，而單純主張違約責(zé)任？二是《民法典》規(guī)定為解除合同并請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，而根據(jù)《民法典》第577條，違約責(zé)任包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等。主張繼續(xù)履行顯然在邏輯上和主張解除合同相互沖突，應(yīng)該排除在第597條所稱“違約責(zé)任”之外。至于采取補(bǔ)救措施，能否與解除和損害賠償相并存，也存在爭議。比如，在傳統(tǒng)瑕疵擔(dān)保救濟(jì)中，解除和減價(jià)是兩種并列的救濟(jì)方式，因此本條所稱“違約責(zé)任”究竟包括哪些違約責(zé)任，是否應(yīng)與買賣合同司法解釋所稱“損害賠償”作相同理解，依然有待探討。第607條第1款（貨交承運(yùn)人風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)）吸收了買賣合同司法解釋第12條的規(guī)定，有重要的規(guī)范意義。此處刪除了司法解釋“但當(dāng)事人另有約定的除外”的表述，但顯然不應(yīng)該理解為不允許當(dāng)事人另有約定，而是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的基本原則是允許當(dāng)事人自由約定風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)主體，故無須再作強(qiáng)調(diào)。第618條（瑕疵擔(dān)保責(zé)任減免特約之效力）乃吸收買賣合同司法解釋第32條的規(guī)定。第622條（檢驗(yàn)期間或質(zhì)量保證期間過短）乃吸收買賣合同司法解釋第18條規(guī)定。第623條（相關(guān)單證推定對(duì)數(shù)量和外觀進(jìn)行了檢驗(yàn)）乃吸收買賣合同司法解釋第15條規(guī)定。第624條（經(jīng)買受人的指示向第三人履行之檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)）乃吸收買賣合同司法解釋第16條規(guī)定。需要說明的是，后者在處理方式上提到“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第64條的規(guī)定，以出賣人和買受人之間約定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)的物的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。”但與《合同法》第64條不同的是，《民法典》第522條增加了第2款明確對(duì)（真正的）為第三人利益合同進(jìn)行了規(guī)定，并在其中規(guī)定“債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯，可以向第三人主張”。那么，第624條所稱“出賣人依照買受人的指示向第三人交付標(biāo)的物”是否包括第522條規(guī)定的兩種情況（向第三人為履行的合同和為第三人利益的合同）？涉及究竟采何種檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，在為第三人利益合同情況下是否需要當(dāng)事人提出抗辯，還是可以直接適用第624條？（爭點(diǎn)三）解釋上似應(yīng)加以明確。第638條第2款（買受人對(duì)標(biāo)的物的認(rèn)可）乃吸收買賣合同司法解釋第41條規(guī)定，但表述上也有改動(dòng)，如買受人已經(jīng)支付一部分價(jià)款的情況可視為同意購買，刪除了“但合同另有約定的除外”，就買受人在試用期內(nèi)出賣、出租、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)等行為，司法解釋概括為非試用行為，《民法典》中也刪除了這個(gè)概括性表述。但解釋上應(yīng)該認(rèn)為，《民法典》和司法解釋并無實(shí)質(zhì)性差別；《民法典》第639條（試用買賣使用費(fèi)）乃吸收買賣合同司法解釋第43條的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?42條（出賣人取回權(quán)）乃吸收買賣合同司法解釋第35條之規(guī)定，但有變化，比如刪除了司法解釋第2款“取回的標(biāo)的物價(jià)值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持”，增加了“出賣人可以與買受人協(xié)商取回標(biāo)的物；協(xié)商不成的，可以參照適用擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序”，又比如在未按約定支付價(jià)款下，增加了“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未支付”的要件。此處何謂“可以參照適用擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序”同樣有爭議的余地（爭點(diǎn)四），能否拍賣變賣標(biāo)的物，還是只具有程序法上的意義，如進(jìn)行扣押，是否有優(yōu)先受償性（是否要與《民法典》第641條第2款的登記對(duì)抗規(guī)則相互銜接）？又，出賣人可否不參照適用擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序？《民法典》第643條乃吸收買賣合同司法解釋第37條規(guī)定，對(duì)買受人贖回、出賣人的再出賣作了明確規(guī)定。但與司法解釋相比，《民法典》的規(guī)定更為原則，強(qiáng)調(diào)出賣人以合理價(jià)格出賣，而司法解釋第37條第3款規(guī)定“出賣人另行出賣標(biāo)的物的，出賣所得價(jià)款依次扣除取回和保管費(fèi)用、再交易費(fèi)用、利息、未清償?shù)膬r(jià)金后仍有剩余的，應(yīng)返還原買受人；如有不足，出賣人要求原買受人清償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持，但原買受人有證據(jù)證明出賣人另行出賣的價(jià)格明顯低于市場價(jià)格的除外”。兩者在表述上的差異，是否具有實(shí)質(zhì)意義？易言之，能否繼續(xù)按照司法解釋的規(guī)則進(jìn)行法律適用，有待探討（爭點(diǎn)五）。

6.相關(guān)司法解釋并未入典，但作為其解釋對(duì)象的《合同法》條文依然保留在《民法典》中（標(biāo)記⑥，共17條）

買賣合同司法解釋和商品房買賣合同司法解釋的很多條文，并未如第5項(xiàng)如此“幸運(yùn)”地納入《民法典》中，但由于其所針對(duì)的，或者說在解釋上所依附的《合同法》相關(guān)條文已納入民法典中，因此此類司法解釋條文是否應(yīng)該繼續(xù)保留適用，以何種方式保留適用，顯然是民法典時(shí)代需要解決的重大難題。具體來說，與《民法典》第598條（出賣人的基本義務(wù)）相關(guān)的有買賣合同司法解釋第5條（電子信息產(chǎn)品的交付）、第8條（單證等證明交付事實(shí)）。第599條（有關(guān)單證和資料的交付）相關(guān)的買賣合同司法解釋第7條關(guān)于“提起標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料”的列舉。與《民法典》第603條（交付地點(diǎn)）相關(guān)的買賣合同司法解釋第11條關(guān)于“標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)摹本唧w解釋（強(qiáng)調(diào)承運(yùn)人系獨(dú)立于買賣合同當(dāng)事人之外的運(yùn)輸業(yè)者）。與《民法典》第604條（標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則）相關(guān)的是商品房買賣司法解釋第11條第1款關(guān)于房屋的轉(zhuǎn)移占有視為交付使用的解釋。與第605條（買受人原因未按約交付的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)）相關(guān)的是商品房買賣司法解釋第11條關(guān)于買受人無正當(dāng)理由拒絕接收房屋的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，很顯然，司法解釋內(nèi)容是結(jié)合《合同法》第143條所作出的，而后者與《民法典》第605條完全一致，因此理論上依然有繼續(xù)適用的空間。但嚴(yán)格來說，“無正當(dāng)理由拒絕接收”是否完全等同于“因買受人的原因”，有探討的空間（爭點(diǎn)六）。⑨胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2013年版，第250條將“買受人的原因”理解為買受人的過錯(cuò)，解釋上不僅包括無正當(dāng)理由拒收，似乎還包括買受人未及時(shí)受領(lǐng)的情況?！睹穹ǖ洹返?06條（在途標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)）相關(guān)的是買賣合同司法解釋第13條，后者規(guī)定出賣人如果在合同成立時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人下風(fēng)險(xiǎn)依然由出賣人承擔(dān)。該司法解釋內(nèi)容借鑒了《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》第68條之規(guī)定。理論上，出賣人在訂立合同時(shí)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人，似乎也可以通過欺詐制度對(duì)買受人進(jìn)行救濟(jì)（但欺詐制度顯然不能涵蓋對(duì)出賣人應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失的情況的救濟(jì)）。另外，從《合同法》第148條（《民法典》第610條）的“風(fēng)險(xiǎn)回跳”規(guī)則看，若出賣人在訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失，買受人似乎也可以“因標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”主張拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同，進(jìn)而讓出賣人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。但依照“風(fēng)險(xiǎn)回跳”規(guī)則，畢竟還存在買受人行使拒絕接受或者解除合同的行為的問題，并不如買賣合同司法解釋第13條規(guī)定的那樣直接（買受人主張出賣人負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的，人民法院應(yīng)予支持）。《民法典》并未將該司法解釋內(nèi)容吸收入典，究竟是認(rèn)為這是可以通過法律解釋不言自明的道理，還是因?yàn)閷?duì)此規(guī)則采否定的態(tài)度，有待探究（爭點(diǎn)七）?！睹穹ǖ洹返?10條規(guī)定第1款對(duì)買賣合同的法定解除事由作了具體規(guī)定（標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的）。對(duì)此，商品房買賣合同司法解釋第12條（房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格）、第13條（嚴(yán)重影響正常居住使用）、第14條（交付使用面積與約定不符）在商品房買賣領(lǐng)域作了更為具體的解釋。有爭議者，是第14條的規(guī)定。該條確定了“面積誤差比絕對(duì)值超出3%，買受人請(qǐng)求解除合同、返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持”的剛性標(biāo)準(zhǔn)是否合適，有待探討（爭點(diǎn)八）?！睹穹ǖ洹返?15條（物的瑕疵擔(dān)保）與買賣合同司法解釋第33條相關(guān)，后者規(guī)定買受人在締約時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物存在瑕疵時(shí)出賣人免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則，同時(shí)明確買受人在締約時(shí)不知道該瑕疵會(huì)導(dǎo)致標(biāo)的物基本效用顯著降低的除外。之所以在但書情況下出賣人依然要承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，一種解釋是此時(shí)在買賣雙方并未真正形成出賣人責(zé)任免除的合意。但這顯然也只是一種對(duì)當(dāng)事人合意的推定，若買受人無論標(biāo)的物是否基本效用顯著降低，依然希望取得該物所有權(quán)，此時(shí)是否依然可以向出賣人主張瑕疵擔(dān)保責(zé)任，依然存疑（爭點(diǎn)九）?！睹穹ǖ洹返?17條（買受人救濟(jì)）相關(guān)的是買賣合同司法解釋第21條（質(zhì)量保證金）、第22條（自行修理之費(fèi)用負(fù)擔(dān)）、第23條（減價(jià)）、第24條（逾期付款違約金）等規(guī)定。其中最值得注意的是第23條關(guān)于減價(jià)的處理規(guī)則。該條規(guī)定了以“當(dāng)事人主張以符合約定的標(biāo)的物和實(shí)際交付的標(biāo)的物按交付時(shí)的市場價(jià)值計(jì)算差價(jià)的”做法，在學(xué)理上頗有爭議。有認(rèn)為應(yīng)依瑕疵物于買賣時(shí)（或?qū)嶋H交付時(shí)）應(yīng)有的實(shí)際價(jià)值與瑕疵物應(yīng)有的價(jià)值的比例，計(jì)算應(yīng)減少的價(jià)格。如此計(jì)算可以維持買賣雙方當(dāng)事人在締約時(shí)就給付和對(duì)待給付加以約定所形成的均衡關(guān)系。⑩韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第861頁。從最高人民法院相關(guān)釋義書中可以發(fā)現(xiàn)，?最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第383頁： “第二種主張雖然精細(xì)、合理，但人民法院在實(shí)踐中卻難以操作……考慮到我國現(xiàn)階段審判實(shí)踐的客觀狀況和發(fā)展水平，從有利于審判工作開展的角度考量……采納第一種意見”。其之所以采取更為簡單的第23條的做法，主要是考慮到審判實(shí)踐操作的難度。這似乎也意味著，由于該條減價(jià)處理規(guī)則并未“入典”，相關(guān)爭議依然可能存續(xù)下去?！睹穹ǖ洹返?20條（買受人的檢驗(yàn)義務(wù)）相關(guān)的是買賣合同司法解釋第15條之規(guī)定，在檢驗(yàn)期間未作約定的情況下，通過買受人簽收相關(guān)送貨單等認(rèn)定買受人對(duì)數(shù)量和外觀瑕疵進(jìn)行了檢驗(yàn)?！睹穹ǖ洹返?21條（買受人的通知義務(wù)及免除）相關(guān)的是買賣合同司法解釋第17條（合理期間的判斷）、第18條（主張放棄異議的判斷）和第20條（檢驗(yàn)期間等經(jīng)過后出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任），理論上并無太多爭議?！睹穹ǖ洹返?29條相關(guān)的是買賣合同司法解釋第6條，規(guī)定買受人可以拒絕接收多交標(biāo)的物，也可以代為保管，并由出賣人負(fù)擔(dān)代為保管期間的合理費(fèi)用，以及賠償相關(guān)的損失。此處的代為保管，究竟屬于合同下買受人的附隨義務(wù)，還是無因管理的規(guī)范邏輯，買受人能否以多交為由絕對(duì)地行使拒絕接收或代為保管的權(quán)利，依然有討論的空間（爭點(diǎn)十）?！睹穹ǖ洹返?34條（分期付款買賣合同）相關(guān)的是買賣合同司法解釋第38條和第39條的規(guī)定。第38條第1款規(guī)定了分期付款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（買受人將應(yīng)付的總價(jià)款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣人支付）。其第2款認(rèn)為分期付款合同的約定違反《合同法》第167條第1款，損害買受人利益的，如買受人主張?jiān)摷s定無效，人民法院應(yīng)予以支持。該條規(guī)則不僅創(chuàng)設(shè)了相對(duì)無效的規(guī)范邏輯（僅買受人可以主張無效），同時(shí)又似乎表明了《合同法》第167條設(shè)置的“全部價(jià)款的五分之一”的標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范意旨在于保障買受人的利益，而非單純對(duì)《合同法》第94條第4項(xiàng)的具體化。這與《民法典》第634條在《合同法》第167條基礎(chǔ)上增加了“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未支付到期價(jià)款”的要件的立法精神也相契合，可見在民法典時(shí)代，該條司法解釋似乎有保留適用的必要。第39條涉及分期付款中解約扣款的處理等?！睹穹ǖ洹返?35條（憑樣品買賣）與買賣合同司法解釋第40條相關(guān)，后者明確了樣品和文字說明不符合時(shí)的處理規(guī)則。《民法典》第637條（試用買賣的試用期限）相關(guān)的是買賣合同司法解釋第42條和第43條，前者涉及試用買賣的法律關(guān)系認(rèn)定，后者涉及買受人是否有支付使用費(fèi)的問題?！睹穹ǖ洹返?41條（所有權(quán)保留）與買賣合同司法解釋第34條相關(guān)，后者規(guī)定所有權(quán)保留不適用于不動(dòng)產(chǎn)。民法典對(duì)所有權(quán)保留采取登記對(duì)抗的規(guī)則，似乎在一定程度上也反映了排除適用于不動(dòng)產(chǎn)的可能，但不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)權(quán)利采登記對(duì)抗的并無先例，比如對(duì)于土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)變動(dòng)顯然也采登記對(duì)抗的規(guī)則（《民法典》第335條）。至于通過預(yù)告登記等其他方式可以保障不動(dòng)產(chǎn)買受人利益等理由，似乎也不足以當(dāng)然排除當(dāng)事人設(shè)定不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)保留的可能性。故該條司法解釋是否繼續(xù)適用，理論上不無爭議的空間（爭點(diǎn)十一）?！睹穹ǖ洹返?46條（買賣合同準(zhǔn)用于有償合同）相關(guān)的是買賣合同司法解釋第45條（權(quán)利轉(zhuǎn)讓等有償合同之參照適用）。

7.司法解釋與《民法典》存在沖突的條文（標(biāo)記⑦，1條）

《民法典》第641條第2款規(guī)定，在所有權(quán)保留情況下，“出賣人對(duì)標(biāo)的物保留的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人”。此為《民法典》新增規(guī)則，旨在對(duì)各類動(dòng)產(chǎn)融資交易采取一體化的登記對(duì)抗規(guī)則，以改善營商環(huán)境（類似的規(guī)定如《民法典》第745條規(guī)定融資租賃合同中出租人對(duì)租賃物享有的所有權(quán)未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人）。而買賣合同司法解釋第36條第2款針對(duì)取回權(quán)的限制，規(guī)定買受人對(duì)保留所有權(quán)的標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分的，不得對(duì)抗已經(jīng)根據(jù)善意取得制度取得標(biāo)的物的第三人。從文義上看，適用善意取得解決出賣人和第三人的利益沖突，顯然與采取登記對(duì)抗（善意第三人）的規(guī)定并不相符（即支付合理對(duì)價(jià)，并完成（動(dòng)產(chǎn)）交付的善意受讓人）。有爭議者（爭點(diǎn)十二）認(rèn)為，第642條第2款能否反面解釋，即只要出賣人進(jìn)行了所有權(quán)保留的登記，即可對(duì)抗任何善意第三人？《民法典》第404條就動(dòng)產(chǎn)抵押，規(guī)定不得對(duì)抗正常經(jīng)營活動(dòng)中已經(jīng)支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。那么，在所有權(quán)保留中，是否也可參照該條規(guī)定，使正常經(jīng)營活動(dòng)中已經(jīng)支付合理價(jià)款并取得所有權(quán)保留下的標(biāo)的物的受讓人可以對(duì)抗辦理了所有權(quán)保留登記的出賣人？若是，則更說明買賣合同司法解釋第36條第2款所采取的善意取得規(guī)則并無適用空間。換言之，基于交易安全考慮所做的所有權(quán)保留下出賣人和第三人之間的利益平衡，是通過登記對(duì)抗規(guī)則和正常經(jīng)營活動(dòng)下買受人保護(hù)規(guī)則加以處理，而無須/不能通過善意取得制度進(jìn)行調(diào)整；在所有權(quán)保留問題上，買賣合同司法解釋第36條的規(guī)定是否還有存在的必要，同樣值得深究（爭點(diǎn)十三）。該條規(guī)定，買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價(jià)款的75%以上，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。此條規(guī)則，目的在于保護(hù)所有權(quán)保留交易下買受人的利益，但買受人利益已經(jīng)通過民法典第643條的回贖規(guī)則得到保護(hù)。民法典在對(duì)所有權(quán)保留制度進(jìn)行規(guī)范時(shí)，充分吸收了買賣合同司法解釋第35條和第37條的規(guī)定，唯獨(dú)沒有引入第36條，這是否也間接表明了立法者的意圖，即這一75%的剛性標(biāo)準(zhǔn)并無存在的必要？

（二）以買賣合同司法解釋為考察中心

前述討論基本是以《民法典》為中心觀察相關(guān)司法解釋的內(nèi)容。若視角轉(zhuǎn)換，以司法解釋為中心加以考察，還可補(bǔ)充進(jìn)一步的發(fā)現(xiàn)。買賣合同司法解釋共46條。除前述討論的規(guī)范外，尚余第1條（買賣合同成立的證明與認(rèn)定）、第2條（預(yù)約）、第9條（普通動(dòng)產(chǎn)多重買賣）、第10條（特殊動(dòng)產(chǎn)多重買賣）、第14條（種類物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)）、第25條（違反從給付義務(wù)的合同解除）、第26條（違約解除與違約金條款）、第27條（調(diào)整違約金的釋明權(quán)）、第28條（定金和賠償損失之并用）、第29條（可得利益損失之賠償）、第30條（混合過錯(cuò)規(guī)則）、第31條（損益相抵規(guī)則）、第44條（抗辯與反訴）、第46條（實(shí)施時(shí)間），共14個(gè)條文。而這其中，第2條、第26條、第28條、第29條、第30條均已經(jīng)直接間接地吸收到《民法典》合同編“合同通則”部分，個(gè)別條文又屬于程序法意義的規(guī)則（如第1條、第27條、第44條）。關(guān)于多重買賣問題，涉及物權(quán)變動(dòng)，且無論是買賣合同司法解釋第9條還是第10條，在學(xué)理和實(shí)務(wù)上均有較大爭議，故不納入《民法典》，顯然可以理解。但違反從給付義務(wù)的合同解除、種類物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)和損益相抵規(guī)則緣何未納入《民法典》，立法者究竟是基于何種考慮未予吸收，這三個(gè)規(guī)則在未來的司法實(shí)踐中是否依然有適用的空間，頗值深思（爭點(diǎn)十四）。

（三）以商品房買賣司法解釋為考察中心

從前述討論可知，與買賣合同司法解釋不同，商品房買賣司法解釋“入典”的比例顯然并不高。這似乎也是可以想象的。畢竟，商品房買賣合同僅為買賣合同的一種具體類型，在“嫁接”到買賣合同章節(jié)，或者提升為合同一般規(guī)則上的可能性自然更小。但這并不意味著商品房買賣司法解釋在司法實(shí)踐中缺乏影響力和認(rèn)可度，也不意味著其與《民法典》并不能產(chǎn)生復(fù)雜的體系關(guān)聯(lián)。比如，商品房買賣司法解釋第3條規(guī)定，“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”或許正是受了該司法解釋的啟發(fā)，在《民法典》編纂過程中，曾一度在合同通則部分規(guī)定有重大影響的允諾可視為合同條款（“當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定，對(duì)合同的訂立有重大影響，對(duì)方有理由相信其為合同內(nèi)容的，該允諾視為合同條款”），但最終在二審稿中又作了刪除。但刪除該條本身可以有兩種解釋，一是這項(xiàng)規(guī)則本身存在問題，并不合理，二是雖然該條規(guī)范在商品房買賣合同中可以適用，但不宜上升為合同一般規(guī)范。究竟應(yīng)該如何理解，尚不得而知（爭點(diǎn)十五）；另外值得注意的是，商品房買賣司法解釋第15條第2款規(guī)定：“法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對(duì)方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅”。與之相對(duì)應(yīng)，《民法典》在合同通則部分，增加了對(duì)解除權(quán)行使期限的一般規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?64條第2款規(guī)定，“法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使，或者經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。”對(duì)比可知，存在兩大區(qū)別：一則該司法解釋明確在催告情形下，合理期限為3個(gè)月，而在《民法典》中并無此限定，二則沒有催告情況下，司法解釋的1年除斥期間起算時(shí)間為解除權(quán)發(fā)生之日，而《民法典》規(guī)定為解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日。即使前一項(xiàng)區(qū)別可以理解為是基于商品房買賣合同的特殊性而作具體規(guī)定，但第二項(xiàng)區(qū)別可能帶來的沖突顯然是明確的。

三、《民法典》時(shí)代司法解釋的可能清理路徑

前述討論對(duì)《民法典》和買賣合同相關(guān)司法解釋的體系互動(dòng)關(guān)系進(jìn)行了深度考察，一方面旨在明確《民法典》在多大范圍內(nèi)對(duì)相關(guān)司法解釋進(jìn)行了取舍，另一方面旨在說明在民法典時(shí)代，民法典規(guī)范和既有司法解釋可能存在的沖突，以及解釋適用上可能存在的爭議（如前文歸納的十五個(gè)爭點(diǎn)問題）。之所以花如此大量的筆墨去一一梳理《民法典》與相關(guān)司法解釋的關(guān)系，目的顯然不是為了對(duì)相關(guān)條文進(jìn)行簡單的比照，而是希望通過這樣微觀層面的梳理，可以最大限度地勾勒出民法典和司法解釋多元而又復(fù)雜的體系整合面向，進(jìn)而為更準(zhǔn)確地適用《民法典》，更好地清理相關(guān)司法解釋提供些許指引。

通過前文分析可知，《民法典》買賣合同章節(jié)用直接或間接的方式大量吸收了既有司法解釋的內(nèi)容，甚至可以說，這些吸收“入典”的內(nèi)容幾乎占據(jù)了《民法典》買賣合同章節(jié)的“半壁江山”，并較好地彌補(bǔ)了《合同法》中存在或可能存在的規(guī)范漏洞。這在一定程度上也說明了立法者（起碼在買賣合同部分）對(duì)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的高度關(guān)注和認(rèn)可。但我們必須同時(shí)指出的是，以買賣合同為中心考察《民法典》和司法解釋的體系整合關(guān)系，“既典型又不典型”。“典型”是指這樣的考察能夠最大限度地呈現(xiàn)兩者互動(dòng)關(guān)系的復(fù)雜面向，而這些面向上所遇到的問題，或多或少都可以在其他一些合同，甚至《民法典》的其他部分得到類似的體現(xiàn)；“不典型”是指在《民法典》的其他任何一編，任何一個(gè)章節(jié)，我們都很難看到如買賣合同章節(jié)如此大面積地引入既有司法解釋的現(xiàn)象。比如，民間借貸、城鎮(zhèn)房屋租賃、融資租賃、建設(shè)工程相關(guān)司法解釋均對(duì)司法實(shí)踐存在重大影響，但立法者在引入相關(guān)司法解釋上似乎就顯得更為克制。因此，即使我們進(jìn)行了前述諸多條文的梳理，這一考察的意義終究還是有限的。毫無疑問，它不能反映出《民法典》和司法解釋體系整合的全貌，也無法在清理司法解釋問題上給出一個(gè)絕對(duì)的、統(tǒng)一的方案。如果我們無法意識(shí)到這一點(diǎn)，就容易陷入“盲人摸象”的危險(xiǎn)境地。

但前述研究依然有著相當(dāng)積極的意義。它起碼可以給筆者如下一些啟示：

首先，《民法典》和司法解釋存在復(fù)雜的體系整合面向，因此協(xié)調(diào)和整合兩者關(guān)系，并非單純只是清理工作一項(xiàng)內(nèi)容。清理司法解釋，也并非單純只是廢棄一些與《民法典》有直接沖突、抵觸的法律規(guī)定。事實(shí)上，在買賣合同章節(jié)中，我們看到的存在直接沖突的情況并不多，更多的是如何協(xié)調(diào)處理兩者關(guān)系，使其可以更好地實(shí)現(xiàn)規(guī)范融洽的問題（前述爭點(diǎn)問題）。即使是那些已經(jīng)吸收進(jìn)行《民法典》的條文，也可能因?yàn)閭€(gè)別詞句、表述的變化，需要重新進(jìn)行體系性解釋（比如前述爭點(diǎn)二、三、四、五等）。對(duì)于《民法典》新增的條文，比如出賣人的回收義務(wù)規(guī)定，所有權(quán)保留登記的效力，同樣可能會(huì)在解釋適用上帶來爭議，對(duì)于這些可以想象的爭議，同樣會(huì)存在著通過未來的司法解釋加以明確的可能。

其次，《民法典》編纂中之所以引入一些司法解釋的規(guī)則，可能存在多方面因素的考慮。因此究竟哪些司法解釋應(yīng)該引入，哪些不應(yīng)該引入，很難給出一個(gè)一以貫之的清晰標(biāo)準(zhǔn)。易言之，對(duì)于那些沒有引入《民法典》的司法解釋條文，有些是因?yàn)樯婕暗氖浅绦蛐缘囊?guī)則，有些是因?yàn)樯婕昂贤獾钠渌I(lǐng)域，有些因?yàn)樯婕熬唧w的領(lǐng)域不適合作為一般性規(guī)范，有些涉及學(xué)理和實(shí)踐依然存有廣泛爭議的規(guī)定，究竟是否應(yīng)該繼續(xù)保留，并指引未來的司法實(shí)踐，是否應(yīng)該擯棄，都需要通過深入考察《民法典》和相關(guān)司法解釋的規(guī)范意旨下才能作出合理的判斷。比如，在所有權(quán)保留問題上，《民法典》引入了買賣合同司法解釋第35條和第37條的規(guī)定，獨(dú)獨(dú)沒有引入第36條的規(guī)則，這是否當(dāng)然表明了立法者對(duì)后者并不認(rèn)可的立場（爭點(diǎn)十三）？又比如，前文提到的違反從給付義務(wù)的合同解除、種類物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)和損益相抵規(guī)則等司法解釋的規(guī)則，即使沒有納入《民法典》，但與后者并不存在顯見的沖突，這些規(guī)則是否可以繼續(xù)適用于司法實(shí)踐？這些問題，都值得作更深入的探討。

再次，在考察《民法典》和司法解釋的互動(dòng)關(guān)系上，需要放在《民法典》整體的規(guī)范體系下去梳理不同司法解釋的內(nèi)容。必須說明的是，實(shí)踐中大量司法解釋具有強(qiáng)烈的實(shí)用主義傾向，以解決司法實(shí)踐的疑難問題和爭議問題為規(guī)范重心。因此司法解釋同時(shí)存在著分散性、局部性、一時(shí)性的特點(diǎn)，這恰恰與《民法典》強(qiáng)調(diào)體系整合功能，強(qiáng)調(diào)基本規(guī)則的一般性、全面性、穩(wěn)定性有著潛在的沖突。但另一方面，實(shí)踐中發(fā)展出來的具體規(guī)則，也同樣存在著經(jīng)由體系整合演化為一般性規(guī)范的巨大空間。比如，買賣合同司法解釋第2條關(guān)于預(yù)約的規(guī)則，本來僅針對(duì)買賣合同的預(yù)約問題進(jìn)行規(guī)范，但《民法典》則將此規(guī)則提升到了合同總則的一般規(guī)定，買賣合同司法解釋第3條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，雖然經(jīng)過轉(zhuǎn)化，依然保留在買賣合同一章，但隨著（《民法典》生效之后）《合同法》第51條的失效，其在區(qū)分合同效力和物權(quán)變動(dòng)效力上可能產(chǎn)生強(qiáng)大的體系溢出效應(yīng)。因此，在對(duì)《民法典》和司法解釋關(guān)系進(jìn)行清理或者考察時(shí)，應(yīng)該采取雙向考察的路徑，即一方面需要以《民法典》條文為中心，考察既有司法解釋與其互動(dòng)關(guān)系，另一方面，需要以相關(guān)司法解釋為中心，梳理其與相關(guān)《民法典》條文（不僅限于司法解釋之前適用的領(lǐng)域）的互動(dòng)關(guān)系，如此才能更為全面地判斷兩者形成的復(fù)雜聯(lián)系，為解決實(shí)踐沖突提供有效的指引。

從次，梳理《民法典》和司法解釋關(guān)系的重點(diǎn)，并不在于比照《民法典》在多大程度上吸收了司法解釋的規(guī)范，而更多在于識(shí)別出《民法典》和既有司法解釋可能存在的沖突?！捌ぶ淮?，毛將焉附？”從理論上說，司法解釋本就是針對(duì)，或者說，依托相關(guān)法律作出的解釋。在這個(gè)意義上，買賣合同司法解釋和商品房買賣司法解釋都是圍繞著《合同法》在司法實(shí)踐中可能存在的法律適用沖突給出的規(guī)范指引。而從《合同法》走向《民法典》合同編，本身就是一個(gè)法律“嫁接”的過程，這樣的“嫁接”是否會(huì)造成體系上的不適應(yīng)，需要結(jié)合法律規(guī)范的體系效應(yīng)，以及不同規(guī)范的具體立法目的、規(guī)范意志進(jìn)行深入考察才能給出判斷。比如，在《民法典》對(duì)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保、所有權(quán)保留、融資租賃、保理等趨向于更為一體化的全新交易規(guī)范和公示系統(tǒng)的背景下，通過善意取得對(duì)交易安全進(jìn)行保護(hù)的制度設(shè)計(jì)是否能與之相適應(yīng)，相關(guān)司法解釋規(guī)則是否還有存續(xù)的必要和可能，都需要進(jìn)行全面整體判斷后才能給出結(jié)論。

最后，在具體的司法解釋清理問題上，存在不同的清理路徑。一種路徑是考慮法律規(guī)范的自我演化，即對(duì)于既有的司法解釋的內(nèi)容并不直接明確廢棄或保留，而是留給司法實(shí)踐去逐漸消化，自然淘汰一些不合理的規(guī)則；?在這一方面，一個(gè)重要的啟示是融資租賃合同相關(guān)的司法解釋。事實(shí)上，在《合同法》頒布之前，1996年5月，最高人民法院就曾頒布《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法發(fā)〔1996〕19號(hào)） ?！逗贤ā穼⑷谫Y租賃合同作為典型合同有名化后，該司法解釋并沒有當(dāng)然廢除，并在與《合同法》規(guī)則不沖突的情況下，依然發(fā)揮著“余熱”，直到2014年3月1日起施行最高人民法院《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，才同時(shí)廢止了該司法解釋。一種路徑是隨著2021年1月1日《民法典》的施行，除廢止《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養(yǎng)法》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》外（民法典第1260條），同步廢止所有與這些法律相關(guān)聯(lián)的司法解釋。如此處理，可以擺脫既有司法解釋的束縛，讓《民法典》“輕裝上陣”。至于那些依然存在適用空間的司法解釋條文，可以借助對(duì)《民法典》的法律解釋方法得出類似的結(jié)論；一種路徑是在廢止相關(guān)司法解釋的基礎(chǔ)上，通過梳理既有司法解釋和《民法典》的互動(dòng)關(guān)系，提取出值得保留、行之有效的相關(guān)規(guī)范，通過重新頒布司法解釋的方式進(jìn)行整合、完善；一種路徑是保留或者選擇性地保留相關(guān)司法解釋，但通過修訂完善的方式清理和廢止與《民法典》相沖突，甚至已經(jīng)被《民法典》所引入的條文。對(duì)于最高人民法院究竟會(huì)采取何種路徑清理相關(guān)司法解釋，我們只能拭目以待。頗值玩味的是，正如前文提到，最高人民法院在年度司法解釋立項(xiàng)計(jì)劃中，一方面似乎有系統(tǒng)推進(jìn)、系統(tǒng)清理的意向（“關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》若干問題的解釋（一）”和“關(guān)于民法典相關(guān)司法解釋清理工作”），一方面又試圖在局部領(lǐng)域，針對(duì)既有的個(gè)別司法解釋作修改完善（“關(guān)于修改《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》”）。這樣的處理方式是否會(huì)“節(jié)外生枝”，在通過《民法典》實(shí)踐體系整合的同時(shí)，讓所謂的“解法典化”應(yīng)運(yùn)而生，尚有待觀察。