李 棟

本文探討的主題和研究的對象是19世紀(jì)弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼(1)關(guān)于薩維尼生平和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的介紹性文章，參見[英]約翰·麥克唐奈、愛德華·曼森：《世界上偉大的法學(xué)家》，何勤華等譯，上海人民出版社2017年版，第444-468頁；[德]米夏埃爾·馬丁內(nèi)克：《德意志法學(xué)之光：巨匠與杰作》，田士永譯，法律出版社2016年版，第3-31頁；[德]格爾德·克萊因海爾、揚(yáng)·施羅德主編：《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第352-361頁；[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》(下冊)，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第372-386頁；[德]威廉·格恩里：《弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼傳略》，程衛(wèi)東、張茂譯，載許章潤主編：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第299-325頁等。(Friedrich Karl von Savigny，1779—1861年)的法學(xué)方法論。筆者之所以重提二百多年前的薩維尼，是因?yàn)楫?dāng)下我們對于其所開創(chuàng)的歷史法學(xué)的理解還有諸多不甚正確的地方。例如，我們在很多時候?qū)v史法學(xué)僅僅理解為對于某一民族過往法律的留存，只是單純地強(qiáng)調(diào)從歷史角度梳理那些“比較有共同性的、一貫性的行為規(guī)范”或“具備這樣屬性的解決各類糾紛的理念、機(jī)制和方法”，(2)范忠信教授語，參見陳會林：《地緣社會解紛機(jī)制研究》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，總序第Ⅸ頁。而未從真正深入到歷史法學(xué)內(nèi)部把握其留給后世法學(xué)真正的遺產(chǎn)——法學(xué)方法。筆者認(rèn)為，薩維尼的歷史法學(xué)之所以重要并不在于其對“歷史上的法”的強(qiáng)調(diào)，因?yàn)樵谒暗?8、19世紀(jì)之交，以胡果為代表的“哥廷根法學(xué)派”已經(jīng)完成了法學(xué)的歷史主義轉(zhuǎn)向，(3)參見舒國瀅：《德國十八九世紀(jì)之交的法學(xué)歷史主義轉(zhuǎn)向——以哥廷根法學(xué)派為考察的重點(diǎn)》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2015年第1期。因而，薩維尼的貢獻(xiàn)應(yīng)更多地歸結(jié)為其所開創(chuàng)的“歷史性—體系性”法學(xué)方法，以及如何將“民族法”轉(zhuǎn)化為“法律科學(xué)”。有鑒于此，薩維尼這一被呂克特教授稱為“未被認(rèn)識到并且未獲承認(rèn)的遺產(chǎn)”啟示我們，我們不僅要重新認(rèn)識和承認(rèn)這份遺產(chǎn)，而且還應(yīng)學(xué)會將“他們的歷史法學(xué)研究變成我們的歷史法學(xué)研究”，而其中基礎(chǔ)性且重要的工作就是搞清楚薩維尼的法學(xué)方法論。具體到本文，盡管在維亞克爾看來，薩維尼“早在他三十歲時即已決定研究方針，并終其一生貫徹到底”，(4)前引①，維亞克爾書，第375頁。但這并不意味著其方法論在內(nèi)容上一成不變。根據(jù)拉倫茨的研究，薩維尼的法學(xué)方法論在早期和中晚期存在著明顯的不同，(5)參見[德]卡爾·拉倫茨：《論薩維尼的法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第57卷)，法律出版社2015年版，第198-206頁。此外，德國學(xué)者考夫曼也有類似的表達(dá)，參見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2003年版，第160-161頁。因而，筆者在本文也分早期和中晚期進(jìn)行介紹，并且在介紹中晚期時著重論述其變化。

一、 薩維尼早期的法學(xué)方法論

薩維尼早期的法學(xué)方法論內(nèi)容主要集中在1993年阿爾多·馬扎卡內(nèi)整理、匯編的《弗里德里?！た枴に_維尼：1802—1842年法學(xué)方法論講義》中。在該講義中，薩維尼將法學(xué)方法劃分為三大部分，即法學(xué)的絕對研究方法、法學(xué)的文獻(xiàn)研究方法和法學(xué)的學(xué)院性研究方法。薩維尼將前兩者劃分為一類，把學(xué)院性研究方法單獨(dú)歸為一類。其中，絕對主義研究方法是“以純粹的‘法’體系為基礎(chǔ)，完全不考慮偶然的文獻(xiàn)性輔助手段”，(6)[德]薩維尼：《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，法律出版社2014年版，第68頁。是其整個法學(xué)研究方法的核心。法學(xué)的文獻(xiàn)研究方法則從具體的羅馬法文本出發(fā)，回答如何通過文本閱讀的方法來配合理解實(shí)現(xiàn)法學(xué)的絕對方法，因此，這種方法從屬于法學(xué)的絕對方法。而作為另外一種類型的學(xué)院性研究方法，其目的是在大學(xué)里培養(yǎng)學(xué)生獲得一種獨(dú)立從事法律科學(xué)研究或法律實(shí)踐的能力，亦即掌握前述絕對研究和文獻(xiàn)研究的方法。三種方法之間是具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的，且是有機(jī)統(tǒng)一的。為了凸顯薩維尼法學(xué)方法論的重點(diǎn)，筆者在此部分主要論述的是薩維尼法學(xué)的絕對研究方法。

需要說明的是，薩維尼筆下的“法學(xué)方法論”并非我們今天理解的“法律適用的方法”或者說是“作為裁判方法的法律方法”，而是在一個更大的論域內(nèi)討論法學(xué)方法問題，即它既討論我們熟知的法律適用意義上的方法，同時也討論如何進(jìn)行法律研究的方法。(7)參見[德]約阿希姆·呂克特：《弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：法律方法與法律現(xiàn)代性》，盛橋譯，載許章潤主編：《清華法學(xué)》(第9輯)，清華大學(xué)出版社2006年版，第5頁。之所以薩維尼堅持這一更為寬廣的方法論論域，很大程度上是因?yàn)樵谒_維尼看來，“方法”是研究者除去天賦、勤奮之外“智力的運(yùn)用方向”，這對于學(xué)術(shù)研究以及一門科學(xué)來說尤為重要。(8)參見前引⑥，薩維尼書，第67頁。

(一) 法學(xué)方法論的三個原則

薩維尼早期法學(xué)方法論是圍繞著“國家立法”展開的，他認(rèn)為“法學(xué)的目的在于：從歷史的視角對國家的立法職能進(jìn)行闡述”。(9)前引⑥，薩維尼書，第70頁。因此，此時的薩維尼不僅未將“民族法”作為對象，也未將“國家憲制”方面的立法作為對象，只將討論的對象限定于“私法的立法與刑法的立法”。

對于這兩種法的研究，薩維尼首先給出了指導(dǎo)其法學(xué)方法論的三個基本原則：(1) 法學(xué)是一門歷史性的科學(xué)；(2) 法學(xué)也是一門哲學(xué)性的科學(xué)；(3) 上述兩條原則應(yīng)當(dāng)結(jié)合起來，即法學(xué)是歷史性與哲學(xué)性科學(xué)的統(tǒng)一。(10)參見前引⑥，薩維尼書，第71頁。就第一項原則而言，它具體包括本來意義上的歷史性和語文性兩方面。第二項原則因涉及“通過完備的演繹來確定一般任務(wù)的整個范圍”的統(tǒng)一化問題，因而它也是“體系化”的。第三項原則則是將前兩項原則結(jié)合起來，因?yàn)樵谒_維尼看來“法學(xué)完整的品性就建立在這個結(jié)合的基礎(chǔ)上”。(11)前引⑥，薩維尼書，第74頁。由于這種結(jié)合不是單向度的從個別到一般的合并，而是雙向度的從個別到一般，再由一般到個別的往返穿梭的過程，因而其要素主要涉及“如何進(jìn)行法學(xué)的純注釋性研究”“如何進(jìn)行法學(xué)的體系性研究”“注釋性研究與體系性研究的結(jié)合是自然而然的”三個方面。對此，他總結(jié)道：“在語文性解釋的過程中被視為單個規(guī)則的東西，在體系性研究中必須被作為一個整體加以思考，反過來法學(xué)的體系化觀察也應(yīng)該能夠分解為若干要素?！?12)前引⑥，薩維尼書，第74頁。

為了具體展現(xiàn)這三個基本原則，薩維尼以“法律史”為例，進(jìn)行了說明。為此，他區(qū)分了“外部法律史”和“內(nèi)部法律史”。外部法律史因“僅僅描述那些已經(jīng)發(fā)生的變化”，屬于個殊化的注釋性研究，“這種研究固然是有益的，但還不夠”，因而還需要內(nèi)部法律史“把體系視為一個不斷發(fā)展的東西，并且將全部內(nèi)容聯(lián)系起來，而不應(yīng)該只研究單個的法律問題”，亦即體系性研究。(13)前引⑥，薩維尼書，第75-76頁。他認(rèn)為：“法學(xué)的這種歷史性研究以另外兩種研究為前提，它應(yīng)當(dāng)以注釋為出發(fā)點(diǎn)，并且與體系相結(jié)合?！?14)前引⑥，薩維尼書，第76頁。最終，薩維尼通過此例證，在結(jié)合上述三個基本原則的基礎(chǔ)上完整提出了法學(xué)絕對研究方法：“據(jù)此，首先應(yīng)當(dāng)把立法分解為各個要素，并且依據(jù)其精神在真實(shí)的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)中對其予以闡述，然后才可以按照歷史序列在各個特定時代確立以這種方式發(fā)現(xiàn)的法體系。因此，完整的絕對法學(xué)方法論應(yīng)當(dāng)包括：(1) 法學(xué)的解釋如何成為可能？(語文性的研究)(2) 歷史。(歷史性的研究)(3) 體系。(體系性—哲學(xué)性的研究)”(15)前引⑥，薩維尼書，第76頁。

(二) 法學(xué)的語文性研究

在薩維尼法學(xué)方法論中，法學(xué)的語文性研究實(shí)際上是歷史性研究的組成部分。只不過語文性研究解決的是歷史中具體“文本的問題”，而后面的歷史性研究解決的是歷史中各文本素材之間的“關(guān)聯(lián)性問題”。

在語文性研究中，薩維尼首先表明“真正意義上的法律解釋只包括學(xué)理解釋，不包括‘立法解釋’”，更不包括擴(kuò)張解釋和限縮解釋，因而它們在某種意義上“是通過前一法律而產(chǎn)生的新法律，而不是對前一法律的解釋”。(16)前引⑥，薩維尼書，第77頁。

其次，法律解釋的對象是“文本”，解釋的目標(biāo)是“文本”的重構(gòu)(Rekonstrukzion)。對于“文本”的解釋，一方面要通過類似“古文書考證”(diplomatische hritik)工作表明它的可信度，另一方面，“解釋者應(yīng)當(dāng)站在立法者的立場上，模擬他形成的法律思想”。(17)前引⑥，薩維尼書，第78頁。為達(dá)成此目標(biāo)，他認(rèn)為，法律解釋必須具備邏輯、語法和歷史三個要素：“(1) 邏輯要素，它存在于從法律形成的視角對其內(nèi)容進(jìn)行闡述的過程，并且表明‘法律’各部分之間的關(guān)系。因此，它是對包含于法律之中的思想的發(fā)生學(xué)闡述。但此種思想必須被表達(dá)出來，為此，語言規(guī)范是必需的，由此引出第二個要素。(2) 語法要素，它是邏輯要素的必要條件。(3) 同樣，歷史要素也是邏輯要素的必要條件。法律是在特定時代賦予特定民族的，為了揭示法律所蘊(yùn)涵的思想，必須了解這些歷史規(guī)定性。”(18)前引⑥，薩維尼書，第78頁。這三個要素之間，后兩者是服務(wù)于邏輯要素的，歷史要素構(gòu)成了發(fā)現(xiàn)邏輯要素的語境，而語法要素構(gòu)成了邏輯要素的表達(dá)。在一定意義上講，法律解釋就是對法律內(nèi)容的重構(gòu)。對此，他總結(jié)道：“解釋的最高任務(wù)是深層次的考證，易言之，將毀損殘缺的文本恢復(fù)原狀，通過解釋本身對解釋的素材進(jìn)行重構(gòu)。所有的給定物都不過是被間接地給予的，在媒介的過程中以及在給予的過程中存在篡改的可能性。由于間接給定物與原始文本相偏離，所以，必須重建原始文本。深層次的考證必須同樣由邏輯、語法、歷史這三個要素構(gòu)成——所有的解釋都是如此?！?19)前引⑥，薩維尼書，第79-80頁。

最后，他認(rèn)為法律解釋的原則既要具有個殊性(individuell)，也要具有普遍性(universell)。這實(shí)際上體現(xiàn)出前述薩維尼法學(xué)方法論理論預(yù)設(shè)中的“有機(jī)性”問題。對此，他認(rèn)為：“目前需要做的是把解釋的個殊性原則與普遍性原則聯(lián)合為一個整體。每一個解釋都必須力求為體系提供一個結(jié)論，即每一個解釋都應(yīng)當(dāng)具有實(shí)踐目的，因?yàn)樗仨氁躁U明體系中的一條規(guī)則為己任?！?20)前引⑥，薩維尼書，第91-92頁。一方面，法律必須來自于特殊性，另一方面，也需要將此特殊性納入到體系性的考量之中。更為重要的是，兩者之中如果忽略了后者，個殊性的法律解釋將會淪為單純的考證，其學(xué)術(shù)性將無法凸顯。為了說明這一點(diǎn)，薩維尼梳理了自12世紀(jì)至18世紀(jì)末法律解釋的歷史，并指出他們的研究方法“都根源于一個錯誤，即他們只‘注重’表現(xiàn)淵博的古典學(xué)識。結(jié)果是，很多才華出眾的學(xué)者把精力投入這些低劣的考證與解釋，真正的學(xué)術(shù)性研究反而遭到冷落”。(21)前引⑥，薩維尼書，第95-96頁。

(三) 法學(xué)的歷史性研究

在完成“文本”的法律解釋重建后，下一個必然的工作是如何面對它們。薩維尼認(rèn)為，這涉及“歷史的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性”和“歷史的區(qū)分”兩方面問題。

就“歷史的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性”而言，他認(rèn)為要建立此種歷史關(guān)聯(lián)，不僅要“考察各個歷史時期的立法對一個特定的問題如何作出不同的回答”，而且還“必須把法體系看作一個不斷發(fā)展的整體”。(22)前引⑥，薩維尼書，第100頁。與前述語文性研究中法律解釋相關(guān)聯(lián)的是，歷史性研究需要在“文本”給定素材的基礎(chǔ)上，對其進(jìn)行“純化”和建構(gòu)，“最后應(yīng)當(dāng)選定一個主要時期并借此把各個具體的素材研究聯(lián)系起來”。(23)前引⑥，薩維尼書，第101頁。

就“歷史的區(qū)分”而言，一方面，薩維尼認(rèn)為，“對于那些本身就互不相同的東西必須加以區(qū)分。應(yīng)當(dāng)在徹底區(qū)分不同法源的前提下研究法學(xué)”。(24)前引⑥，薩維尼書，第102頁。這樣的區(qū)分意味著他反對線性的理性主義，即不同法律傳統(tǒng)的法源在性質(zhì)上是不同的，不處于同一歷史序列之中，因而不同的法源傳統(tǒng)需要不同譜系的研究。為此，他批評了以費(fèi)爾巴哈(Feuerbach)為代表的一種流行于德意志的觀點(diǎn)，是謂：“人們在任何情形中都同時觀察羅馬法與德意志法并且對其進(jìn)行歷史性闡述，就好像它們處于同一個歷史序列中一樣。人們相信，德意志人在古羅馬人停止思考的地方繼續(xù)思考?！?25)前引⑥，薩維尼書，第102頁。另一方面，他認(rèn)為這樣的區(qū)分應(yīng)當(dāng)由法學(xué)家來完成，是法學(xué)家承擔(dān)了這種關(guān)聯(lián)性的尋找、建構(gòu)工作。其文載：“深刻的著作是法學(xué)家學(xué)術(shù)事業(yè)中的最高同時也是最艱巨的任務(wù)，它需要闡明每一個立法的內(nèi)容，并且從中推導(dǎo)出一個關(guān)于‘這些內(nèi)容之間的’關(guān)聯(lián)性的理論?！?26)前引⑥，薩維尼書，第103頁。

(四) 法學(xué)的體系性研究

與前述語文性研究和歷史性研究所組成的廣義的歷史性研究相對的是薩維尼的體系性研究。

就體系化含義而言，薩維尼認(rèn)為，體系的概念雖然簡單，即“解釋的各種對象的統(tǒng)一”，但是實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)兩種與體系化方法相背離的情況：“要么尚未達(dá)到體系化的高度，要么超出了體系化的高度。”(27)前引⑥，薩維尼書，第105-106頁。前一種情況主要是指“擁有應(yīng)當(dāng)被整合為一個體系的多樣性素材，但事實(shí)上并未成功地進(jìn)行整合”，因而“不屬于體系化闡釋，只能算是條理化的法源匯編”。(28)前引⑥，薩維尼書，第106-107頁。后一種情況則是說一種研究“或多或少地追求統(tǒng)一性，但卻欠缺多樣性‘的素材’”，因而，“這是一種不忠實(shí)的研究。人們通常把這類研究者稱為哲學(xué)法學(xué)家，因?yàn)樗麄冞^度地被任意性所引導(dǎo)。這是一種反法律的革命”。(29)前引⑥，薩維尼書，第107頁。薩維尼這一反向定義體系化的方式，實(shí)際上表明“體系化”一方面區(qū)別以“解釋”為主的歷史性研究；另一方面也不同于理性自然法依據(jù)先驗(yàn)理性而不顧歷史經(jīng)驗(yàn)素材的“純哲學(xué)式”的研究。

就體系化方法的內(nèi)容而言，薩維尼認(rèn)為，體系的內(nèi)容是圍繞著立法規(guī)范展開的，具體包括由定義與劃分所組成的概念的闡明以及法律規(guī)范的整合兩大部分。是謂：“所有的形式要么用于闡明單個法律規(guī)則的內(nèi)容，人們通常稱之為定義與劃分；要么用于整合多個法律規(guī)則，人們通常將其稱為真正的體系。”(30)前引⑥，薩維尼書，第108頁。前一方面指涉的是“必須認(rèn)識單個的法律規(guī)則，即必須闡明其中所包含的概念，或者說給出定義與劃分”，并反對使用那些不符合法律現(xiàn)實(shí)的概念和錯誤的概念。(31)前引⑥，薩維尼書，第108-112頁。后一方面則涉及“對法律規(guī)范本身的內(nèi)在關(guān)聯(lián)予以闡述”，包括兩方面具體內(nèi)容：“(1) 界定各種法律之間的關(guān)系：哪些應(yīng)當(dāng)區(qū)分，哪些應(yīng)當(dāng)結(jié)合？例如，物權(quán)法與債權(quán)法應(yīng)當(dāng)區(qū)分。(2) 在體系的各個部分應(yīng)當(dāng)對規(guī)則與例外之間的關(guān)系進(jìn)行精確的闡述，這種關(guān)系在法律自身之中被思考并且成為其基礎(chǔ)。這項研究任務(wù)的難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了第一項研究任務(wù)，但也同樣重要?！?32)前引⑥，薩維尼書，第112頁。

概而言之，體系化方法的內(nèi)容就是首先通過定義和劃分的方式闡明那些符合法律現(xiàn)實(shí)的概念或規(guī)則；然后，辨析各種概念或規(guī)則之間的區(qū)別和內(nèi)在關(guān)聯(lián)，發(fā)現(xiàn)各種概念或規(guī)則如何從其他已知的概念或規(guī)則中產(chǎn)生，又是如何由其他已知的概念或規(guī)則所界定；接著，尋找一般規(guī)則與例外規(guī)則區(qū)分的基礎(chǔ)和原因；最后，整合各種概念、規(guī)則的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，形成體現(xiàn)基本原理和原則的有機(jī)統(tǒng)一體。

需要說明的是，在薩維尼早期法學(xué)方法論中“體系性”是等同于“哲學(xué)性”的。對此，他說道：“所有的體系都通達(dá)于哲學(xué)。對純歷史性體系的闡述將會通達(dá)于某種統(tǒng)一性、某種理念，這種統(tǒng)一性與理念構(gòu)成體系化闡釋的基礎(chǔ)，這就是哲學(xué)?！?33)前引⑥，薩維尼書，第128頁。之所以相同，是因?yàn)樵谒_維尼看來，法學(xué)和哲學(xué)都旨在“揭示并完成其內(nèi)在的統(tǒng)一性(Einhein)”的體系，因而具有親緣性。由此，薩維尼區(qū)分了自然法意義上的哲學(xué)和法學(xué)意義上的哲學(xué)。對于此點(diǎn)，拉倫茨也說道：“(薩維尼)言及法學(xué)的‘哲學(xué)性的’要素，不意味著接納任何自然法的學(xué)理，而是指某種法學(xué)自身特有的方向，該方向立基一個從自身固有前提出發(fā)的整體之上?！?34)前引⑤，拉倫茨文。

二、 薩維尼早期法學(xué)方法論展示

由于薩維尼早期法學(xué)方法論是以授課講義的形式出現(xiàn)的，盡管該講義中也涉及一些具體例證，但是如何完整地體現(xiàn)他的法學(xué)研究方法則需要尋找其他的作品。薩維尼于1802年撰寫，1803年出版的《論占有》恰好與其在馬爾堡大學(xué)的授課講義《1802/1803年薩維尼法學(xué)方法論聽課筆記》時間重合，因此，我們有理由相信《論占有》應(yīng)是薩維尼展示其早期法學(xué)方法論的最佳文本。對此，該書的中譯者朱虎教授也提醒我們：“《論占有》最重要的意義毋寧在于薩維尼在這本著作中所使用的方法?！?35)朱虎：《薩維尼的〈論占有〉及其貢獻(xiàn)——法學(xué)、立法以及方法》，載《比較法研究》2006年第6期。

首先，該書從整體篇章結(jié)構(gòu)設(shè)計上非常契合薩維尼法學(xué)方法論中的“絕對法學(xué)方法論”?！墩撜加小芬粫卜至?、五十四章，六篇分別為：“占有的概念”“占有的取得”“占有的喪失”“令狀”“法律上的準(zhǔn)占有”以及“對于羅馬法的變更”。如果進(jìn)一步劃分的話，我們還可將這六篇劃分為四大部分。第一部分由第一篇構(gòu)成，主要從占有的概念入手，看其如何從“持有”這一事實(shí)狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢加袡?quán)利”這一法律狀態(tài)。第二部分由第二篇、第三篇和第四篇構(gòu)成，主要從動態(tài)角度，在依據(jù)羅馬法文本的基礎(chǔ)上，向我們構(gòu)建出古代羅馬法整個“占有法律制度體系”，即占有的取得、占有的喪失以及通過令狀而實(shí)現(xiàn)的占有的保護(hù)。第三部分則是由第四篇構(gòu)成，它解決的是標(biāo)準(zhǔn)意義上的占有權(quán)利和延伸其他權(quán)利之上而形成的準(zhǔn)占有的情況。最后一部分是該書的最后一篇，主要是連接古代羅馬占有法律制度和德意志現(xiàn)代法之間的關(guān)系問題。這一劃分十分清楚地展示了薩維尼法學(xué)方法論中“歷史性—體系性(哲學(xué)性)”的特征。薩維尼試圖通過對古代羅馬法“占有法律體系”的“歷史性—體系性”的整理，從歷史經(jīng)驗(yàn)的立場，而非理性構(gòu)建或推演的角度，為現(xiàn)代德意志占有法律制度提供思路和制度支撐。

其次，從具體內(nèi)容設(shè)計上，該書有機(jī)地運(yùn)用了薩維尼“歷史性—體系性”方法。前已述及，薩維尼“絕對法學(xué)方法論”大致包括兩大塊(歷史的和體系的)、三部分(語文性研究、歷史性研究和體系性研究)。需要指出的是，該方法雖然在講義中或者授課中能夠體現(xiàn)得比較明顯，但是在結(jié)合具體的研究對象時，就需要有機(jī)地運(yùn)用。因?yàn)樵诠P者看來，薩維尼“歷史性”和“體系性”的概念，盡管在處理的具體問題上有所不同，但這兩個概念不是相互對立而存在的，實(shí)際上正確的理解應(yīng)該是“歷史性中有體系性的因素，體系性中也有歷史性的要求”。這一點(diǎn)在《論占有》中體現(xiàn)得極為明顯。如在上述提到的第二部分古代羅馬法整個“占有法律制度體系”中，實(shí)際上薩維尼書中所概括出的這個體系都是其在散落各處的羅馬法文本中，在語文性研究中“文書考證”的基礎(chǔ)上，通過“邏輯要素”模擬、還原、提煉出規(guī)則，然后通過“歷史的區(qū)分”，遵照各個概念、規(guī)則以及他們之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，將其進(jìn)行體系化建構(gòu)，整理成“占有的取得、喪失、保護(hù)”這一具有“體系性”的制度體系。此外，作為“法學(xué)的體系性研究”中“概念闡明”的定義和劃分，這一方法實(shí)際上不僅在該書每一篇都被使用，而且在“法學(xué)的語文性研究”和“法學(xué)的歷史性研究”中也被使用。例如，在第一篇“占有的概念”部分，薩維尼就在有意識地說道：“該概念因形式界定而成為法學(xué)的一個真正主題，具體分為下列兩部分。首先，必須將羅馬私法體系中的那些在該體系中把占有作為一個法律關(guān)系的篇章找出來。緊接著，再將羅馬法中認(rèn)為是以占有為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利確定下來。與此同時，應(yīng)當(dāng)對那些被當(dāng)做占有權(quán)利而被錯誤提出來的權(quán)利加以分析……。其次，我們必須探究羅馬法所使用的‘占有’的不同含義是如何以表述的形式而相互區(qū)別開來，特別是要探究羅馬法學(xué)家所使用的‘占有’(possessio)、‘自然占有’(naturalis possessio)和‘市民法占有’(civilis possessio)的含義分別是什么?！?36)[德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論占有》，朱虎、劉智慧譯，法律出版社2007年版，第6頁。同時，這段表述也涉及到他在“法學(xué)的歷史性研究”中“歷史區(qū)分”方法所講的要對不同法源進(jìn)行區(qū)分，并在區(qū)分的基礎(chǔ)上著重關(guān)注當(dāng)時法學(xué)家觀點(diǎn)的方法。

最后，從該書的歷史貢獻(xiàn)上講，該書后來之所以獲得包括蒂博、奧斯丁、霍姆斯等眾多法學(xué)名家的推崇，(37)參見前引，薩維尼書，譯者前言第3頁。很大程度上是因?yàn)樗_維尼在該書中“體系化”方法的使用。盡管包括“法學(xué)的語文性研究”和“法學(xué)的歷史性研究”在內(nèi)的“歷史性”研究是薩維尼法學(xué)方法論中的重要一環(huán)，但是就學(xué)術(shù)獨(dú)創(chuàng)性而言，“體系化”方法才是專屬于薩維尼的特有方法。具體到《論占有》中，薩維尼從歷史的維度，從古代羅馬法的具體文本出發(fā)的最終目的就是要以“發(fā)現(xiàn)體系”而非“發(fā)明體系”的方式，尋求當(dāng)下與過去之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，使其成為一個融洽的整體。對此，薩維尼在該書的最后，作出了這樣的結(jié)論：“這一對于現(xiàn)代法的內(nèi)容的研究結(jié)果如下：誠然，在現(xiàn)代，規(guī)定了一些羅馬法所不了解的法律規(guī)定，但是，羅馬法理論的整體并沒有因?yàn)檫@些規(guī)定而被打破；相反，這些規(guī)定本身只能被作為羅馬法理論的補(bǔ)充，由此，羅馬法理論的有效性同樣得到了非常明確的承認(rèn)?！?38)前引，薩維尼書，第454頁。

不僅目的如此，實(shí)際上“體系化”方法在對古代羅馬法“占有法律制度體系”的整合方面體現(xiàn)得尤為明顯。如在完成了對占有的概念的梳理、辨析和界定后，薩維尼要將由眾多古代羅馬素材所涉及的有關(guān)“占有”的規(guī)定整合起來，并讓其完成由“生活事實(shí)”到“法律表達(dá)”的轉(zhuǎn)化，就必須在界定各相關(guān)法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，對各規(guī)范進(jìn)行整合，使之成為一個邏輯自洽的規(guī)范體系。對此，他按照邏輯關(guān)系以“取得—喪失—保護(hù)”為中心，經(jīng)過抽象概括，構(gòu)建了這一關(guān)系體系。不僅如此，在每一個次級體系下，他又通過定義和劃分為其建構(gòu)了新的構(gòu)成要素，例如，對于占有的取得而言，他認(rèn)為“在占有的所有取得中，都存在一個物理行為，同時還伴隨有確定的意愿”。(39)前引，薩維尼書，第151頁。前者被稱為占有取得的“體素”(corpus)要件，后者被稱為“心素”(animus)要件。對于占有的喪失，他在聯(lián)系占有的取得實(shí)質(zhì)要件的基礎(chǔ)上，也為占有的喪失建構(gòu)出兩個規(guī)則：“1.占有的持續(xù)如為可能，必須有體素和心素的存在。2.占有體素或心素的其中一個不再存在，或者兩者同時不存在，占有就會喪失?！?40)前引，薩維尼書，第266頁。對于占有的保護(hù)，他也在分析了各種不同令狀的基礎(chǔ)上，提出了“占有訴訟只包括回復(fù)占有令狀和維護(hù)占有令狀，而獲得占有令狀與它們并沒有任何相同之處”的觀點(diǎn)，明確了占有的保護(hù)。(41)前引，薩維尼書，第320-321頁。

此外，“體系化”研究在規(guī)范整合的同時還要處理“在體系的各個部分應(yīng)當(dāng)對規(guī)則與例外之間的關(guān)系進(jìn)行精確的闡述”的問題，因此，對于古代羅馬法“占有法律制度體系”的研究，不能將目光局限起來，必須在羅馬私法體系這一更高的體系框架下進(jìn)行。對此，薩維尼認(rèn)為：“占有權(quán)利以對于所有權(quán)的行使所提供的針對某些特定形式的侵?jǐn)_的保護(hù)為根據(jù)，這些侵?jǐn)_的形式和上述的保護(hù)也可以以同樣的方式被設(shè)想為關(guān)聯(lián)到一些權(quán)利?！币虼?，他又研究了人役權(quán)、地役權(quán)和不能被列為役權(quán)的對物權(quán)，(42)前引，薩維尼書，第399-400頁。并同樣參照占有權(quán)利的研究，明確了這些權(quán)利的占有取得、喪失和保護(hù)。由此可見，正是薩維尼“法學(xué)的體系性研究”方法的使用，才讓古代羅馬法“占有法律制度體系”被徹底地挖掘出來。

綜上，《論占有》以一個具體的研究文本，非常詳細(xì)地向我們展示了薩維尼早期的法學(xué)方法論，其方法論的意義淵源超過了該書所研究之主題。對此，維亞克爾有過非常精彩的論述，筆者這里不厭其煩引述之。是謂：“他二十四歲的第一部主要著作已是杰作?！墩加兄ā?1803年)持續(xù)且正當(dāng)?shù)拿暭确窃从谄涮幚韺ο?，亦非因其特殊的釋義學(xué)理論，毋寧是因其陳述的形式，質(zhì)言之，其首次擺脫優(yōu)雅的考古研究、自然法的抽象化，而針對一項困難且具典范性的議題，經(jīng)典地實(shí)現(xiàn)新興法學(xué)不相矛盾且組織上完整地建構(gòu)一項制度的理想：不再以現(xiàn)代運(yùn)用的詮釋風(fēng)格，也不復(fù)是古代文獻(xiàn)的法歷史性探討，毋寧是從占有意志之前后一貫的建構(gòu)原則出發(fā)，并藉由詮釋學(xué)的文化與薩維尼自身的平衡感，如同一項音樂主題一樣被‘徹底實(shí)現(xiàn)’的，精神上的，甚至可說是藝術(shù)性的整體創(chuàng)作。對同期的其他思想家而言，同時兼具歷史性與‘哲學(xué)性’的理想，質(zhì)言之，對歷史性素材作原則上一貫之開展的民法學(xué)，在這個經(jīng)典范例中得其實(shí)現(xiàn)。此書之快速取得廣泛的共鳴顯示，其作為新釋義學(xué)模范的意向被當(dāng)時的學(xué)術(shù)精神所理解。其成為德意志學(xué)說匯編中經(jīng)典的，釋義學(xué)的專題論著之典范?！?43)前引①，維亞克爾書，第376頁。

三、 薩維尼中晚期的法學(xué)方法論的變化

前已述及，薩維尼早期法學(xué)方法論的核心在于“歷史性—體系性”，實(shí)際上其中后期法學(xué)方法論雖有變化，但仍是圍繞這個核心展開的，只不過具體內(nèi)容發(fā)生了些許變化。具體而言，1814年的《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》和1815年《歷史法學(xué)雜志》的那篇“發(fā)刊詞”主要側(cè)重于對薩維尼早期方法論中“歷史性”的修正；而1840年以后8卷本《當(dāng)代羅馬法體系》及其相關(guān)文章則側(cè)重于對“體系性”方法以及“歷史性”方法如何與“體系性”方法相結(jié)合的再說明。因而，薩維尼中晚期的法學(xué)方法論會有一種“體系性”方法“戰(zhàn)勝”“歷史性”方法的評價，當(dāng)然也由此引發(fā)一些批評。(44)參見H. kantorowicz, “Was ist uns Savigny”, Recht und Wirtschaft, 1911.

(一) 從實(shí)證法邏輯的方法到“直觀”的方法

按照拉倫茨的研究，薩維尼早期的法學(xué)方法論“將實(shí)證法(das positive Recht)與制定法(Gesetzesrecht)等而視之”，堅持的是一種“法律實(shí)證主義”，(45)前引⑤，拉倫茨文。德國學(xué)者考夫曼也認(rèn)為薩維尼早期的方法論“雖不是完全的法律實(shí)證主義的，但卻包含著一些法律實(shí)證主義的成分”。參見前引⑤，考夫曼、哈斯默爾書，第160頁。因而，作為結(jié)果其方法論必然視制定法為唯一法源，法學(xué)的語文性研究雖然包括邏輯、語法和歷史三個要素，但該項研究的主要工作就是“文本解釋”，即對歷史上的制定法(實(shí)證法)文本進(jìn)行邏輯解釋。由于將制定法作為唯一的法源，因而薩維尼排斥“按照法律的目的或立法的理由”所進(jìn)行的“擴(kuò)張解釋”和“限縮解釋”，“法官只應(yīng)當(dāng)理解法律，而不是創(chuàng)造性地續(xù)造法律”。(46)前引⑤，拉倫茨文。

然而，這種“法律實(shí)證主義”在1814年的《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中發(fā)生了改變。盡管在該書中，薩維尼在整體上仍然堅持“歷史性和體系性”方法相統(tǒng)一的原則，如他強(qiáng)調(diào)指出：“法學(xué)家必當(dāng)具備兩種不可或缺之素養(yǎng)，此即歷史素養(yǎng)，以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性；系統(tǒng)眼光，在與事物整體的緊密聯(lián)系與合作中，即是說，僅在其真實(shí)而自然的關(guān)系中，省察每一概念和規(guī)則。”(47)[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第37頁。但是，此時的“歷史性”在內(nèi)容上已轉(zhuǎn)變?yōu)榘ㄖ贫ǚㄔ趦?nèi)的，內(nèi)容更加豐富的“民族精神”。(48)當(dāng)然有學(xué)者認(rèn)為這種轉(zhuǎn)變甚至發(fā)生的更早，如學(xué)者施特勞赫(Strauch)認(rèn)為薩維尼在《論占有》第2版出版時就改變了“法律實(shí)證主義”，認(rèn)為“在羅馬除了羅馬制定法以外還存在其他法規(guī)定的產(chǎn)生方式”。Strauch, Recht, Gesetz und Staat bei Savigny, Bonn, 1960.轉(zhuǎn)引自朱虎：《法律關(guān)系與私法體系：以薩維尼為中心的研究》，中國法制出版社2010年版，第22-23頁。這種法源的轉(zhuǎn)換，不僅意味著前述提及的薩維尼試圖通過“民族精神”這一歷史經(jīng)驗(yàn)性的元素對抗具有先驗(yàn)性的理性自然法，而且更為重要的是，在法學(xué)方法論上這種轉(zhuǎn)換意味著法學(xué)語文性研究的對象和起點(diǎn)不再是制定法意義上的文本，適用的方法因此也就不再僅局限為邏輯解釋。

對此，拉倫茨說道：“能夠孕育這種共同法確信的形式，顯然不是邏輯的演繹，而是直接的感受和直觀。但這種感覺和直觀并不能直接形成規(guī)范或‘規(guī)則’——因?yàn)橐?guī)范或規(guī)則已經(jīng)是抽象—普遍性的了，因此只能作為理性思維的產(chǎn)物才能理解——而是僅僅把握住了具體的，并且同時是典型的主體對客體的行為方式，這些行為方式剛好被法律共同體在‘內(nèi)在必然性’的意識中一般性地考察——也就是說在它的法律意義中意識到典型的生活關(guān)系自身?！?49)前引⑤，拉倫茨文。在此，拉倫茨的概括是指薩維尼將法源擴(kuò)大為“民族精神”(Volksgeist)，該“民族精神”的實(shí)質(zhì)是各種典型的社會生活本身，而非抽象過的“制定法”，因而，對待典型社會生活本身的方法就不再是對待制定法的邏輯方法，而是“直接的感受和直觀”。

那么，什么又是薩維尼筆下的“直接的感受和直觀”呢？它是否構(gòu)成薩維尼對待“民族精神”的替代性方法呢？對此，朱虎教授認(rèn)為“法律關(guān)系”是薩維尼連接“民族精神”與法律制度的關(guān)鍵性概念。是謂：“生活關(guān)系是法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，而法律關(guān)系的形式要素又具體體現(xiàn)為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關(guān)系具有一種中介的作用。法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素使得法與生活之間存在密切的聯(lián)系，而形式要素使得法律關(guān)系具有一種規(guī)范屬性?！?50)前引，朱虎書，第58頁。對此，薩維尼也說道：“可以把任何法律關(guān)系區(qū)分為兩部分：首先是題材(Stoff)，也就是關(guān)系(Beziehung)本身；其次是關(guān)于該題材的法律規(guī)定(rechtliche Bestimmung)。第一部分，可稱之為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)因素，或者就作為法律關(guān)系的單純事實(shí)。第二部分，可稱之為法律關(guān)系的形式要素，也就是法律規(guī)范對事實(shí)關(guān)系的進(jìn)行評價而得出的結(jié)論。”參見[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《薩維尼論法律關(guān)系》，田士永譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》(七)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第5頁；《當(dāng)代羅馬法體系Ⅰ》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第258-259頁。這即是說，生活關(guān)系經(jīng)由法律關(guān)系而形成法律制度，是法律制度生成的來源。

那么，生活關(guān)系通過何種方式實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變？薩維尼認(rèn)為，“直接的感受和直觀”就是實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵。對此，他在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中說道：“從某一視角來看，法律并無什么可得自我圓滿自洽的存在，相反，其本質(zhì)乃為人類生活本身。由此，如果將法律科學(xué)這一客體兩相剝離，則缺乏任何相應(yīng)法律關(guān)系以為依旁的科學(xué)力量，勢必高歌猛進(jìn)，導(dǎo)入片面之途?！?51)前引，薩維尼書。他在《當(dāng)代羅馬法體系》中又言：“存在于民族共同意識中的法所采取的形式并不是抽象的規(guī)則，而是處于有機(jī)聯(lián)系中的法律制度的生機(jī)勃勃的直觀，這樣，如果在其邏輯形式中意識到規(guī)則這種需求產(chǎn)生出來，規(guī)則必須首先通過根據(jù)整體直觀(Totalanschauung)的人為程序而被形成?！?52)前引，薩維尼書，第18頁。作為一個哲學(xué)性的詞匯，“直觀”“是一種主體所具備的認(rèn)識客觀既存的內(nèi)在能力，這種能力延伸至外部世界并對后者進(jìn)行認(rèn)識，但這種認(rèn)識并非是零散化、個別化的，而是注意到生機(jī)勃勃的和有機(jī)的相互關(guān)聯(lián)，從而將個別和一般納入到正確的關(guān)系中。”(53)N?rr, Savignys philosophische Lehrjahre, Vittrio Klostermann, Frankfurt, 1994, p255.轉(zhuǎn)引自朱虎：《薩維尼的法學(xué)方法論述評》，載《環(huán)球法律評論》2010年第1期。由此我們看到，在薩維尼那里，生活關(guān)系經(jīng)過人為的“直接的感受和直觀”，經(jīng)由“法律關(guān)系”，轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺芍贫取?。換句話說，薩維尼中晚期對于“法律實(shí)證主義”立場的轉(zhuǎn)變，實(shí)質(zhì)上在原先法學(xué)語文性研究方法之前，又多加入了“直觀”的方法，因此，“直觀”而不是“邏輯的解釋”成為薩維尼法學(xué)方法論新的起點(diǎn)。

之所以選擇“直觀”的方法，從表面上看是薩維尼為了應(yīng)對新法源——民族精神——的結(jié)果，但如果深入薩維尼后期理論就會發(fā)現(xiàn)，選擇“直觀”從根本上是為了適應(yīng)法律關(guān)系“有機(jī)性”的品格。薩維尼認(rèn)為：“法律關(guān)系具有一種有機(jī)的本質(zhì)(eine organische Natur)，此本質(zhì)部分體現(xiàn)在其互相包含、互為條件的組成部分的關(guān)聯(lián)之中，部分體現(xiàn)在我們在它之內(nèi)注意到的持續(xù)發(fā)展之中，體現(xiàn)在它產(chǎn)生和消滅的方式之中?！?54)前引，薩維尼書，第10頁。法律關(guān)系的“有機(jī)性”不僅保證了法律制度能夠與典型的社會生活關(guān)系始終保持一種緊密的關(guān)系，是一種生機(jī)勃勃的結(jié)構(gòu)，不至于淪為僵化的，機(jī)械的，脫離社會實(shí)際的條文；而且體現(xiàn)了法律關(guān)系各要素之間復(fù)雜的關(guān)系以及各要素與整體之間相互產(chǎn)生的客觀聯(lián)系。因此，只有選擇了“直觀”才能從方法上維系法律關(guān)系的“有機(jī)性”，相反，如果從制定法出發(fā)，單純地進(jìn)行文本的邏輯解釋，將無法從典型的社會生活中發(fā)現(xiàn)并建立起這種“有機(jī)性”。

與之相關(guān)聯(lián)的是，由于解釋的對象不再是制定法文本，其方法也就不再全是法學(xué)的語文性研究方法，而是要結(jié)合典型的社會生活，不斷添加有機(jī)性，將法律制度與社會生活有機(jī)地統(tǒng)一起來，因而，前述提及的薩維尼早期方法論中“按照法律的目的或立法的理由”所排斥的“擴(kuò)張解釋”和“限縮解釋”，也將發(fā)生改變。由于薩維尼在中晚期法學(xué)方法論中的目的解釋在一定意義上被允許，擴(kuò)張解釋和限縮解釋屬于制定法表述不正確的瑕疵，由于“兩種方式的目的都僅僅在于使得表述與真實(shí)意圖相一致”，因而，這兩種解釋被允許。(55)前引，薩維尼書，第180頁。

此外，對于“歷史性”方法而言，中晚期的薩維尼更突出了歷史素材的當(dāng)代價值問題，凸顯出一種功用主義。例如，他在提及古代羅馬法時說道：“他們不應(yīng)只被當(dāng)作死文字留存于學(xué)校中，而應(yīng)予以復(fù)活?！?56)前引，薩維尼書，第37頁。甚至為了讓歷史的法“復(fù)活”，可以對它們進(jìn)行取舍。對此，薩維尼說道：“其目標(biāo)在于追溯每一既定的制度直至其源頭，從而發(fā)現(xiàn)一個根本的原理原則，藉此依然具有生命力的原理原則，或可將那些毫無生命、僅僅屬于歷史的部分剝離開來?！?57)前引，薩維尼書，第37頁。因此，歷史本身在薩維尼那里不是具有至上性的，被懸掛起來讓人緬懷的；對他而言，歷史毋寧說是服務(wù)于當(dāng)下，是與當(dāng)下結(jié)合在一起而存在的。對于此點(diǎn)，他在晚期《當(dāng)代羅馬法體系》的序言中就針對當(dāng)時學(xué)界對歷史法學(xué)派的誤解作出了兩點(diǎn)澄清。(58)前引，薩維尼書，前言第3-4頁。

聯(lián)系上文提及的“有機(jī)的法律關(guān)系”，薩維尼之所以讓其“歷史性”方法在表面上看具有濃厚的功用主義色彩，很大程度上是因?yàn)橹挥型ㄟ^歷史才能讓法律制度與生機(jī)勃勃的社會生活結(jié)合起來，也只有通過對于古代羅馬法這一具有典范意義的客觀存在進(jìn)行研究，才能讓世人感受到其理論方法的真實(shí)性和正確性，同時以一種務(wù)實(shí)而非抽象的方式，讓歷史與當(dāng)下融貫為一體。因此，薩維尼晚期法學(xué)方法論中“歷史性”方法的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容就是，通過“直觀”的方式，關(guān)照德意志過往歷史中存在的一切典型社會生活，剝離出歷史中依然生機(jī)勃勃的各種法律關(guān)系，服務(wù)于之后“體系化”方法。

(二) 從“直觀”的方法到“建構(gòu)”的方法

與薩維尼早期法學(xué)方法論相比，其中晚期法學(xué)方法論另一個比較大的變化在于，他進(jìn)一步明確了“體系化”方法，并使之與“歷史性”方法相結(jié)合。

就“體系化”方法的明確問題，由于薩維尼法學(xué)方法論理論預(yù)設(shè)中“法律二因說”或“雙重法源說”的存在，科學(xué)之法的產(chǎn)生必須經(jīng)過法學(xué)家這一人為的過程才能實(shí)現(xiàn)，將“民族法”的“歷時性”(successives)轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱茖W(xué)法”的“共時性”(gleichzeitiges)，因而就需要將經(jīng)過“直觀”的法律關(guān)系/法律制度，再經(jīng)過一個特殊的過程，轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則，進(jìn)而再統(tǒng)一為法體系，而這個特殊的過程主要指的就是“體系化”方法。

與早期薩維尼經(jīng)常將“體系性”等同于“哲學(xué)性”不同的是，中晚期的他幾乎不再混用這兩個概念，而只用“體系化”或“體系方法”。早期的薩維尼將體系定義為“解釋的各種對象的統(tǒng)一”，在方法內(nèi)容上包括由定義與劃分所組成的概念的闡明以及法律規(guī)范的整合兩大部分。而在《當(dāng)代羅馬法體系》中，他對該概念又進(jìn)行一般性的解釋：“在我看來，體系方法的本質(zhì)在于對內(nèi)在聯(lián)系或者親和性進(jìn)行認(rèn)識和描述，通過這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)或親和性，具體的法概念和法規(guī)則連接成一個大的統(tǒng)一體。這種親和性在最初常常是隱蔽起來的，對于它的揭示豐富了我們的研究。此外，這種親和性常常是多元的，在一個法律制度中，我們根據(jù)不同方面對它的親和性揭示和發(fā)現(xiàn)得越多，我們的研究就越是完備。最后，并非罕見的是，在事實(shí)上不存在此種親和性之處，存在其虛假的表象，因此我們的任務(wù)就在于消除此種表象?！ㄟ^反映在外在排列中的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，一部體系化著作的外在排列自然也就被確定下來，并非罕見的是，當(dāng)人們談及體系化研究時，他們常常想到的就僅僅是這一點(diǎn)。但對此仍需要提醒一些誤解。在大量生機(jī)勃勃的現(xiàn)實(shí)中，所有的法律關(guān)系構(gòu)成了一個有機(jī)的整體，但我們不得不對其組成部分進(jìn)行分解，以便能夠不斷地認(rèn)識它們并且將其傳授給他人。我們對其安排的順序只能夠通過被我們認(rèn)為是主要的親和性而得以確定，其他所有實(shí)際存在的親和性只能在其他個別描述中而得以清晰化。”(59)前引，薩維尼書，前言第14-15頁。在該解釋中，薩維尼首先明確了體系方法的本質(zhì)在于對內(nèi)在關(guān)聯(lián)性和親和性的認(rèn)知和描述；其次，體系方法的研究對象和起點(diǎn)是對多元法律關(guān)系各種內(nèi)在關(guān)聯(lián)性和親和性的發(fā)現(xiàn)、辨認(rèn)和揭示；最后，體系方法的目標(biāo)在于，將經(jīng)過發(fā)現(xiàn)、辨認(rèn)和揭示的各種法律關(guān)系所形成的法概念和法規(guī)則連接成一個更大的統(tǒng)一體，即法體系，與此同時，依據(jù)上述提及的這種“親和性”，還能“反向還原”出這一過程。然而，按照拉倫茨的說法，由于“薩維尼并沒有成功地闡明，他所要求的制度‘直觀’以何種方式過渡到‘規(guī)則的抽象形式’，并再由此能回溯到之前最初的‘直觀’”。(60)前引⑤，拉倫茨文。

因而，這里需要具體展現(xiàn)這一過程。在前述薩維尼對于“體系方法”的一般解釋中，他將體系方法的起點(diǎn)放在了對多元法律關(guān)系各種內(nèi)在關(guān)聯(lián)性和親和性的發(fā)現(xiàn)、辨認(rèn)和揭示之上。前已述及，在薩維尼那里，典型的社會生活是法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，法律制度是法律關(guān)系的形式要素，具有一定意義的規(guī)范性。但是，盡管法律制度具有一定意義的規(guī)范性，但仍與“法律規(guī)則”存在不同。按照哈門(Hammen)的研究，法律規(guī)則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機(jī)勃勃的現(xiàn)實(shí)”與“一般概念”的混合，法律制度的概念在實(shí)質(zhì)—社會學(xué)理解和概念理解之間閃爍不定，但是無論如何，法律制度并非同法律規(guī)則那樣抽象，它具體有機(jī)性。(61)Hammen, die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für die allgemeinen dogmatischen Grundlagen des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, p24.轉(zhuǎn)引自前引，朱虎書，第46頁。因此，我們可以說，法律制度是有機(jī)的，是具體的，而法律規(guī)則是抽象的，是具有邏輯性的。法律規(guī)則一旦從法律制度中抽象出來，即意味著法律制度背后生機(jī)勃勃的意義關(guān)聯(lián)被抽去、榨干，剩下干巴巴的形式。于是，對于法律規(guī)則的理解以及建構(gòu)更大的法體系，就告別了“直觀”而進(jìn)入到“建構(gòu)”，其具體的方法不再是“有機(jī)的方法”，而是“邏輯的方法”。而在此“建構(gòu)”過程中的“邏輯的方法”就又回到了薩維尼早期方法論中的概念的闡明和法律規(guī)范的整合的內(nèi)容上來。當(dāng)然這一過程也就是前面所講的法從“民族精神”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺煽茖W(xué)”的必然過程。

(三) 從“建構(gòu)”的方法再到“直觀”的方法

如果“體系化方法”只是在“建構(gòu)”之前，加上一個“直觀”的基礎(chǔ)，增加法律規(guī)則生成“有機(jī)性”的話，那么，其獨(dú)特性和科學(xué)性將極為有限。因?yàn)榫汀敖?gòu)”而言，薩維尼的門徒普赫塔所創(chuàng)造的“概念法學(xué)”在方法內(nèi)容上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其老師，達(dá)至一個頂峰。然而，我們這里重談薩維尼的法學(xué)方法而非推崇普赫塔，主要是因?yàn)樗_維尼在體系建構(gòu)的基礎(chǔ)上，又返回到“直觀”，有機(jī)地將“歷史性方法”和“體系化方法”融貫起來，意義重大。

盡管薩維尼早期的法學(xué)方法論也堅持法學(xué)的“歷史性方法”應(yīng)與“體系化方法”結(jié)合起來，法學(xué)是歷史性與哲學(xué)性科學(xué)的統(tǒng)一，但是在具體方法論內(nèi)容上如何體現(xiàn)這一點(diǎn)，他表述得并不十分清晰。與早期不同的是，薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中對這一模糊情況進(jìn)行了澄清。他認(rèn)為，經(jīng)過“建構(gòu)”過程形成的法律規(guī)則乃至法體系在司法實(shí)踐中需要再次回到“直觀”中來，通過生機(jī)勃勃的直觀過程再次讓抽象后的法律概念、法律規(guī)則乃至法體系與具體的社會生活發(fā)生有機(jī)的聯(lián)系，補(bǔ)充之前“建構(gòu)”過程抽去的部分。其文載：“一些非常嚴(yán)肅和熱情地投身于法學(xué)的人會具有這樣一些經(jīng)驗(yàn)，即具體的案件會使他們得到對于法律制度之生機(jī)勃勃的直觀(lebendiger Anschauung)，而這是他們通過書本的學(xué)習(xí)以及自己的思考而無法得到的。這樣，我們在具體情形中偶然得到的有利于我們發(fā)展的這些東西，也被認(rèn)為是我們奮斗的自覺目標(biāo)，也是通過我們的全部科學(xué)所要實(shí)現(xiàn)的?！?62)前引，薩維尼書，前言第7頁。之所以需要通過再次“直觀”，很大程度上是因?yàn)樗_維尼的“歷史性方法”和“體系化方法”之間存在著內(nèi)在的矛盾。

對此，雷曼指出：“‘Geschichte’(歷史性——引者注)和‘System’(體系性——引者注)之間深深沖突是發(fā)生于實(shí)證主義方法和體系結(jié)果之間的一個沖突。一方面，法學(xué)的方法不能不是歷史的，在其實(shí)證主義的維度，這意味著它不得不避開推測，而指望在真實(shí)歷史資料中發(fā)現(xiàn)實(shí)證法。在另一方面，它的結(jié)果不能不是體系的，這意味著它不得不依據(jù)實(shí)證材料自身的內(nèi)在邏輯，從該材料整理出一種規(guī)律。只有實(shí)證材料確實(shí)包含了這樣的體系規(guī)律，這種結(jié)合才能成功，但這尚未被探測出來。”(63)[美]馬蒂阿斯·雷曼：《19世紀(jì)德國法律科學(xué)》，常鵬翱譯，載易繼明主編：《私法》(第5輯·第1卷)，北京大學(xué)出版社2005年版，第235頁。這即是說，“歷史性方法”所強(qiáng)調(diào)的“直觀”與“體系化方法”中“建構(gòu)”后的抽象規(guī)則之間始終會出現(xiàn)一種“失衡”。對于此問題，拉倫茨也有發(fā)現(xiàn)，他說道：“事實(shí)上：如果法律制度的整體只在直觀中被給予，那么將不可能對其進(jìn)行科學(xué)的理解；進(jìn)而，一旦抽象規(guī)則形成并且它的科學(xué)研究已經(jīng)完成，人們卻發(fā)現(xiàn)無法對其進(jìn)行追根溯源。科學(xué)也只能夠從本就抽象的規(guī)則中提煉出如此抽象的概念，這種概念與制度的‘總體直觀’始終相去甚遠(yuǎn)?！?64)前引⑤，拉倫茨文。

為了調(diào)和此種“失衡”，彌合兩種方法之間的內(nèi)在矛盾，司法適用過程中的再次“直觀”被薩維尼創(chuàng)造了出來。對此，薩維尼指出：“盡管如此，如果制定法要與其目標(biāo)相符合，有機(jī)法律制度的最為完整的直觀必須呈現(xiàn)在立法者面前，立法者必須根據(jù)這些總體直觀(Totalanschauung)通過人為程序而構(gòu)造出制定法的抽象規(guī)定；同樣，制定法的適用者必須通過完全相反的程序重新組織這種有機(jī)關(guān)聯(lián)，根據(jù)此有機(jī)關(guān)聯(lián)，制定法仿佛描述了一個具體的剖面。”(65)前引，薩維尼書，第40頁。這樣一種調(diào)和的結(jié)果就是，法學(xué)研究的方法成為一種立法與司法，理論與實(shí)踐相互不斷“穿梭往返”的過程，其本質(zhì)是一種“法教義學(xué)”的方法。對于立法者來說，他們需要在法律關(guān)系整體直觀的基礎(chǔ)上，經(jīng)過抽象程序形成法律規(guī)則乃至法體系；對于司法者而言，需要將經(jīng)過“建構(gòu)”的，具有抽象性的法律規(guī)則和法體系再次“直觀”，補(bǔ)充那些被抽象掉的有機(jī)聯(lián)系，從而能夠以整個直觀作為規(guī)則適用的基礎(chǔ)，其整個過程就是“直觀—建構(gòu)—直觀”，亦即“歷史—體系—?dú)v史”的過程。對此有論者總結(jié)道：“立法者在制定法律時，有機(jī)的法律關(guān)系和法律制度的整體直觀呈現(xiàn)于立法者之前，立法者要通過抽象程序從整體直觀中去除有機(jī)聯(lián)系，從而形成法律規(guī)則，規(guī)則必須以此種整體直觀作為深層次的基礎(chǔ)，制定法中的規(guī)則也應(yīng)轉(zhuǎn)入到生活之中。對于法律應(yīng)用者而言，就需要運(yùn)用與立法者相反的程序來補(bǔ)充此有機(jī)關(guān)聯(lián)，制定法規(guī)則僅僅描繪了此有機(jī)關(guān)聯(lián)的一個側(cè)面。制定法規(guī)則是由概念構(gòu)成的，因此意味著，法律思維并不能只在一個層面上活動，而應(yīng)該在直觀和概念之間持續(xù)地居間協(xié)調(diào)，概念和規(guī)則需要通過直觀來加以補(bǔ)充?！?66)前引，朱虎文。

由此我們看到，彌合“歷史性方法”和“體系化方法”的關(guān)鍵就是再次“直觀”，實(shí)現(xiàn)“反向還原”。那么，如何具體地再次“直觀”？薩維尼的答案是“解釋”。此種解釋不再是薩維尼早期方法論中的“制定法解釋”，而是意圖通過解釋“確定法律關(guān)系的性質(zhì)”及其想要“表達(dá)出的意圖”。(67)前引，薩維尼書，第166頁。因此，薩維尼對這種達(dá)至再次“直觀”的具體方式——解釋，這樣規(guī)定道：“這就要求他們(法律適用者——作者注)站在立法者的立場之上思考上述意圖，并人為地重復(fù)立法者的工作，也就是在他們思考之中重現(xiàn)制定法。這就是解釋行為，我們可以將它確定為重建內(nèi)在于制定法之中的意圖。只有通過這種方式，才有可能獲得對于制定法內(nèi)容的可靠和完整的理解，并達(dá)成制定法的目的?！?68)前引，薩維尼書，第166頁。對于這種制定法解釋，薩維尼認(rèn)為它包含文法、邏輯、歷史和體系這四個要素。具體而言，文法要素是以文辭為對象，它存在于對立法者所使用的語言法則的描述之中。邏輯要素涉及到意圖的劃分，具體指涉意圖的具體組成部分之間的邏輯關(guān)系。歷史要素的對象則是以通過法規(guī)則確定存在的法律關(guān)系為目的的既存制定法在制定時的情勢。而體系要素涉及將所有法律制度和法規(guī)則連接為一個更大統(tǒng)一體的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。(69)前引，薩維尼書，第166-167頁。

與薩維尼早期法學(xué)語文性研究方法中“制定法解釋”不同的是，中晚期的薩維尼雖然在“重建于制定法之中的意圖”上與早期“解釋者應(yīng)當(dāng)站在立法者的立場上，模擬他形成的法律思想”，(70)前引⑥，薩維尼書，第78頁。并未有太大的不同；但是，在解釋的具體內(nèi)容上，中晚期的薩維尼則表述得更為明確具體，即要通過再次“直觀”，找到制定法背后的法律關(guān)系和制定時的具體情勢，(71)按照拉倫茨的理解，重新“直觀”所回到目標(biāo)—法律關(guān)系，實(shí)際上構(gòu)成了一種相對于抽象規(guī)則的具體類型，介乎于普遍與特殊的中點(diǎn)。參見前引⑤，拉倫茨文。解釋的不再是文本本身，而是通過解釋，實(shí)現(xiàn)“社會生活—法律關(guān)系—法律制度—法律規(guī)則”之間的這種“穿梭往返”，實(shí)現(xiàn)“反向還原”。另外，在解釋的內(nèi)容上，加上了早期所沒有的“體系要素”。就解釋的側(cè)重點(diǎn)來說，薩維尼早期解釋的三個要素之間，歷史要素和語法要素是服務(wù)于邏輯要素的，即歷史要素構(gòu)成了發(fā)現(xiàn)邏輯要素的語境，而語法要素構(gòu)成了邏輯要素的表達(dá)；而中晚期解釋的重點(diǎn)則放在了歷史要素和體系要素之上。對此，薩維尼這樣概括道：“每個解釋的成功取決于兩個條件，在此之中，上述四個要素被簡短概括起來：第一，我們生動地回想起以下這種精神活動，即根據(jù)此種精神活動產(chǎn)生出了呈現(xiàn)于我們面前的意圖的具體表述；第二，我們以歷史—教義整體的直觀作為充分的準(zhǔn)備，具體細(xì)節(jié)根據(jù)此整體的直觀得以闡明，以便整體在當(dāng)前文本中的關(guān)聯(lián)能夠直接被認(rèn)識到。”(72)前引，薩維尼書，第167-168頁。更為重要的是，此時的薩維尼認(rèn)為四個要素的使用“并非是人們可以根據(jù)其趣味和偏好而任意選擇的四種解釋方式”，而“必須是協(xié)調(diào)作用”的活動，且缺一不可。(73)前引，薩維尼書，第167頁。

作為“歷史性方法”和“體系化方法”融貫有機(jī)結(jié)合的結(jié)果，薩維尼中晚期法學(xué)方法論對于“法體系”的認(rèn)識也發(fā)生了變化。對此拉倫茨概括道：“然而，‘早期著作’只是將法體系理解為法律規(guī)則的體系，這種法律規(guī)則彼此之間是類型的邏輯聯(lián)結(jié)關(guān)系，特別規(guī)則被理解為源自一般規(guī)則并且能夠被回溯到一般規(guī)則；與之相反，后期著作毋寧是以存在于普遍意識中的鮮活的‘法制度’的‘有機(jī)’脈絡(luò)為出發(fā)點(diǎn)。因此，薩維尼當(dāng)時認(rèn)為，恰恰是從這種制度中個別的法律規(guī)則才能嗣后借由‘抽象’而被推導(dǎo)而出；故而，如果想正確理解某一特定規(guī)范，那么在解釋時就必須始終保持對整體的‘直觀’?！?74)前引⑤，拉倫茨文。

如果說早期的法體系是依據(jù)邏輯方法抽象而成，那么，薩維尼中晚期心目中的法體系則是經(jīng)由“有機(jī)之法律關(guān)系”的媒介而形成的制度秩序。由此，拉倫茨在薩維尼法體系的啟示下在其不朽的《法學(xué)方法論》中區(qū)分了兩種法體系。一種是“依形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)之抽象、一般概念式的體系”，即“借著將抽象程度較低的概念涵攝于‘較高等’之下，最后可以將大量的法律素材歸結(jié)到少數(shù)‘最高’概念”的外部體系；(75)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第316-317頁。另一種就是上面提及的薩維尼的那種體現(xiàn)“有機(jī)之法律關(guān)系”的內(nèi)部體系或有機(jī)之法體系。于是，我們看到正是存在再次“直觀”，薩維尼中晚期的法學(xué)方法論在內(nèi)容上徹底將其理論中提出的“民族精神”與“法律科學(xué)”有機(jī)地融合在一起，形成了一個法律的產(chǎn)生、發(fā)展、完善、再更新的完整循環(huán)過程。這一過程既保證了法的科學(xué)性，又顧及了法的鮮活性和開放性，因而在邏輯上和理論上構(gòu)成了一種理想化的“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。在這個意義上，我們認(rèn)為后世很多學(xué)者對于薩維尼的批評，(76)對薩維尼的相關(guān)批評及其總結(jié)，參見[德]霍爾斯特·海因里?！ぱ趴撇妓梗骸妒攀兰o(jì)德國民法科學(xué)與立法》，王娜譯，法律出版社2003年版，第18-40頁。亦參見Walter Wilhelm, Zur Juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, Frankfurt am Main, 1958, pp. 23-30.實(shí)質(zhì)上源于他們對于薩維尼法學(xué)方法論的誤讀。薩維尼并沒有打著“歷史性”的旗幟反歷史，也未讓“體系化”徹底戰(zhàn)勝“歷史性”；毋寧是，他在使法律努力達(dá)至“體系化”的同時，始終恪守著“歷史性”。薩維尼的遺產(chǎn)既包括普赫塔延續(xù)其“體系化”創(chuàng)建“概念法學(xué)”的一面，同時也包括耶林、黑克、康特維茨羅為代表的“目的法學(xué)”“價值法學(xué)”“自由法運(yùn)動”、堅持“歷史性”、反對“概念法學(xué)”的一面。因此，從任何一面批評薩維尼的理論和方法，都是不公允的。

四、 薩維尼中晚期的法學(xué)方法論展示

薩維尼中晚期法學(xué)方法論最大的變化在于，他從早期“法律實(shí)證主義”的機(jī)械的制定法解釋，轉(zhuǎn)向了一種以“民族精神”為法源的有機(jī)的“直觀”，從專注于解釋具體的制定法開始“直觀”地關(guān)注生機(jī)勃勃的典型的社會生活；并將“歷史性方法”和“體系化方法”具體表現(xiàn)為“直觀—建構(gòu)—直觀”的過程，實(shí)現(xiàn)兩種方法的融貫與統(tǒng)一。由于在薩維尼的語境里，法學(xué)只包括私法學(xué)和刑法學(xué)，而國家法“是以現(xiàn)實(shí)存在的國家為基礎(chǔ)”，不能將其看作“一個行動者”，盡管研究意義重大，但其與私法學(xué)和刑法學(xué)不處于同一研究層面，應(yīng)當(dāng)被排除在外。(77)前引⑥，薩維尼書，第70頁。因而，這里對其中晚期法學(xué)方法論的展示主要以私法學(xué)為主。實(shí)際上，薩維尼在晚期的《當(dāng)代羅馬法體系》中也開宗明義地說道：“只有私法(das Privatrecht)屬于本著作的任務(wù)，公法(das?ffentliche Recht)并不屬于?！?78)前引，薩維尼書，第4頁。

具體而言，薩維尼中晚期法學(xué)方法論的起點(diǎn)是需要被“直觀”的法律關(guān)系，而在他看來，“任何一項法律關(guān)系都是由法律規(guī)則規(guī)定的人與人之間關(guān)系。通過法律規(guī)則所進(jìn)行的確定，屬于依賴于個人意思的領(lǐng)域，該領(lǐng)域內(nèi)，個人意思獨(dú)立于他人意思而居支配地位”。(79)前引，薩維尼文。亦見前引，薩維尼書，第258頁。因而，法律關(guān)系的本質(zhì)“被規(guī)定為個人意思獨(dú)立支配的領(lǐng)域”。(80)前引，薩維尼文。亦見前引，薩維尼書，第260頁。這即是說，由于生物人(Mensch)需要與外部世界那些與其本質(zhì)和目的(Bestimmung)相同者發(fā)生接觸，他們需要相互支持，而不是相互阻礙，以實(shí)現(xiàn)自由之本質(zhì)。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，需要“一條看不見的邊界”，而法(Recht)恰是“確定這一邊界并確定該自由空間的規(guī)則”，(81)前引，薩維尼文。亦見前引，薩維尼書，第257頁。由此，生物人具有了倫理上的意義，人的自由意志的實(shí)現(xiàn)和維護(hù)成為法律關(guān)系的本質(zhì)和目的。當(dāng)然，并不是所有人與人之間的生活關(guān)系都應(yīng)劃歸于法律關(guān)系，它需要法律規(guī)則對從生活事實(shí)“擷取”出的“事物本質(zhì)”進(jìn)行評價，選擇出或者說是抽象出法律關(guān)系。這在某種程度上講，是法律對于社會生活關(guān)系所采取的一種“限制技術(shù)”。對此，拉倫茨曾舉例說，出租人與承租人之間的關(guān)系好壞，對于他們之間的租賃法律關(guān)系而言，并不起什么具體的作用。(82)參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第258-259頁。薩維尼認(rèn)為，并不是所有需要被“直觀”的與人之自由休戚相關(guān)的社會生活都可以或者都應(yīng)當(dāng)成為法律關(guān)系，這一過程本身就已經(jīng)存在了一定意義的抽象過程。文載：“人與人之間的所有關(guān)系并不全都屬于容易接受并需要接受法律規(guī)則評價的法律領(lǐng)域(Rechtsgebiet)。關(guān)于這一方面可以分為三種情況。人之間的關(guān)系或者全部、或者全部不、或者部分屬于法律領(lǐng)域或者需由法律規(guī)則支配。第一類的例子是所有權(quán)，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法律領(lǐng)域，部分不屬于法律領(lǐng)域?！?83)前引，薩維尼文。亦見前引，薩維尼書，第259頁。

除去那些不屬于法律關(guān)系的社會生活關(guān)系以外，薩維尼以人“意思可能作用的標(biāo)的(Gegenst?nde)”，亦即“可以實(shí)現(xiàn)其支配的對象”為標(biāo)準(zhǔn)，首先將法律關(guān)系分為“對本人發(fā)生作用”和“對外發(fā)生作用”兩大類。由于“外部世界一部分是由不自由的自然組成，一部分是由具有同樣自由本質(zhì)的有意思者組成”，因而，法律關(guān)系在上述兩大類的基礎(chǔ)上，又將“意思支配”的對象具體分為本人、不自由的自然和他人三種。(84)前引，薩維尼文。亦見前引，薩維尼書，第260頁。由此，法律關(guān)系大致分為，對于本人的法律關(guān)系、對于不自由的自然的法律關(guān)系和對于他人的法律關(guān)系三種類型。

就對于本人的法律關(guān)系而言，薩維尼將其分為，生物人自其出生至死亡，“對他自己就有必要享有而且不能廢止”的“原始權(quán)利”和“該人后來并且偶然地從他人處獲得的”，具有臨時性的“取得權(quán)利”這兩類。然而，對于這兩類權(quán)利，薩維尼卻只認(rèn)為“取得權(quán)利”是唯一的權(quán)利，而排除了“原始權(quán)利”，(85)對于薩維尼為何在將“原始權(quán)利”不認(rèn)為是一種權(quán)利。參見前引，朱虎書，第134-137頁。于是，在其法律關(guān)系的分類上，“作為意思支配標(biāo)的就只剩其余兩種：不自由的自然，他人”。(86)前引，薩維尼文。亦見前引，薩維尼書，第260-262頁。就對于不自由的自然的法律關(guān)系而論，薩維尼認(rèn)為：“我們對不自由的自然不能作為一個整體進(jìn)行支配，而只能對其中有空間限制的部分進(jìn)行支配。受限制的這一部分，稱為物?！迸c之相關(guān)的權(quán)利是“在物上的權(quán)利”，“它最純粹、最原始的形式，稱為所有權(quán)”。(87)前引，薩維尼文。亦見前引，薩維尼書，第262頁。就以他人為標(biāo)的的法律關(guān)系而言，薩維尼區(qū)分了兩種完全不同的關(guān)系。一種是“對他人特定行為的支配關(guān)系，謂之債”；另一種是將他人“看作是所有人的有機(jī)整體的成員”的家庭法律關(guān)系。

在對他人的第一種法律關(guān)系中，薩維尼認(rèn)為存在一種與對物的關(guān)系本質(zhì)相似，他人聽命于我們的意思專斷(Willkühr)，但這種專斷不是對于古羅馬奴隸的那種所有權(quán)，而是一種“支配他人特殊的法律關(guān)系，但卻不干涉他人自由”，“對他人的支配就不是該他人的全部，而僅能涉及該他人的特定行為”。(88)前引，薩維尼文。亦見前引，薩維尼書，第262-263頁。這種對他人特定行為的支配關(guān)系即是債。此外，薩維尼還區(qū)分了一種對于他人的關(guān)系中完全不同的法律關(guān)系。他說道：“這里，我們不將單個生物人的現(xiàn)有本質(zhì)看作是為其自己的人，而將其看作是所有人的有機(jī)整體的成員?，F(xiàn)在，他與這一大的整體的聯(lián)系就是通過與特定個人的聯(lián)系而實(shí)現(xiàn)，所以，他與該特定個人的關(guān)系就是一個新的、完全是其特有的法律關(guān)系的基礎(chǔ)?！?89)前引，薩維尼文。亦見前引，薩維尼書，第263-264頁。這種法律關(guān)系之所以重要是因?yàn)椤皞€人并不是獨(dú)立的整體，而是作為一個不完全的、一個自然聯(lián)系所需要的整體的補(bǔ)充”。這種整體對于個人的補(bǔ)充具體包括：(1) 個人基于性別區(qū)分，而補(bǔ)充的婚姻；(2) 個人基于存在的時間限制性，而補(bǔ)充的父權(quán)和親屬。(90)前引，薩維尼文。亦見前引，薩維尼書，第264頁。

于是，通過上述的描述，我們可以看出，薩維尼通過對于典型社會生活的整體直觀，藉由從社會生活中“擷取”而出的“事物本質(zhì)”，在經(jīng)過法律的評價和抽象后，形成了上述幾種法律關(guān)系。盡管第一步的整體直觀，或多或少地夾雜著一些“體系性的方法”，但其本質(zhì)仍可歸屬于“歷史性方法”，因?yàn)楦鞣N典型法律關(guān)系的生成的基礎(chǔ)，不是先驗(yàn)的理性，而是基于生機(jī)勃勃的社會生活的經(jīng)驗(yàn)本身。接著，薩維尼開始運(yùn)用“體系的方法”，對經(jīng)過整體直觀而形成的各種法律關(guān)系，根據(jù)其內(nèi)在關(guān)聯(lián)性或親和性，進(jìn)行“建構(gòu)”，同時對體系的各個部分之間的不同進(jìn)行細(xì)致的分辨與區(qū)分，實(shí)現(xiàn)其中晚期法學(xué)方法論中的第二個步驟。

就“體系化方法”所要求的這種對法律關(guān)系關(guān)聯(lián)性或親和性的運(yùn)用以及對體系內(nèi)部各部分之間的分辨與區(qū)分來說，薩維尼在其財產(chǎn)法、家庭法和繼承法的論述部分，都有極其明顯的運(yùn)用。

首先，先看財產(chǎn)法。盡管在前述薩維尼法律關(guān)系的分類起點(diǎn)上，債之法律關(guān)系與家庭法律關(guān)系，都從屬于以他人為標(biāo)的的法律關(guān)系，但是他通過區(qū)分債之法律關(guān)系與家庭法律關(guān)系的不同以及尋找債之法律關(guān)系與所有權(quán)之間親和性的基礎(chǔ)上，認(rèn)為債與所有權(quán)更為類似，處于“意志支配完全”的法領(lǐng)域之內(nèi)，因而可以合并構(gòu)成財產(chǎn)性法律關(guān)系。一方面，就債之法律關(guān)系與家庭法律關(guān)系的區(qū)別來說，薩維尼認(rèn)為：“債的對象是個人的具體行為，家庭關(guān)系的對象是整體的人，但此人卻是人類整體的有機(jī)關(guān)聯(lián)中的一個組成部分。債的素材(Stoff)具有任意性，因?yàn)閭膬?nèi)容(Inhalt)可以是這個行為也可以是那個行為；家庭關(guān)系的素材卻通過人的有機(jī)本質(zhì)而得以確定，因此具有必然性。債通常具有暫時性，而家庭關(guān)系卻被確定為一個持續(xù)的存在?！?91)前引，薩維尼書，第265-266頁。另一方面，就債之關(guān)系與所有權(quán)關(guān)系的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性來說，薩維尼認(rèn)為：“債不僅與所有權(quán)具有以下相似的本質(zhì)，即在兩者之中都包含了我們的意志對于一部分外部世界的擴(kuò)展的支配，而且它還同所有權(quán)具有較為特別的聯(lián)系：其一，債可用金錢來衡量，這種衡量不外乎就是轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X所有權(quán)；其二，大多數(shù)以及最為重要的債往往只以取得所有權(quán)或者對物暫時的利用作為目的?！?92)前引，薩維尼書，第263頁。正是由于這兩種法律關(guān)系在本質(zhì)上都是人自由意志對外擴(kuò)展的方式，“包含的財產(chǎn)構(gòu)成了個人權(quán)力超出自然界限的擴(kuò)展”，(93)前引，薩維尼書，第266頁。同時它們在實(shí)現(xiàn)內(nèi)容上存在彼此之間的聯(lián)系，因此，債之法律關(guān)系與所有權(quán)法律關(guān)系因能夠“擴(kuò)展個人權(quán)力的關(guān)系的整體”，被合并為財產(chǎn)性法律關(guān)系，“與此相關(guān)的法律制度的整體就被稱為財產(chǎn)法”。(94)前引，薩維尼書，第263頁。他們的區(qū)別僅在于外部支配對象的不同，即所有權(quán)法律制度以自然物作為行為的對象，而債法則是以他人的行為為支配的對象。

其次，與財產(chǎn)法部分側(cè)重于尋找債與所有權(quán)內(nèi)在關(guān)聯(lián)性和親和性相對應(yīng)的是，薩維尼在家庭法部分著重分辨、區(qū)分了其與債法以及財產(chǎn)法的不同。在薩維尼看來，家庭法律關(guān)系與債之法律關(guān)系盡管都從屬于以他人為標(biāo)的的法律關(guān)系，但是他們的本質(zhì)區(qū)別在于前者更類似于“原權(quán)”，只有部分屬于法領(lǐng)域，而后者完全屬于法領(lǐng)域。如薩維尼認(rèn)為，家庭關(guān)系雖由婚姻、父權(quán)以及親權(quán)組成，但所有這些關(guān)系的素材都是自然關(guān)系，“對于生物人而言，這種自然關(guān)系甚至超越了生物人性質(zhì)的界限(自然法)”，所以，家庭“就包含三種不可分離的統(tǒng)一形態(tài)，即自然的形態(tài)、道德的形態(tài)以及法的形態(tài)”。(95)前引，薩維尼書，第268頁。既然家庭關(guān)系“只是部分具有法的性質(zhì)”，那么，屬于家庭的法律關(guān)系的特別內(nèi)容又是什么？對此，薩維尼以古代羅馬法的家父權(quán)制度、自由婚姻制度進(jìn)行了舉例和說明，并認(rèn)為“一個對于另一個意志的局部服從并非家庭法律關(guān)系的法律特征”，只有堅持了這一點(diǎn)，“家庭關(guān)系與債之間的清晰區(qū)分才是可能的”。(96)前引，薩維尼書，第269-270頁。通過這樣的區(qū)分，他認(rèn)為家庭法律關(guān)系的真正內(nèi)容“在于此制度存在和被承認(rèn)的條件，它包括下列部分：此種法律關(guān)系可能性的前提，此法律關(guān)系的產(chǎn)生方式，其消滅的根據(jù)”，以及婚姻、父權(quán)和婚姻“此法律關(guān)系超越其自身界限而對于其他法律關(guān)系所施加的重要影響”。(97)前引，薩維尼書，第272頁。因此，與債之法律關(guān)系不同的是，家庭關(guān)系處于道德和法的雙重保護(hù)之下，甚至道德的因素在家庭關(guān)系中更為重要，更具本質(zhì)性。如忠誠和風(fēng)險是婚姻的本質(zhì)，服從和尊敬是父權(quán)的本質(zhì)。鑒于家庭法具有道德與法的雙重屬性，薩維尼在家庭法中還區(qū)分了“人為擴(kuò)展”的家庭法和“自然的”家庭法。他指出：“根據(jù)這種自然的家庭制度的原型，通過實(shí)在法，可以模仿出其他制度，這些制度就是家庭法的人為擴(kuò)展。這些人為的家庭關(guān)系與自然的家庭關(guān)系的不同之處在于，前者不像后者那樣取決于一個自然—道德基礎(chǔ)，因此前者的存在并沒有根植于一個普遍的必然性?！?98)前引，薩維尼書，第276頁。其中在羅馬法中，人為擴(kuò)展的家庭法包括：夫權(quán)、奴役權(quán)、庇主權(quán)、受役狀態(tài)、監(jiān)護(hù)和保佐以及農(nóng)奴制度。(99)前引，薩維尼書，第276-282頁。這些人為擴(kuò)展的家庭法，隨著歷史的發(fā)展，到19世紀(jì)德國只剩下監(jiān)護(hù)制度。由于監(jiān)護(hù)這種“人為擴(kuò)展”的制度與財產(chǎn)關(guān)系一樣，不具備“自然—倫理”的色彩，在本質(zhì)上是人的意志對于外部世界的擴(kuò)展性支配，因而也就與家庭法中的婚姻、夫權(quán)和親屬法律制度區(qū)分開來。

最后，在財產(chǎn)法內(nèi)部，薩維尼認(rèn)為，“財產(chǎn)法在其自身界限內(nèi)也易于接受和需要一種更廣泛的發(fā)展，這種發(fā)展被我們稱為‘繼承法’”。(100)前引，薩維尼書，第294頁。繼承法之所以存在，在薩維尼看來是由于“人格具有一種暫時的性質(zhì)”，因而，“任何個人的財產(chǎn)在此個人死亡時就喪失了法律意義”；然而，由于國家具有永恒性，它“使得此財產(chǎn)能夠被不間斷地持續(xù)作為整個法有機(jī)體的組成部分”；于是，個人財產(chǎn)在國家的總體支配下，得以繼續(xù)流轉(zhuǎn)。(101)前引，薩維尼書，第295-296頁。對此，薩維尼認(rèn)為國家一般會采取如下兩種方式處理：“第一種可能的處理方式是使得財產(chǎn)作為私人財產(chǎn)而繼續(xù)存在，即通過某種擬制認(rèn)為死者能夠超越其死亡而繼續(xù)發(fā)生作用。這又可以通過某種擬制認(rèn)為死者能夠超越其死亡而繼續(xù)發(fā)生作用。這又可以通過兩種方式而實(shí)現(xiàn)：一種方式是，在死者死亡之后，死者在世時所表達(dá)出來的意志仍可以確定財產(chǎn)的命運(yùn)(遺囑和繼承契約)；另一種方式是，在死者在世時以某種方式與死者親近的人繼續(xù)支配財產(chǎn)(法定繼承)，在此具有影響的主要是以下思想，即通過血親實(shí)現(xiàn)個體的延續(xù)。第二種可能的處理方式是，將迄今的私人財產(chǎn)在其持有人死亡后轉(zhuǎn)化為國家財產(chǎn)?！?102)前引，薩維尼書，第295頁。兩種方式中，薩維尼更認(rèn)可第一種方式，這一方面是因?yàn)檫@種方式曾經(jīng)被古羅馬所承認(rèn)，另一方面也只有這種方式才屬于私法研究的范圍。(103)前引，薩維尼書，第296頁。

就繼承法律關(guān)系與財產(chǎn)法律關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別而言，薩維尼一方面認(rèn)為，“繼承權(quán)表現(xiàn)為一種取得方式，取得所有屬于財產(chǎn)的具體權(quán)利，表現(xiàn)為概括取得”，這些財產(chǎn)的具體權(quán)利包括所有權(quán)和債；另一方面，他認(rèn)為這是“個人的生存界限”的原因。因此，繼承權(quán)并非從屬于那些財產(chǎn)權(quán)，而應(yīng)該與那些財產(chǎn)權(quán)并列。財產(chǎn)法應(yīng)區(qū)分為，包括所有權(quán)和債權(quán)的同時性的財產(chǎn)法和繼承性的財產(chǎn)法。(104)前引，薩維尼書，第297-298頁。兩種財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別在于：“同時性的財產(chǎn)法包含了以下條件，即任何個人能夠在此條件下于某特定的時間點(diǎn)為自己設(shè)立財產(chǎn)(物法和債法)。在此，雖然隨著時間改變也會發(fā)生變換，但是這種變換是偶然的，無涉于財產(chǎn)的本質(zhì)。與之相反，在繼承性的財產(chǎn)法中，由于任何個人的生命終點(diǎn)都是預(yù)先注定的，這種變換必然要發(fā)生，甚至這種變換本身就是整個法律關(guān)系的基礎(chǔ)和真正內(nèi)容。”(105)前引，薩維尼書，第298頁。由此，薩維尼不僅將繼承法與財產(chǎn)法區(qū)別開來，而且在其私法體系中，將繼承法看作是與財產(chǎn)法并列的存在。就繼承法律關(guān)系與家庭法律關(guān)系的關(guān)系而論，由于在薩維尼看來，“繼承權(quán)的對象表現(xiàn)為獨(dú)立存在的特別權(quán)利，表現(xiàn)為集合物(universitas)”，因而，“始終只有財產(chǎn)被排他性地作為繼承權(quán)的對象”，包括婚姻、夫權(quán)和親屬在內(nèi)的家庭關(guān)系則不屬于繼承權(quán)的對象。(106)前引，薩維尼書，第297頁。于是，在薩維尼的私法體系中，繼承法與家庭法也被區(qū)分開來，并列存在。

于是，經(jīng)過“建構(gòu)”的過程，基于人類典型社會生活的各種法律關(guān)系，經(jīng)由法律制度，被抽象為一個更高的法體系。對此，薩維尼指出：“這里所尋求的法律制度的安排是以法律制度最為內(nèi)在的本質(zhì)作為根據(jù)的，也即是以法律制度與人類自身本質(zhì)——法律制度內(nèi)在于此種人類自身本質(zhì)之中——之間的有機(jī)聯(lián)系作為根據(jù)的。相反，法律制度的所有其他特性與之相比都必然表現(xiàn)為是從屬性的，并且不適合于成為整個法體系的基礎(chǔ)。”(107)前引，薩維尼書，第299頁。這里薩維尼強(qiáng)調(diào)的是“法律關(guān)系的本質(zhì)”，而非“其他特性”才是法體系建構(gòu)的基礎(chǔ)。對此，他舉例指出，以往學(xué)者以法律關(guān)系的對象為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是存在問題的。他認(rèn)為，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)或者確認(rèn)關(guān)聯(lián)性的標(biāo)準(zhǔn)只適用于財產(chǎn)法的下位區(qū)分，但并不適用于最高區(qū)分，如家庭法。因此，他并不贊成這樣一種法體系的安排：(1) 針對所有的人：物法和繼承法；(2) 針對特定的個人：家庭關(guān)系和債。(108)前引，薩維尼書，第299頁。

與之相對的是，他所堅持的“法律關(guān)系之本質(zhì)”的具體內(nèi)涵是：“如果對于我們而言，對法律關(guān)系之本質(zhì)——這些法律關(guān)系如何影響到實(shí)際生活——的完整理解應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生出來，那么僅僅認(rèn)識到這些法律關(guān)系的內(nèi)容以及當(dāng)前賦予這些法律關(guān)系的效力，這是不夠的，我們還必須同時清晰認(rèn)識到法律關(guān)系的特有生命過程，因此，除了法律關(guān)系性質(zhì)的靜態(tài)層面之外還有其動態(tài)層面。屬于此的是法律關(guān)系的產(chǎn)生和消滅，其發(fā)展以及向新形態(tài)的可能轉(zhuǎn)變(變形[Metamorphose])，尤其還包括法律關(guān)系受侵害情形中的對法律關(guān)系的救濟(jì)(Verfolgung)?！?109)前引，薩維尼書，第304頁。

依據(jù)這樣的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以及前述關(guān)于薩維尼的論述，他認(rèn)為“具體的法律制度應(yīng)被安排入以下秩序之中”，當(dāng)代羅馬法體系應(yīng)當(dāng)包括：(1) 由婚姻、父權(quán)、親屬和監(jiān)護(hù)組成的純粹家庭法；(2) 物法，或者所有權(quán)和他物權(quán)；(3) 債；(4) 實(shí)用家庭法；(110)所謂“實(shí)用家庭法”主要是指家庭對財產(chǎn)法起反作用的部分?！笆滓囊彩亲顬橹苯拥姆醋饔迷谟?，特別的財產(chǎn)制度附著于具體的家庭關(guān)系之上；也即，一些物權(quán)和債權(quán)在其形態(tài)和進(jìn)程中只有在特定的家庭關(guān)系這個前提之下才是有可能的?！眳⒁娗耙_維尼書，第294頁。(5) 繼承法。當(dāng)然，薩維尼也意識到盡管純粹家庭法與實(shí)用家庭法存在一些不同，但是“如果將家庭本身與其對于財產(chǎn)的影響直接聯(lián)系起來”，那么“就有絕對的必要將整個家庭法置于財產(chǎn)法之后”。由此，薩維尼認(rèn)為法律制度“最為簡單和最為合理的安排”應(yīng)該是：(1) 物法；(2) 債；(3) 家庭法(純粹家庭法和實(shí)用家庭法)；(4) 繼承法。(111)前引，薩維尼書，第300-301頁。當(dāng)然，根據(jù)朱虎教授的研究，薩維尼后期在第8卷的《當(dāng)代羅馬法體系》的前言中，將債的位置提前至物法之前。參見前引，朱虎書，第166頁。需要注意的是，薩維尼通過“法律關(guān)系之本質(zhì)”建構(gòu)起來的私法體系除了這里的四個部分以外，還應(yīng)包括“總則”部分。對此，薩維尼不僅指出了應(yīng)該設(shè)立“總則”的理由，而且還提出了“總則”部分應(yīng)該包含的內(nèi)容。文載：“如果我們試圖在具體法律制度部分生機(jī)勃勃的相互聯(lián)系中完整地描述這些法律制度，那么我們在此就必然會涉及到其本質(zhì)的一些方面，這些方面同樣表現(xiàn)于任何其他制度之中，盡管可能存在一些變更。屬于這些方面的，首先是法律主體的性質(zhì)，尤其是法律主體之權(quán)利能力的性質(zhì)；此外還有法律關(guān)系的產(chǎn)生和消滅；最后還包括對抗侵害行為(Vwelezung)的權(quán)利保護(hù)，以及由此產(chǎn)生出來的對權(quán)利本身的變更?！?112)前引，薩維尼書，第301-302頁。

綜上，經(jīng)過“建構(gòu)”，薩維尼心目中的法體系的結(jié)構(gòu)依次應(yīng)該是：總則、債法、物法、家庭法和繼承法。這里需要說明的是，前已述及薩維尼中晚期法學(xué)方法論的內(nèi)容除了上述提到的“直觀”和“建構(gòu)”以外，還應(yīng)該包括再次“直觀”的內(nèi)容。然而，一方面，按照拉倫茨的說法，薩維尼并沒有成功地闡釋“規(guī)則的抽象形式”如何再次回溯到之前最初的“直觀”；(113)前引⑤，拉倫茨文。另一方面，在薩維尼的法學(xué)方法里，再次“直觀”的過程很大程度上是司法者在具體的案件中才能獲得的，(114)參見前引，薩維尼書，前言第7頁。而更多體現(xiàn)“體系化方法”的《當(dāng)代羅馬法體系》并沒有太多涉及這一點(diǎn)。因此，本文在這里無法通過該書展示這一具體方法。