劉文科

一、演進(jìn)論：商事一般法的比較法考察

（一）商法的法典化、解法典化、再法典化

商法起源于中世紀(jì)的商人法。彼時，商人在城市中掌握著商品生產(chǎn)與流通的特權(quán)。因而，中世紀(jì)的商人法實際上成為了商人的特權(quán)法。而19世紀(jì)初法國在法典化的過程中，商法放棄了所謂的“主觀體系”即商法僅適用于那些登記為商人的人，而采取了“客觀體系”即商法適用于任何人（包括非商人）所從事的商行為。在法典化中的這個過程反映了一項更為普遍的特征，即不承認(rèn)個體間的階級差異以及與之相伴的階級特別法。法律的客觀化與民族國家的形成相對應(yīng)，在這一過程中國家被確立為相對于各種特別秩序的最高權(quán)力并產(chǎn)生了所有公民一律平等的原則，這一原則與不同主體適用不同的法律的做法不相容。①［意］ F.卡爾卡諾：《商法史》，賈婉婷譯，商務(wù)印書館2017年版，第89頁。

在歐陸其他國家法典化的過程中，逐漸形成了一個民法典與商法典二元并立的立法體例，同時，私法中民法與商法也開始逐步形成兩個相對獨(dú)立的體系，商法典逐步成為一個完整且體系性的商事法律總成?！斗▏谭ǖ洹奉C布于1807年，頒布時共648條，分為四卷：第一卷商事總則；第二卷海商；第三卷破產(chǎn)；第四卷商事法院。《西班牙商法典》頒布于1885年，共計955條，分為四卷：第一卷商人及總則；第二卷商事特別合同；第三卷海商；第四卷無力支付、破產(chǎn)和時效。《德國商法典》頒布于1897年，共計905條，分為五編：第一編商人的身份；第二編公司和隱名合伙；第三編商業(yè)賬簿；第四編商行為；第五編海商。亞洲的日本在近代化的過程中，也分別制定了民法典和商法典。日本共編纂過兩版商法典，即1890年舊商法典和1899年新商法典。新《日本商法典》共計689條，分為五編：第一編總則；第二編公司；第三編商行為；第四編票據(jù)；第五編海商。

眾所周知，20世紀(jì)是人類社會發(fā)展最為迅速的一個世紀(jì)，無論是政治的深刻變革還是經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，都超越了人類的想象，也都超越了理性主義與法典化時期的預(yù)期。與之相伴的就是商法典的解法典化。20世紀(jì)末，已經(jīng)將近200歲的法國商法典，絕大部分條文已經(jīng)被修改或廢除，繼續(xù)有效的僅有140條，其中只有30余條保留了最初的行文。②《法國商法典》，金邦貴譯，中國法制出版社2000年版，“譯者的話”。1966年法國的《商事公司法》廢除了原商法典第一卷第三編公司的相關(guān)規(guī)定；第四編商業(yè)注冊也于1958年被廢除并被取代。在德國，1937年制定了獨(dú)立的《股份法》，商法典中商事簿記的部分本來在第一編第四章，而目前被編制為法典的第三編。③［德］ C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第25頁。在日本，1933年由于《票據(jù)法》和《支票法》的出臺，使商法典中原第四編票據(jù)全部被廢止，原第五編海商法改為第四編。而2005年《日本公司法》的頒布，又廢止了商法典第二編公司。2008年《日本保險法》頒布，2010年廢止了商法典第三編商行為第十章有關(guān)保險的規(guī)定。④此外，日本近期還擬修訂商法典中的“運(yùn)輸、海商”方面的內(nèi)容。其背景是，該規(guī)定明顯落后于運(yùn)輸?shù)鹊膶崉?wù)發(fā)展，因此有必要抓緊修訂。此外，還有一個立法目的，是將迄今為止從實務(wù)中發(fā)展出來的新制度等予以立法化，制定具有世界一流水平的《運(yùn)輸合同法》。目前，法制審議會（法務(wù)大臣的咨詢機(jī)構(gòu)）已于2016年就《關(guān)于商法（運(yùn)輸、海商相關(guān)）等的修訂要綱》向法務(wù)大臣進(jìn)行了報告。參見［日］ 尾崎安央：《日本商法典的“解構(gòu)”與日本民法的“商法化”現(xiàn)象》，張楊譯，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。

當(dāng)然，隨著商法典的不斷支離破碎，各國也經(jīng)歷了實質(zhì)商法不斷擴(kuò)大和商法典的再法典化過程。所謂再法典化主要包括三個方向。第一，商法典中內(nèi)容不斷更新與現(xiàn)代化。例如，2005年之前的《日本商法典》中的公司編，在擴(kuò)大范圍和增加條文方面變化最大。第二次世界大戰(zhàn)后，除了1950年的大修訂外，還經(jīng)歷了十余次局部修訂。其中，既有條文的廢除，也有不少條文新增，整體而言，條文數(shù)量呈“肥胖”化。此外，1938年制定了具有實質(zhì)商法性質(zhì)的《有限公司法》。在德國，1998年頒布了《商法改革法》，創(chuàng)設(shè)了統(tǒng)一的商人制度。第二，商法典中的內(nèi)容被剝離的同時再整合為一部單行的商事法典。例如，日本于2005年制定《公司法》時，有關(guān)公司的規(guī)定實質(zhì)上都被《公司法》這部法典統(tǒng)一規(guī)制，可以認(rèn)為《公司法》的內(nèi)容之一是“實質(zhì)商法”的立法化。⑤參見［日］ 尾崎安央：《日本商法典的“解構(gòu)”與日本民法的“商法化”現(xiàn)象》，張楊譯，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。同時，商法總則中的重要內(nèi)容也被規(guī)定進(jìn)了公司法，這意味著，作為企業(yè)法的公司法，吸收了商法總則的重要內(nèi)容，形成了自身的體系化。第三，商法典的現(xiàn)代化重塑。最為典型的代表就是法國2009年推出的全新版本的商法典，其共計1800多個條文，分為九卷：第一卷商事總則；第二卷公司及經(jīng)濟(jì)利益組織；第三卷特定形式的買賣與排他性條款；第四卷價格與競爭；第五卷商業(yè)票據(jù)與擔(dān)保；第六卷企業(yè)困境；第七卷商事組織；第八卷有規(guī)范的職業(yè)；第九卷適用于海外省與海外領(lǐng)土的規(guī)定。

從兩個世紀(jì)前的商法法典化開始，到上個世紀(jì)面對資本主義企業(yè)與交易不斷蓬勃發(fā)展的解法典化，再到世紀(jì)之交的再法典化，商法典面目已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化。盡管如此，我們?nèi)匀豢梢钥闯觯诜ǖ浠倪^程中，各國商法典并沒有統(tǒng)一的編纂體例，但基本上都包括商人法和商行為法兩大部分，其中商人法是以規(guī)定商自然人為基本出發(fā)點，商法典中只包括少量簡單的商事組織法。而在解法典化的過程中，商事組織法中最重要的組成部分——公司法——都被單獨(dú)立法，形成單獨(dú)的法典，許多重要的商行為法，如票據(jù)法、保險法等，也被單獨(dú)立法。商法典的再法典化過程，并不是追求系統(tǒng)的、完整的商法規(guī)范體系，而是面對大規(guī)模企業(yè)與大規(guī)模商事交易的特點，將商事法律規(guī)范匯編重整。

然而，無論是如何解構(gòu)與再造的商法典，都沒有將其最重要的問題，即商人的營業(yè)問題劃約掉。因而，通過對上面商法史的簡單回顧，并且在考察代表性國家現(xiàn)行商法典的基礎(chǔ)上，我們可以看出商法典中最核心的規(guī)則是有關(guān)營業(yè)的規(guī)定。

（二）商法典的核心規(guī)則：營業(yè)

商法典中的核心概念是商人和商行為，但是，隨著研究的深入，人們逐漸認(rèn)識到，營業(yè)與商人、商行為有著不可分的聯(lián)系，沒有營業(yè)很難確定商人的地位和商行為的范圍。⑥朱慈蘊(yùn)：《營業(yè)規(guī)制在商法中的地位》，載《清華法學(xué)》2008年第4期。更為重要的是，營業(yè)本身也在商法典中具有舉足輕重的地位。

首先，在商法典中，營業(yè)是商人概念的核心要素?！兜聡谭ǖ洹返?條規(guī)定：“本法典所稱的商人是指經(jīng)營營業(yè)的人?！钡聡鴮W(xué)者指出，營業(yè)的特征在于，其活動如同人們通常認(rèn)為的，系有計劃地進(jìn)行，即要有一個相當(dāng)?shù)倪^程。⑦同注②，第32頁。《法國商法典》第L121-1條規(guī)定：“實施商行為并以其為業(yè)經(jīng)常性職業(yè)的人是商人?！狈▏鴮W(xué)者也認(rèn)為，普通個人也可以偶然完成商事行為，但卻不會因此而成為商人。按照商法的規(guī)定，只有作為職業(yè)經(jīng)常性實施商事行為的人，才能取得商人資格。⑧［法］伊夫·居榮：《法國商法》（第1卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第63頁?！度毡旧谭ǖ洹返?條第1項規(guī)定：“本法所稱商人，是指以自己的名義，以實施商行為為業(yè)者。”日本學(xué)界通說認(rèn)為，以“實施商行為為業(yè)”，是指進(jìn)行集團(tuán)性的、計劃性的、同種類的行為。⑨［日］近藤光男：《商法總則·商行為法》（修訂第5版），有斐閣2008年版，第19頁。這種“以實施商行為為業(yè)”，是以營利為目的，但并不排除加入政治的、公益的和宗教的目的。營利的目的，簡單來說就是增加收支差額的目的，但實際上是否獲得利益以及持續(xù)時間多少并不是問題。⑩［日］落河誠一·大冢龍兒·山下信友：《商法I總則·商行為》（第4版），有斐閣2009年版，第31頁。在我國，王保樹教授也指出：“商人是指依照商法的規(guī)定，取得營業(yè)資格的人。換言之，商人是指參加商事法律關(guān)系，并以商為業(yè)者?！?王保樹：《商法總論》，清華大學(xué)出版社2007年版，第91頁。

其次，在商法典中，營業(yè)與商行為概念密不可分。例如，《日本商法典》第502條規(guī)定了以商人營業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)的12種主觀意義上的商行為，?包括：第一，以租賃的意思，有償取得或承租動產(chǎn)或不動產(chǎn)的行為，或者以出租取其取得物或承租物為目的的行為；第二，為他人實施的制造或加工行為；第三，供應(yīng)電或煤氣的行為；第四，運(yùn)輸行為；第五，作業(yè)或勞務(wù)的承攬；第六，出版、印刷或攝影行為；第七，以招攬顧客為目的所實施的場所交易；第八，兌換及其他銀行交易；第九，保險；第十，寄托的承受；第十一，居間或代辦行為；第十二，商行為的代理承受。這12種情形，如果非商人所為，或者非營業(yè)行為，則不認(rèn)為是商行為。這里所謂的營業(yè)，是指以營利的目的反復(fù)地、持續(xù)地進(jìn)行。?［日］關(guān)俊彥：《商法總論總則》，有斐閣2003年版，第116頁。在法國商法學(xué)理中，上述營業(yè)的商行為被稱為“企業(yè)的商行為”。“企業(yè)”的外在特征有兩個，即企業(yè)行為的重復(fù)性和為實施此種行為而設(shè)立的組織的存在。而所謂的重復(fù)性即多次進(jìn)行、反復(fù)進(jìn)行。?張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第299頁。

最后，商法典中的重要內(nèi)容，尤其是被解法典化之后商法典中剩下的內(nèi)容，則屬于調(diào)整營業(yè)主體、營業(yè)活動與營業(yè)資產(chǎn)的規(guī)則，即以營業(yè)為核心展開的規(guī)則體系。營業(yè)主體，即商人制度；營業(yè)活動，即商行為制度；營業(yè)資產(chǎn)，即實體化的客觀意義上的營業(yè)制度。對于這部分內(nèi)容，將在下文詳述。

（三）商法從商人法向企業(yè)法發(fā)展

早期關(guān)于商法的學(xué)說是固有的商、輔助的商和第三種商。所謂固有的商，就是經(jīng)濟(jì)意義上的商業(yè)，是物品的生產(chǎn)者與流通者之間的流通過程的財貨轉(zhuǎn)換者的營利行為。而固有的商之后則是輔助的商，是指代理、運(yùn)輸、倉庫、保險、銀行等。此后又出現(xiàn)了第三種商，譬如旅客運(yùn)輸?shù)壬唐愤\(yùn)輸以外的運(yùn)輸、商品買賣的代理以外的代理，人身保險等。?同注?。而當(dāng)代日本有諸多學(xué)者認(rèn)為，商法是為應(yīng)對企業(yè)活動的特殊需要而形成的與企業(yè)相關(guān)的法律。?［日］西原寬一：《日本商法論集》（第2版），日本評論社1950年版，第25頁； ［日］大隅健一郎：《商法總則》（新版），有斐閣1978年版，第36頁；［日］服部榮三：《商法總則》（第3版），青林書院社1983年版，第8頁； ［日］鴻常夫：《商法總則》（新訂第2版），弘文堂1999年版，第6頁。企業(yè)說也可以解釋商的歷史。早期固有的“商”之所以能成為商法的中心，是因為“商”是作為企業(yè)的起源而出現(xiàn)的。商法同樣適用在輔助的商，它不是因為輔助了“商”，而是因為輔助商的行為也被視為企業(yè)。由此，企業(yè)的范圍明顯擴(kuò)大了，以至于波及與固有的商無關(guān)的第三種商。?［日］西原寬一：《日本商法論集》（第2版），日本評論社1950年版，第33頁。日本學(xué)者在考察了企業(yè)存在的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境變遷后認(rèn)為，一部分企業(yè)資本力量的巨大化、多數(shù)企業(yè)與市民社會有了廣泛接觸、個人投資資產(chǎn)的增加以及企業(yè)和市民緊密相連的現(xiàn)代企業(yè)社會的到來，使得現(xiàn)代企業(yè)法中的特征，是17世紀(jì)英國、荷蘭的東印度公司時代以及法國商法典時代所不具備的?，F(xiàn)代企業(yè)法不僅具有傳統(tǒng)商法中對資本的聚集與增值的肯定、對資本運(yùn)動法則的支持與支援等商人社會的秩序的維持的方向；同時也具有反向的，關(guān)系者的利益及社會利益的保護(hù)、資本聚集與增值的阻止、資本運(yùn)動法則相反的外部利益的守護(hù)等現(xiàn)代性的規(guī)定?，F(xiàn)代企業(yè)法的范疇已經(jīng)不止于商法，反壟斷法、消費(fèi)者保護(hù)法等都是企業(yè)法的座上賓。?同注?，第24～29頁。因而，商法只是企業(yè)法的一部分。在法律適用上，無論主體是企業(yè)還是普通人，民法都適用于兩者共通的法律事實。而企業(yè)關(guān)系中特有的現(xiàn)象被認(rèn)為是商法的對象。?［日］田邊光正：《商法總則·商行為法》（第3版），新世社2007年版，第6頁。

在德國法體系中，商法典之外的其他許多法律都采用了“企業(yè)”這一概念。如《反限制競爭法》第1條、第14條、第16條、第19條以下和第35條對卡特爾的規(guī)定；《股份法》第15條以下對康采恩的規(guī)定，《金融業(yè)法》第1條有關(guān)銀行監(jiān)管的規(guī)定等。德國學(xué)者卡斯滕·施密特認(rèn)為，在面對非商人型企業(yè)時，商法典中的商人概念過于狹窄，也就是德國的主觀主義體系中商法典的規(guī)范對象不足，商法應(yīng)當(dāng)向企業(yè)外部私法延伸。在法律政策上企業(yè)概念和營業(yè)概念的擴(kuò)張并無不同。用企業(yè)外部私法取代商人法有其充足的理論基礎(chǔ)。企業(yè)外部私法的主要任務(wù)是，在教義學(xué)上將屬于企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)和企業(yè)自身聯(lián)系起來，亦即企業(yè)經(jīng)營者，而非企業(yè)，擁有權(quán)利能力，享有企業(yè)債權(quán)，負(fù)擔(dān)企業(yè)債務(wù)。?［德］ 卡斯滕·施密特：《從商法到企業(yè)私法？》，嚴(yán)城譯，載《中德私法研究（15）：民商合一與分立》，北京大學(xué)出版社2017年版，第90頁。

企業(yè)活動法律概念的一次轉(zhuǎn)折發(fā)生在1942年《意大利民法典》中，被認(rèn)為是生產(chǎn)者的企業(yè)主取代了被認(rèn)為是投機(jī)者的商人?！兑獯罄谭ǖ洹返?082條規(guī)定：“以生產(chǎn)、交換或服務(wù)為目的的、從事有組織的職業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的人，是企業(yè)主?！狈N屬關(guān)系也發(fā)生了變化，企業(yè)主不再因是對勞動進(jìn)行投機(jī)之人而作為商人這一屬概念之下的種概念；相反，商業(yè)活動由于通過它們在消費(fèi)市場的流通提高了既有財產(chǎn)的效率，因而商人成為了企業(yè)主這一屬概念之下的種概念。?同注①，第185頁。

《奧地利企業(yè)法典》（政府草案）的立法理由書中指出，以專業(yè)性商業(yè)交易中的組織法和實體法問題為主要內(nèi)容的商法典，絕非僅適用于商法典第1條以下意義上的商人，而且也適用于每一個獨(dú)立的、以專業(yè)方式在市場上有償提供經(jīng)濟(jì)上有價值的服務(wù)的主體。因而，商法典規(guī)定的商人概念已脫離本質(zhì)上也應(yīng)使用商人法律后果的群體。草案建議以《消費(fèi)者保護(hù)法》第1條中的經(jīng)營者為范本的統(tǒng)一且全面的基礎(chǔ)事實構(gòu)成取代商法典的商人事實構(gòu)成，同時兼顧自由職業(yè)者和農(nóng)林業(yè)者的特殊地位。這里的經(jīng)營者是指，經(jīng)營企業(yè)——一個為獨(dú)立從事經(jīng)濟(jì)活動而設(shè)立的持續(xù)性組織——之人。?《〈奧地利企業(yè)法典〉政府草案立法理由書節(jié)譯》，葛平亮譯，載《中德私法研究（15）：民商合一與分立》，北京大學(xué)出版社2017年版，第116～120頁。

總體而言，在面對19世紀(jì)以個體商人為模型建構(gòu)的商法典越來越無法完成對現(xiàn)代作為主要商事活動參與者的企業(yè)這一歷史發(fā)展的過程中，西方國家商法，無論在理論上還是在立法上，都傾向于采取企業(yè)主或企業(yè)經(jīng)營者的概念，以取代落后的商人概念。然而，作為客體的“企業(yè)”是無法獨(dú)立于作為法律主體的商人（或曰“企業(yè)經(jīng)營者”）而存在的，強(qiáng)調(diào)企業(yè)經(jīng)濟(jì)組織的重要性本質(zhì)上不過涉及觀察視角的轉(zhuǎn)變，“商人”作為商主體在法體系上的不可或缺性，以及與“商人”概念在大陸法系私法體系和中國商法學(xué)中所呈現(xiàn)出的不足需要，可以通過與之密切相關(guān)的“企業(yè)經(jīng)營組織”概念進(jìn)行調(diào)和。?施鴻鵬：《民法與商法二元格局的演變與形成》，載《法學(xué)研究》2017年第2期。

二、關(guān)系論：法體系中的商事一般法

商法并非一孤立存在的法律部門，它與相關(guān)各法的關(guān)系可謂錯綜復(fù)雜。尤其是，當(dāng)我們分析各法律部門在法體系中的關(guān)系與位置時，容易忽略所謂一部門法，包括實質(zhì)意義的與形式意義的兩種范疇。例如，在有的國家，形式意義的商法和實質(zhì)意義的商法基本上是一致的，典型的如法國，《法國商法典》幾乎囊括了法國商法的大部分內(nèi)容；另有一些國家，實質(zhì)意義的商法，其范圍要大于形式意義的商法，典型的如日本，《日本商法典》之外，還有公司法等在形式上不稱為“商法”但實質(zhì)上屬于商法的單行立法。還有一些國家，實質(zhì)意義的商法包含在形式意義的民法中，典型的如意大利，其民法典包含了民法規(guī)范與商法規(guī)范?？傮w而言，在研究商事一般法在法體系中的位置時，既要研究它的形式意義，也要研究它的實質(zhì)意義。本部分重點研究實質(zhì)意義上的商事一般法。本文第四部分將進(jìn)一步研究形式意義上的商事一般法。

（一）與商事特別法的關(guān)系

商事一般法，不是商法體系之外的另一特殊法律，而是存在于商法之中。換句話說，商事一般法，并非脫離公司法、證券法、保險法等法律而存在，而是與其一體，共同構(gòu)成商法。具體舉例來說，從實質(zhì)意義上講，商事一般法中的經(jīng)理制度、代理商制度等，其本質(zhì)上仍然是商法制度，而不是其他。有一種觀點認(rèn)為，各個商事單行法應(yīng)當(dāng)以民法總則為統(tǒng)領(lǐng)，這是值得商榷的。固然商法無法脫離民法而存在，就像公司制度依賴于民法總則中的法人制度，但是民法中的法人制度只是對法人作為法律上的主體作出了規(guī)定，并規(guī)定了法人的權(quán)利能力和行為能力等主體性的問題，但是公司法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，?公司法是團(tuán)體法，它要求在設(shè)計公司制度、分析公司法規(guī)范時須以公司關(guān)系為基礎(chǔ)，以團(tuán)體穩(wěn)定和相關(guān)主體關(guān)系、利益協(xié)調(diào)為己任。參見徐強(qiáng)勝：《論公司關(guān)系：公司法規(guī)范的分析基礎(chǔ)》，載《法學(xué)》2018年第9期。并不完全是以民法為基礎(chǔ)建構(gòu)的。

實際上，“商事一般法”這一概念應(yīng)該是中國所特有的。因為在中國目前并沒有獨(dú)立于民法典的體系化的商法典，而且還大量存在以單獨(dú)立法形式出現(xiàn)的商事單行法，故而，我們目前著力研究，并且在實踐中最為缺乏的，是商事一般法。商事一般法與公司法、證券法、保險法等商事特別法的關(guān)系，顧名思義，應(yīng)當(dāng)是一般法與特別法的關(guān)系。一方面，一般法與特別法主要涉及法律適用的問題，即在特別法有規(guī)定的情況下，優(yōu)先適用特別法，在特別法沒有規(guī)定的情況下，一般法補(bǔ)充適用。這也意味著，在商事特別法出現(xiàn)“未規(guī)定”的情況下，如果是商法規(guī)范的缺失，其所填補(bǔ)漏洞的規(guī)則也仍然是作為商法的特別法規(guī)范；?參見錢玉林：《商法漏洞的特別法規(guī)范及其填補(bǔ)規(guī)則》，載《中國社會科學(xué)》2018年第12期。單純“一般法——特別法”的邏輯適用規(guī)則其實粗暴地排斥了法律續(xù)造的經(jīng)驗判斷屬性。?同注?。另一方面，商事一般法中也涉及商人、商行為、營業(yè)等具有獨(dú)立規(guī)范意義的一般法，這些規(guī)范一般在商事特別法中并沒有明確的規(guī)定，是可以獨(dú)立適用的。?這些規(guī)范就像民法總則中關(guān)于自然人失蹤等規(guī)定，其并不是作為總則性質(zhì)的規(guī)定，而是對自然人進(jìn)行的具體問題的規(guī)定，可以單獨(dú)適用，并且有專門的法律程序來進(jìn)行。

（二）與民法的關(guān)系

商法與民法都屬于私法。德國學(xué)者卡爾·拉倫茨認(rèn)為：“私法是整個法律制度的一個組成部分，它以個人與個人之間的平等和自決（意思自治）為基礎(chǔ)，規(guī)定個人與個人之間的關(guān)系。”?［德］ 卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第3頁。這是商法與民法有關(guān)理念上的共性。但是二者又存在相當(dāng)大的差異。在起源上，如前文所述，活躍于中世紀(jì)城市中的商人階層，壟斷了商品的生產(chǎn)與銷售，因而商人法也是一種特權(quán)法。在法典化運(yùn)動中，19世紀(jì)首先是在法國，隨后是在整個歐洲，私法被劃分為兩部法典——民法典與商法典。法典的二元主義反映了資產(chǎn)階級內(nèi)部的劃分：在當(dāng)時，民法典在根本上是地主資產(chǎn)階級的法典，是從城市土地和農(nóng)村土地中獲得收入的階級（包括幸存的以及新形成的地主貴族）的法典；而商法典則是商業(yè)資產(chǎn)階級以及新興工業(yè)資產(chǎn)階級的法典。民法典“不知企業(yè)，只知所有權(quán)”。?同注①，第84頁。民法與商法的分立，有其深刻的社會經(jīng)濟(jì)背景。

在現(xiàn)代私法體系中，商事一般法與民法的關(guān)系，就像商法本身與民法的關(guān)系一樣，應(yīng)當(dāng)是特別法與一般法的關(guān)系，按照法律適用上的規(guī)則，作為特別法的商事一般法優(yōu)先于作為普通法的民法而適用。德國學(xué)者卡納里斯指出：“作為私法，商法和民法有最親近的關(guān)系。不過商法作為特別私法確優(yōu)先于民法；《商法典施行法》第2條規(guī)定，在商事活動中，《民法典》僅在《商法典》未作其他規(guī)定時方可適用?！?同注③，第6頁。具體舉例而言，《德國民法典》第343條第1款第1句：“已發(fā)生失權(quán)的違約金數(shù)額過巨的，可以根據(jù)債務(wù)人的申請，以判決減少至適當(dāng)數(shù)額?！贝艘?guī)定即為民法中對違約金的司法調(diào)整的規(guī)定。而《德國商法典》第348條規(guī)定：“一個商人在自己的商事營利事業(yè)的經(jīng)營中所允諾的違約金，不得依《民法典》第343條的規(guī)定減少?！庇纱丝梢姡P(guān)于同一問題，商法和民法有不同的規(guī)定。在法律適用上，如果做出違約金允諾的是商人，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用商法，排除民法關(guān)于違約金司法調(diào)整規(guī)定的適用。國外商法之所以作出如此的規(guī)定，是因為商人一般被認(rèn)為具有更高的理性，足以判斷過高或是過低的違約金對其利益的影響，法律尊重商人的意思自治，對其約定不做過多的干涉。

總體而言，商法所調(diào)整的生活場景有別于民法。其基本的差別是，民法是關(guān)于個人的生活場景，而商法是關(guān)于企業(yè)的生活場景。商法在一開始是作為一項法律創(chuàng)新被引入經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整體系之中，即在不同歷史時期由商人階級直接創(chuàng)立或請求國家授予的所有特殊商事規(guī)則的總稱。?同注①，第3頁。

（三）與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系

一般認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)和經(jīng)濟(jì)組織、公民個人之間的以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范的總和。?王保樹主編：《經(jīng)濟(jì)法原理》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第20頁。商法和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系需要在考察兩者的實態(tài)中把握兩者的關(guān)系。首先，商法和經(jīng)濟(jì)法都是規(guī)范有關(guān)企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的法律，企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動既需要接受商法的規(guī)范，也需要接受經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范。但是，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活，包括維護(hù)市場秩序和對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，均需借助國家公權(quán)力，就其根本意義而言，經(jīng)濟(jì)法屬于公法的性質(zhì)。?同注?，第30頁。因而，商法和經(jīng)濟(jì)法雖然在適用對象上有交叉的地方，但是在調(diào)整對象上還是有清晰的界限的，商法調(diào)整的是商事活動，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是經(jīng)濟(jì)生活，商事活動著眼于商事主體的個人，而經(jīng)濟(jì)生活著眼于社會的共同體。

三、界線論：商事一般法的邊界

所謂商事一般法的邊界，是指商事一般法應(yīng)當(dāng)包含什么內(nèi)容，它與商事特別法、民法應(yīng)當(dāng)做出怎樣的分工。因此，我們需要為商事一般法劃出一條清晰的邊界。這個邊界，既是人為的制定法意義上的邊界，又是實質(zhì)的，即法律本質(zhì)上的邊界。

（一）商事一般法與商事特別法的邊界：營業(yè)主體法

1.營業(yè)主體的含義

營業(yè)主體即商人，這是一個在商法中最為根本的概念。日本商法學(xué)的奠基人田中耕太郎認(rèn)為：“所謂商人，是人格持有者所持有的一個性格，因為其性格，僅僅依據(jù)有關(guān)‘法律人’的私法生活的一般規(guī)定——民法——是不夠的，而要適用商法這樣的特別法?！怂哂械淖匀坏恼J(rèn)為色彩完全被無視，人，作為一個赤裸裸的‘經(jīng)濟(jì)人’和其他相同者相對立?！谏倘酥g，有同樣的財產(chǎn)信用的人被看作同樣的，個人具有的個性完全被無視。”?［日］田中耕太郎：「法律學(xué)における‘経済人’としての商人」、『田中耕太郎論文集·第7巻』。

一般而言，各國商法典都會用法律條文來定義商人。《德國商法典》第1條規(guī)定：“（1）本法典所稱的商人，指經(jīng)營商事營利事業(yè)的人?！薄度毡旧谭ǖ洹返?條規(guī)定：“本法中‘商人’，指以自己名義從事商行為并以此為業(yè)者?！薄斗▏谭ǖ洹返贚121-1條規(guī)定：“實施商行為并以其為業(yè)經(jīng)常性職業(yè)的人是商人。”上述各國關(guān)于商人的定義，實際上都隱含了一個意思，即商人是營業(yè)的經(jīng)營者?！敖?jīng)營”這一概念可以判斷對于何人能夠發(fā)生特定的商事法律后果。人們普遍把經(jīng)營者看作有關(guān)商事營業(yè)范圍內(nèi)成立的行為之效力所及之人。?同注③，第36頁。另有德國學(xué)者認(rèn)為，將商法典由商人特別私法轉(zhuǎn)而定義為企業(yè)的對外私法的嘗試很流行。這一觀點的核心是“企業(yè)經(jīng)營者”（Unternehmenstr?ger），并將它看作商法規(guī)范的承擔(dān)者。?同注③，第11～14頁。

2.與營業(yè)主體相對應(yīng)的營業(yè)客體

在邏輯上，主體是與客體相對應(yīng)的一個范疇。在商法上，商人是主體意義上的概念，營業(yè)是客體意義上的概念。?同注?，第107頁。我國《澳門商法典》中，則直接采用“營業(yè)主”來代替“商人”。而在《意大利民法典》中，“企業(yè)主”與“企業(yè)”則是一組對應(yīng)的概念，其第2555條規(guī)定：“企業(yè)是企業(yè)主為企業(yè)的經(jīng)營而組織的全部財產(chǎn)的總和?！币话闱闆r下，商人（或稱企業(yè)主、企業(yè)經(jīng)營者）作為營業(yè)主體，是作為營業(yè)客體的企業(yè)的所有者，除此之外，也會出現(xiàn)通過租賃關(guān)系而實現(xiàn)的企業(yè)的使用者。廣義的企業(yè)是指“由數(shù)人構(gòu)成的組織”，它有獨(dú)立的決策機(jī)構(gòu)和行動機(jī)構(gòu)，它可以以自己的名義生產(chǎn)產(chǎn)品，并為人類提供產(chǎn)品和服務(wù)，在市場經(jīng)濟(jì)中，它可以與其他企業(yè)進(jìn)行競爭。而狹義的企業(yè)則是指“一種具有物質(zhì)性的統(tǒng)一體”，它是一種實業(yè)，因而它可以成為人們繼承、轉(zhuǎn)讓和出租的對象，它也是一個法律客體，可以為商人和公司所有。?參見［德］ 托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第3版），高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第30頁。由此可以看出，企業(yè)在對外交往中，具有市場經(jīng)濟(jì)主體的含義；而在與商人的關(guān)系中，則屬于商法上的權(quán)利客體。

從市場經(jīng)濟(jì)主體的角度看，各種組織形式（公司、合伙、獨(dú)資企業(yè)等）的企業(yè)以及各種所有制（國有、集體、民營、混合）的企業(yè)，作為經(jīng)濟(jì)單位，并沒有什么本質(zhì)的不同?，F(xiàn)實生活中，一家大型超市可能是一個集體所有制企業(yè)，一家大酒店可能是個人獨(dú)資企業(yè)，如果不去查看它們的營業(yè)執(zhí)照，從外表上看并沒有什么區(qū)別。然而，它們都會包含人的因素與物的因素，即企業(yè)的管理者與勞動者以及企業(yè)的各種有形與無形的財產(chǎn)。但是，在商法上，如果站在企業(yè)是商人所有權(quán)客體的角度，則需要具體分析各種不同的情況。首先，在公司制企業(yè)中，公司是企業(yè)的所有權(quán)主體，換句話說，公司擁有企業(yè)。公司作為法人，是一個擬制的主體，公司有自己的名稱、住所，這一點就像自然人一樣。公司有自己的機(jī)關(guān)，通過各種決議產(chǎn)生自己的意志，這一點又有類似于自然人的地方。如果將公司法人看作一個人的話，這個人所擁有的財產(chǎn)就是它的企業(yè)。當(dāng)然，公司也可能不擁有企業(yè)，只擁有貨幣、股權(quán)等財產(chǎn)，從這個意義上說，企業(yè)與貨幣、股權(quán)等沒有差異，都屬于客體意義上的財產(chǎn)。其次，在合伙企業(yè)中，合伙人共同成為企業(yè)的所有權(quán)主體，換句話說，合伙人共同共有合伙企業(yè)。從這個意義上說，盡管合伙企業(yè)可以被認(rèn)為是商事組織，抑或是非法人組織，它們具有近似于法人的獨(dú)立地位，但是普通合伙中的合伙人以及有限合伙中的承擔(dān)無限責(zé)任的普通合伙人應(yīng)具有商人資格，因為任何與合伙企業(yè)這個商事組織有關(guān)的行為同時也將作用于他們，即便這個合伙人自己并沒有實際經(jīng)營也是如此，因為他將經(jīng)營營業(yè)全權(quán)委托給了他人。?同注③，第37～38頁。再次，在個人獨(dú)資企業(yè)中，我國立法上所稱的投資人是企業(yè)的所有權(quán)主體，換句話說，投資人擁有個人獨(dú)資企業(yè)。最后，從本質(zhì)上講，公司制企業(yè)、合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)，這三類企業(yè)并沒有區(qū)別。合伙企業(yè)可以直接整體賣給公司，公司制企業(yè)也可以直接賣給個人，作為交易客體的企業(yè)并沒有變化。有變化的只是擁有他們的主體，即公司、合伙企業(yè)的合伙人以及個人獨(dú)資企業(yè)的投資人。

作為所有權(quán)客體的企業(yè)，其范圍并不是一成不變的，而是時刻變化的。最顯著的例子就是資產(chǎn)的變化。例如，從事商事買賣的企業(yè)，先買進(jìn)產(chǎn)品再賣出，資產(chǎn)就會出現(xiàn)增值。對此，我們通常表述為“企業(yè)的財產(chǎn)增加”。實際上，這樣表述并不準(zhǔn)確，增加的不是企業(yè)的財產(chǎn)，因為企業(yè)本身也是財產(chǎn)。而是企業(yè)作為財產(chǎn)的增加，增加的是公司或是合伙人的財產(chǎn)。不僅有形的資產(chǎn)，無形的資產(chǎn)以及對企業(yè)未來財富增長的預(yù)估，都會直接影響作為財產(chǎn)的企業(yè)的價值。

3.商事一般法是對營業(yè)主體相關(guān)制度作出的規(guī)定

如上所述，營業(yè)主體是一個可以抽象出的、與營業(yè)客體相對應(yīng)的法律概念。營業(yè)主體這一抽象的法律概念，可以具體化為商事公司、商事合伙以及商個人。在我國，商事公司、商事合伙以及商個人，都是以商事特別法的形式，即《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨(dú)資企業(yè)法》形式進(jìn)行規(guī)定的。與此相對應(yīng)，商事一般法則應(yīng)當(dāng)對抽象的營業(yè)主體作出相應(yīng)的規(guī)定。

與商事特別法不同，商事一般法具有屬人法的特征，即商事一般法本質(zhì)上是對營業(yè)主體作出的屬人法性質(zhì)的法律調(diào)整。國外商法典之所以要對“商人”或“營業(yè)主”的概念作出嚴(yán)格的界定，是因為關(guān)乎法律適用的問題。商法學(xué)上所稱的主觀主義立法體例，是指以商人為規(guī)范的邏輯起點的商法典?！兜聡谭ǖ洹肪褪堑湫偷闹饔^主義的商人法立法體例?！兜聡谭ǖ洹吠ㄟ^界定何為“商人”，再來界定其他商法概念。?例如，《德國商法典》第17條規(guī)定：“（1）商人的商號是指商人一起進(jìn)行營業(yè)和進(jìn)行簽名的名稱?！蓖ㄟ^對“商人”的嚴(yán)格界定，《德國商法典》與其他商事法律也進(jìn)行了區(qū)分。換句話說，不需要以商人身份從事的行為，則不被納入商法典中，如票據(jù)行為。除此之外，公司法也不屬于商人法的范疇。盡管商事公司屬于商法典意義上的商人，但是公司法作為組織法本身卻不屬于商人法。因而，只有在商事公司需要在商人的層面進(jìn)行調(diào)整時，才由商法典調(diào)整，而公司本身的事務(wù)則由公司法調(diào)整。

以商人區(qū)分商事一般法與商事特別法，同樣適用于我國的現(xiàn)實。在我國，目前只存在以單行為法形式立法的各個商事特別法，如公司法、證券法、保險法、海商法等。但是這些法律并不包含調(diào)整其一般規(guī)則的法律，即營業(yè)主體法，包括商人的定義、商號、商事登記、商事賬簿、商事代理、代理商等具體的制度。

綜上，商事特別法是規(guī)定了某一特定商事領(lǐng)域的組織法與營業(yè)法的特別法律，而商事一般法則規(guī)定了各種營業(yè)主體的一般共性的問題。

4.商事一般法兼及對營業(yè)客體的規(guī)定

如前文所述，在商法上，營業(yè)客體作為一個整體，以企業(yè)的形式成為營業(yè)主體的所有權(quán)客體。不僅在公司，而且在合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)中都存在作為營業(yè)主體的所有權(quán)客體的企業(yè)。因而，商事一般法在整體上對企業(yè)進(jìn)行規(guī)定。這些規(guī)定主要包括以下幾個方面。

第一，企業(yè)的范圍。日本學(xué)者指出，這是法律理論中所謂的“物權(quán)關(guān)系客體的結(jié)合”，即將構(gòu)成一個企業(yè)的眾多物的權(quán)利使用關(guān)系與事實關(guān)系結(jié)合起來，構(gòu)成作為財產(chǎn)的企業(yè)，試圖將其視為一個物權(quán)的客體予以處理。?［日］ 我妻榮，有泉亨補(bǔ)訂：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第6頁。一般來說，作為企業(yè)的客觀意義上的營業(yè)包括積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)。積極財產(chǎn)包括物（動產(chǎn)和不動產(chǎn)）、權(quán)利（物權(quán)、債權(quán)、有價證券、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、商號權(quán)等）和商業(yè)秘密、商譽(yù)、地理條件、客戶關(guān)系和其他無形財產(chǎn)等；消極財產(chǎn)包括營業(yè)上的各種債務(wù)形成的財產(chǎn)。?同注?，第184頁。從這個角度而言，以上積極財產(chǎn)與消極財產(chǎn)構(gòu)成的總體，就是營業(yè)主體的營業(yè)財產(chǎn)，即企業(yè)的范圍。但是，這個范圍并不能一概而論。對于公司的情況下，公司只擁有用于營業(yè)的財產(chǎn)，即公司所擁有的企業(yè)就是營業(yè)財產(chǎn)；而在商個人（個人獨(dú)資企業(yè)）與商合伙（合伙企業(yè)）的情況下，盡管商人的所有財產(chǎn)都是對債權(quán)人的擔(dān)保，而并不區(qū)分商事債權(quán)與私人債權(quán)，但是在將營業(yè)作為整體轉(zhuǎn)讓時，則應(yīng)當(dāng)區(qū)別個人財產(chǎn)與作為營業(yè)的財產(chǎn)，在這種情況下可以稱為營業(yè)的特別財產(chǎn)。?同注⑩，第47頁。

第二，企業(yè)的轉(zhuǎn)讓與租賃。如果將企業(yè)作為一個有機(jī)的整體，則可以將其整體作為一項財產(chǎn)所有權(quán)的客體進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。在民法上，構(gòu)成營業(yè)的各種物都可以成為主體的權(quán)利客體。有體物是所有權(quán)的客體，無體物是知識產(chǎn)權(quán)的客體。而各種事實關(guān)系則在民法上找不到相應(yīng)的規(guī)則，也無從說歸屬關(guān)系。但是，商法的特殊規(guī)則解決了這個問題。商法將“營業(yè)”作為一個整體來規(guī)制，適用不同的規(guī)則。法律規(guī)制的思路是，注重于其整體性和作為整體的運(yùn)用價值，而忽略其個別性特征。?同注⑥。

第三，企業(yè)的商號。盡管商號的所有人是營業(yè)主體，但是商號屬于企業(yè)的一部分。脫離了企業(yè)，商號則毫無意義?？疾靽饬⒎ǎ烫柵c企業(yè)密不可分。例如，《德國商法典》第17條第1款規(guī)定：“商人的商號是指商人以其進(jìn)行營業(yè)和進(jìn)行簽名的名稱。”但是，按照第23條規(guī)定，“商號不得與使用此商號的營業(yè)相分離而出讓”。尤其是“以原商號、附加或不附加表示繼任關(guān)系的字樣，繼續(xù)一項以生前行為所取得的營業(yè)的人，對原所有人在營業(yè)經(jīng)營中所成立的全部債務(wù)負(fù)責(zé)任”。類似的情形，在《日本商法典》《意大利民法典》中也有類似的規(guī)定。

第四，企業(yè)的代理人。企業(yè)的經(jīng)理等代理人，并非自身經(jīng)營營業(yè)，他們自身不是商人，?同注③，第36頁。而是代理人。與商號的問題類似，盡管在商事代理的法律關(guān)系中，營業(yè)主體是委托人，但是經(jīng)理人等商事代理人，商法上更加強(qiáng)調(diào)其是企業(yè)的代理人，而并不關(guān)注其與委托人之間的關(guān)系。例如，《德國商法典》第49條規(guī)定：“經(jīng)理權(quán)授權(quán)實施由營利事業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生的一切種類的訴訟上的訴訟外的行為和法律行為?！币簿褪钦f，經(jīng)理的代理權(quán)，以經(jīng)營企業(yè)為基礎(chǔ)，被法律賦予廣泛的權(quán)限，而非委托人的授予。并且，“對經(jīng)理權(quán)的范圍所施加的限制，對于第三人不發(fā)生效力”。（第50條）除此之外，“經(jīng)理權(quán)不因營業(yè)所有人的死亡而消滅”。（第51條）

（二）商事一般法與民法的邊界：商行為法

1.商法典對商行為的界定

一般而言，在民商分立立法體例下的商法典，一般都會對一項重要的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，這就是商行為。如前所述，在中世紀(jì)，商法是只適用于商人階級的特權(quán)法。近代法律國家化席卷商法的進(jìn)程中，誕生了著名的《法國商法典》。在1807年審查商法典草案的立法會議中，發(fā)言者馬雷指出，“從事商業(yè)的權(quán)利取決于自身的意愿”，“商業(yè)也成為了大量法國公民的職業(yè)”。?同注①，第82頁?！斗▏谭ǖ洹反_立了商業(yè)自由與工業(yè)自由的原則，任何人都可以從事商業(yè)與工業(yè)活動。因而，《法國商法典》將它的調(diào)整對象，由過去的商人階級轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^的商事行為。二百年后經(jīng)過再法典化的《法國商法典》仍然將商事行為作為法典的基礎(chǔ)。?《法國商法典》第L110-1條規(guī)定，法律視以下所列為商事行為：“1.任何為再賣而買進(jìn)動產(chǎn)，不論是按實物原狀賣出還是經(jīng)制作與加工之后再賣出；2.任何為再賣出而買進(jìn)不動產(chǎn)，但買受人是為了建造一幢或多幢建筑物并將其整體或區(qū)分再賣出而實施的行為，不在此限；3.為買進(jìn)、認(rèn)購或賣出不動產(chǎn)、營業(yè)資產(chǎn)、不動產(chǎn)公司的股票或股份而進(jìn)行的各種中介活動；4.各種動產(chǎn)租賃業(yè)；5.各種制造業(yè)、行紀(jì)業(yè)、陸路或水路運(yùn)輸業(yè)；6.各種供貨、代理、商業(yè)事務(wù)所、拍賣機(jī)構(gòu)、公眾演出業(yè)務(wù)；7.各種匯兌、銀行與居間業(yè)務(wù)，電子貨幣發(fā)行與管理活動以及所有的支付服務(wù)活動；8.公立銀行的各種業(yè)務(wù)；9.批發(fā)商、零售商和銀行業(yè)者之間的各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系；10.任何人之間的匯票?！?/p>

在《法國商法典》的客觀主義體例下，商行為由法典列舉；而在《德國商法典》的主觀主義體例下，商行為則通過商人身份界定?！兜聡谭ǖ洹返?43條規(guī)定：“商行為是指一個商人所實施的、屬于其商事營利事業(yè)經(jīng)營的一切行為?！痹谧匀蝗说那闆r下，本條規(guī)定區(qū)分了個人的營業(yè)行為與私生活的行為，但是第344條推定了某商人所從事的法律行為視為系經(jīng)營其商事營業(yè)。按照第6條，有關(guān)商人的條款適用于商事組織，故而，因其沒有“私人生活”，不存在區(qū)分的問題，對它們所為的法律行為即可以視作商行為。??同注③，第535頁。

然而，無論采取哪一種界定的方式，都會存在兩類基本類型的商行為：第一種類型是基于商人身份而被認(rèn)定為商行為的行為。這種行為盡管在民法典中也會被規(guī)定，但是因商人身份而由商法予以調(diào)整。典型的例子如商事買賣。無論是在《法國商法典》，還是在《德國商法典》，抑或是在《日本商法典》中，都有關(guān)于商事買賣的規(guī)定，而且這些規(guī)定不同于民法典——在詳細(xì)考察了關(guān)于商事買賣的規(guī)定之后，出于歷史傳統(tǒng)的原因，我們會發(fā)現(xiàn)商法側(cè)重于保護(hù)出賣人的利益。?例如，《德國商法典》第377條規(guī)定：“（1）買賣對于雙方當(dāng)事人均為商行為的，買受人應(yīng)當(dāng)在出賣人交付之后，不遲延地檢查貨物……并且在出現(xiàn)瑕疵時，不遲延地向出賣人做出通知。（2）買受人不進(jìn)行此項通知的，貨物視為被承認(rèn)……”這一傳統(tǒng)來自于中世紀(jì)的商人法。彼時，盡管買賣商人既可以是出賣人也可以是買受人，但是商人作為買受人時與原材料供應(yīng)商從事買賣，處于強(qiáng)勢地位，因而商人可以憑借其經(jīng)濟(jì)與政治優(yōu)勢保護(hù)其利益。而商法做出對出賣人——債權(quán)人有利的規(guī)定促進(jìn)了資本主義的積累，它在商人從生產(chǎn)者那里獲得價值轉(zhuǎn)化為金錢的過程中發(fā)揮了有利于商人的作用。參見［意］ F.卡爾卡諾：《商法史》，賈婉婷譯，商務(wù)印書館2017年版，第35頁。還有另外一些行為，雖然并沒有在商法典中作為商事合同進(jìn)行特別規(guī)定，但是由于其發(fā)生在商人之間，故而，商法典在法律行為的層面（而非合同法）對其進(jìn)行規(guī)定。第二種類型是基于該類行為的商事活動的本質(zhì)而被規(guī)定在商法中。這種類型的典型代表就是行紀(jì)合同。行紀(jì)合同一般不會發(fā)生在普通的市民之間，而只是有作為商人的行紀(jì)商進(jìn)行。這類行為一般也被稱為商事合同。

2.商事一般法調(diào)整以商人身份認(rèn)定的商行為

如前文所述，在我們考慮商法與民法的關(guān)系時，既要考慮到形式意義上的商法與民法的關(guān)系，也要考慮到實質(zhì)意義上的商法與民法的關(guān)系。因而，上面兩類商事行為，第一種是形式意義上的界線，第二種是實質(zhì)意義上的界線。?此處所說的實質(zhì)意義上界線抑或是形式意義上的界限，并不是商行為的形式與實質(zhì)，而只是在法典編纂意義上而言。無論是實質(zhì)意義上，還是形式意義上，商行為在本質(zhì)上都不同于民事行為。換句話說，無論商行為被規(guī)定在民法典中還是被規(guī)定在商法典中，它們的本質(zhì)都是商行為。

首先，以商人身份為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的商行為，是形式意義上的商行為的界線。這就意味著，以商人身份為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的商行為，在法律技術(shù)上，需要首先以商人身份為前提，因為這些行為的實施主體不同，會導(dǎo)致適用不同的法律。同樣是買賣，商人實施的將會被商法典認(rèn)定為商行為，從而適用商法；普通人實施的將會被商法典排除，從而適用民法。商事一般法的屬人法的特征，將商人作為調(diào)整對象，并進(jìn)而調(diào)整其所實施的商行為。這條界線劃清了同一類行為是否應(yīng)當(dāng)適用不同于民法的法律規(guī)范，即是否適用商事一般法的問題。例如，《德國商法典》第354條第1款規(guī)定：“在從事自己的商事營利事業(yè)時，為另外一個人處理事務(wù)或者提供服務(wù)的人，即使無約定，仍然可以按照在該地點為通常的率值，為此請求傭金，并且在涉及保管時，請求倉儲費(fèi)用。”在這種情形中，商法基于對商人身份的認(rèn)定，將本條所涉及的委托、保管等認(rèn)定為商行為，從而排除了民法上委托、保管等推定為無償?shù)囊?guī)定。針對相同的問題，如果缺乏一般性的商事規(guī)范，則完全只能由民法調(diào)整。例如，我國《民法總則》第140條第2款規(guī)定：“沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時，才可以視為意思表示。”（51）在我國，有代表性的法律規(guī)定，如《合同法》第171條：“試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買?！?又如《公司法》第71條第2款：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！北M管這是符合民事法律行為的本旨的，但是商法會作出特別的規(guī)定。例如，《日本商法典》第362條：“商人收到與其存在經(jīng)常性交易關(guān)系的交易方所提出的屬于其營業(yè)部類的合同要約時，必須及時發(fā)出對合同要約承諾與否的通知。商人怠于發(fā)出前款規(guī)定的通知時，視為該商人承諾前款指要約?！边@是因為，在經(jīng)常性交易關(guān)系的交易方所提出的屬于其營業(yè)部類的合同要約時，要約被承諾的可能性很大，并且接受了要約的商人的沉默，會使發(fā)出要約人認(rèn)為受要約人已經(jīng)承諾的期待，為了保護(hù)這種期待以及促進(jìn)商人間交易的快捷，商法作出了這樣的特別規(guī)定。（52）同注⑩，第141頁。商法區(qū)別于民法的特殊性是普遍存在的，這一點并不因為民商合一或是民商分立而有所區(qū)別，即便是在民商合一的《意大利民法典》中，也存在只適用于企業(yè)主的不同于民法的特別規(guī)范。（53）《意大利民法典》第1330條規(guī)定：“企業(yè)主在經(jīng)營自己的企業(yè)時發(fā)出了要約或者承諾，在契約成立之前企業(yè)主死亡或者喪失能力的，要約或者承諾的效力不受影響……”。

其次，基于商事活動的本質(zhì)而被認(rèn)定為商行為的，盡管其在本質(zhì)上屬于商事合同的范疇，但是在立法體例上，已經(jīng)被大量納入了民法典或是其他民事立法中。例如，民商合一立法體例的《意大利民法典》，就將商事合同納入其中。（54）參見《意大利民法典》第四編“債”之第三章“各類契約”。而我國的《合同法》中，也存在大量的商事合同，如融資租賃合同、建設(shè)工程合同、倉儲合同、行紀(jì)合同、居間合同等。在我國，立法者并未區(qū)分民事合同與商事合同，而是將其統(tǒng)一編纂，在未來我國的民法典合同編中，情況也將如此。值得一提的是，作為商事合同的上位規(guī)則，即合同法總則或民法總則，會因為商事合同的存在而出現(xiàn)規(guī)則錯位。（55）羅馬法傳統(tǒng)的民法規(guī)則，將合同理解為取得或處分所有權(quán)的手段之一，其目的在于保護(hù)作為締約人的處分自己之物的所有權(quán)人的利益。商法則將合同與所有權(quán)分離，合同成為交易，成為投機(jī)行為。參見［意］ F.卡爾卡諾：《商法史》，賈婉婷譯，商務(wù)印書館2017年版，第31～32頁。當(dāng)然，諸如行紀(jì)合同等這些典型的商事合同，無論被規(guī)定在民法典中，還是被規(guī)定在商法典中，都不會改變其商事合同的本質(zhì)，因而，第二種類型的商行為，只是在實質(zhì)意義上的界線，在法典編纂中，也就是在形式意義上，無法提供一條清晰的界限。

綜上所述，商事一般法作為民法的特別法，將提供與民法不同的制度供給。而這些制度，往往適用于民法和商法的調(diào)整會有交叉重疊的地方。除了在民法典層面繼續(xù)完善實質(zhì)性的商行為規(guī)則之外，還必須進(jìn)一步提煉出商行為的一般性規(guī)則，以及針對民法典所未能覆蓋調(diào)整的特殊商行為確立針對性規(guī)范。（56）夏小雄：《商行為的體系定位和結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第1 期。因而，商事一般法就會按照主體身份來區(qū)別民事行為和商事行為，并將商事行為作為自己的調(diào)整對象。按照主體身份認(rèn)定的商行為，只是商行為中的一部分，這一部分將由商事一般法來調(diào)整，其余的部分（即不需要以主體身份認(rèn)定的商行為）則可以仍然由合同法或是民法典來調(diào)整。故而，基于主體身份來認(rèn)定的商行為，就是商事一般法和民法之間的一條界線。

四、路徑論：商事一般法的立法問題

（一）立法表達(dá)：通則

王保樹教授指出，應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)制定商事通則，滿足“通、統(tǒng)、補(bǔ)”的要求。所謂“通”，即滿足商事關(guān)系調(diào)整的共同性規(guī)則的要求；所謂“統(tǒng)”，即滿足商事關(guān)系調(diào)整的統(tǒng)率性規(guī)則的要求；所謂“補(bǔ)”，即彌補(bǔ)其他單行商事法律規(guī)則的缺漏。（57）王保樹：《商事通則：超越民商分立與民商合一》，載《法學(xué)研究》2005年第2期?！巴ā⒔y(tǒng)、補(bǔ)”的方針，決定了商事通則不同于國外的商法典總則，它是一種非常具有中國特色的民商事立法體例。

首先，商事通則不同于商法總則。提到總則，一般就會有分則的存在，總則與分則是一對“總與分”的邏輯關(guān)系。例如，民法總則，對應(yīng)的是各個民法分則，如物權(quán)法、債權(quán)法、婚姻家庭法、繼承法等。商法總則與分則，追求的是法典化這個背景中的體系化。但是，在上個世紀(jì)各國商法典的解法典化過程也可以看出，總則與分則的商法規(guī)范體系，已經(jīng)逐漸被瓦解了。除此之外，商法典總則在國外也并沒有一定的共識。例如，《日本商法典》的總則包括八個章節(jié)，除第八章“雜則”外，分別為“通則”“商人”“商業(yè)登記”“商號”“商業(yè)賬簿”“商業(yè)雇員”“代理商”?！兜聡谭ǖ洹凡o總則，《日本商法典》中的總則對應(yīng)于《德國商法典》中的第一編“商人身份”和第三編“商業(yè)賬簿”?！斗▏谭ǖ洹返谝痪怼吧淌驴倓t”包括第一編“商事行為”，第二編“商人”，第三編“居間商、行紀(jì)商、承運(yùn)人、商業(yè)代理人與獨(dú)立的上門銷售人”，第四編“營業(yè)資產(chǎn)”。而《法國商法典》“商事總則”中的第一編“商事行為”，分別對應(yīng)著《德國商法典》第四編“商行為”和《日本商法典》第二編“商行為”。由此可見，僅僅是這三個國家的商法典，就各不相同。因而，國外商法典中所謂的總則，并不是我們所說的商事通則。

其次，商事通則的體例是在總結(jié)國外立法經(jīng)驗與我國商事活動的實踐的基礎(chǔ)上得出來的。國外商法的發(fā)展已經(jīng)表明，公司法、證券法、票據(jù)法、保險法等這些曾經(jīng)被規(guī)定在商法典中的內(nèi)容，由于其自身規(guī)則體系日益龐雜，已經(jīng)無法再由商法典承載，而需要單獨(dú)立法。隨著知識經(jīng)濟(jì)、科技革命、網(wǎng)絡(luò)時代的到來，各國商法典越來越受到急劇變化的社會經(jīng)濟(jì)生活的挑戰(zhàn)和人們對其系統(tǒng)性、科學(xué)性、先進(jìn)性的合理質(zhì)疑。（58）雷興虎：《〈商事通則〉：中國商事立法的基本形式》，載《湖南社會科學(xué)》2004年第6期。而除去這些商事單行法之后商法典中剩下的內(nèi)容，就是我們所謂的商事通則的規(guī)定。這些通則性質(zhì)的規(guī)范，既無法納入各個商事單行法之中，也無法被取消掉，《德國商法典》《日本商法典》等，實際上已經(jīng)是我們所說的商事通則的樣子。而在中國的商法實踐中，人們逐漸發(fā)現(xiàn)除了現(xiàn)有的商事法律規(guī)范之外，還有一些重要的制度并沒有在實體法中出現(xiàn)。這些制度產(chǎn)生于商事活動的實踐，形成于商事慣例，并為研究者所發(fā)現(xiàn)。隨著研究的不斷深入，這些制度經(jīng)過了理性的思維，逐漸在人們的理念中變得清晰，尤其是有關(guān)商人與商行為的制度與慣例。（59）王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，載《法學(xué)研究》2005年第1期。

最后，不將商事通則定位為商法總則，盡管不強(qiáng)調(diào)商事通則在商法體系中的總則的地位，但是商事通則作為商法中的一般法，自身應(yīng)當(dāng)具有一定的抽象性與體系性。有學(xué)者指出，商法的研究多是專注于實踐前沿的具體性問題，對于商法體系的整體性反思往往需要在“法典化”過程中加以有效貫徹。（60）夏小雄：《民法典編纂背景下商事規(guī)范的“法典化”表達(dá)》，載《法學(xué)》2016年第12期。商事通則也可以認(rèn)為是對商事一般法的法典化，這就是前文所說的，以營業(yè)為核心概念，構(gòu)建起商事一般法的體系，并且在商事通則立法中予以貫徹。對于這一點，應(yīng)當(dāng)說是中國商法的特色，也是中國商法的一個創(chuàng)造。

（二）商事通則抑或商法通則

有觀點認(rèn)為，“商事通則”較之“商法通則”，雖學(xué)界較為熟悉，但普通大眾較為陌生。而以“商法通則”命名，與《民法通則》相對應(yīng)，給人一種同屬法律范疇的直觀感受，有利于法治的宣傳和大眾的理解與接受。（61）趙旭東：《制定“商法通則”的五大理由》，載《中國商法年刊》（2017）。類似的觀點還有“從技巧性角度衡量，《 商事通則》也許是更不容易引起爭論的概念，但基于與《民法通則》立法習(xí)慣保持一致的考慮，本文仍使用《商法通則》的說法?！眳⒁娛Y大興：《商人，抑或企業(yè)?——制定〈商法通則〉的前提性疑問》，載《清華法學(xué)》2008年第4期。分析起來，采用“商法通則”的學(xué)者，更傾向于將其定位為商法總則。例如，有觀點認(rèn)為，“《商法通則》作為商事領(lǐng)域的基本法律，可以通過總則性的規(guī)定統(tǒng)帥各個商事單行法，形成一個以《商法通則》為基礎(chǔ)、以商事單行法為支撐和派生的商法體系?！保?2）范健：《論我國商事立法的體系化——制定〈商法通則〉之理論思考》，載《清華法學(xué)》2008年第4期。類似的觀點還有“所謂《商法通則》,是指關(guān)于商法的一般規(guī)則,或稱‘商法中的總則性規(guī)范’‘關(guān)于商事的通則性規(guī)范’。” 參見蔣大興：《商人，抑或企業(yè)?——制定〈商法通則〉的前提性疑問》，載《清華法學(xué)》2008年第4期。

對于名稱的選擇，盡管并不是本質(zhì)性的問題，但是細(xì)究起來，還是有值得商榷的地方。首先，如前所述，作為商事一般法，其對商事關(guān)系的調(diào)整不具有全面性，換句話說，它并不涉及商法中的所有問題，只是對商事關(guān)系中的部分問題進(jìn)行調(diào)整，因而稱“商事通則”更容易表達(dá)這一特性。其次，“商法通則”會很容易使人將其與《民法通則》聯(lián)系在一起。然而《民法通則》是完全不同的立法體例，它產(chǎn)生于“宜粗不宜細(xì)”的立法時代，旨在對民事領(lǐng)域的基本問題作出規(guī)定，因而幾乎涵蓋了民事的所有領(lǐng)域，堪稱“小民法典”。而商事通則卻并沒有希望成為“小商法典”，它不會對商事單行法作出概括性的規(guī)定，（63）現(xiàn)行《民法總則》有關(guān)營利法人的規(guī)定，就是對《公司法》作出的概括性規(guī)定，即將《公司法》中的條文，套用在營利法人相關(guān)規(guī)定中，作為公司制度的上位制度。這種概括性的規(guī)定，顯然是超出了《民法總則》應(yīng)有的范圍。而只是針對若干單行法作出共通性的規(guī)定。（64）所謂共通性規(guī)定，是指像經(jīng)理制度這種既會出現(xiàn)在公司中，又會出現(xiàn)在合伙企業(yè)與個人獨(dú)資企業(yè)中，但是《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨(dú)資企業(yè)法》中又沒有對其進(jìn)行規(guī)定的制度。

（三）與民法典的互動關(guān)系

民法是私法的一般法，其含義是，就私法的有關(guān)問題，只要沒有特別法，民法便具有正當(dāng)性。（65）［日］ 山本敬三：《民法講義I：總則》（第3版），解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第8頁。民法規(guī)定的是私法中的一般規(guī)范，包括主體、法律行為、代理、物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)責(zé)任、婚姻、繼承等。這些民法規(guī)范是整個私法體系的基礎(chǔ)，是一般法。民法調(diào)整那些原則上每一個“市民”都可參與的法律關(guān)系，它是關(guān)系到全體人的法。（66）同注?，第9頁。從這個意義上來說，作為形式意義上的民法，即民法典，毫無疑問將與商法（商事一般法和各個商事單行法）構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系。

有觀點認(rèn)為，“民商合一是指民法和商法不能成為兩個獨(dú)立的法律部分，在我國法律體系中只存在著民法部門，所謂商法不過是民法的組成部分”“我國需要通過完善的民法典總則來涵蓋傳統(tǒng)商法的內(nèi)容”。（67）王利明：《民法典體系研究》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第169、201頁。本文雖然不贊成民法吸收商法的觀點，但是對于完善民法典及其總則，卻有必要再稍加討論。本文恰恰認(rèn)為，民法典對商法的涵蓋，不是太多了，而是太少了。換句話說，民法典的制定過程中，并沒有考慮到自己作為私法中的一般法的地位，只是在總則中增加了若干商法的規(guī)范。民法典及其總則目前還不足以作為商法的一般法，它只能在民法的范圍內(nèi)獨(dú)立地運(yùn)行。舉例來說，在我國，董事與公司之間究竟是何種法律關(guān)系，《公司法》中并沒有明確的規(guī)定。同樣的問題，《日本公司法》第330條明確規(guī)定，董事（以及監(jiān)事、財務(wù)顧問、審計等）與公司之間是委托的法律關(guān)系，適用有關(guān)委托的法律規(guī)定。于是，公司法中的問題就回到了民法中，在民法中找到了基礎(chǔ)。關(guān)于委托關(guān)系，《日本民法典》第644條規(guī)定：“受托人有義務(wù)按照委托的本義，以善良管理人的注意處理受托事務(wù)?！蔽嘘P(guān)系中的這一義務(wù)被稱為“善管注意義務(wù)”。以民法為基礎(chǔ)，日本的公司實務(wù)中，從董事的善管注意義務(wù)中引申并被判例與學(xué)說承認(rèn)的還有兩個重要的義務(wù)，即董事的監(jiān)事義務(wù)及“體制”構(gòu)建與運(yùn)用義務(wù)。第一，根據(jù)判例，董事有義務(wù)監(jiān)事其他董事的行為是否遵守法令和章程、是否合法且適當(dāng)。（68）最判昭和48年5月22日民集27卷5號655；最判昭和55年3月18日判時971號。（69）［日］ 神田秀樹：《會社法》（第14版），弘文堂2012年版，第211頁。第二，所謂“體制”構(gòu)建與運(yùn)用義務(wù)，是指在一定規(guī)模的公司中，為保障健全的公司經(jīng)營，有必要根據(jù)其經(jīng)營事業(yè)的規(guī)模、特性等構(gòu)建風(fēng)險管理體制（管理體制りすく，即公司法上的內(nèi)部控制體系（內(nèi)部統(tǒng)制システム）并加以運(yùn)用。（68）［日］ 神田秀樹：《會社法》（第14版），弘文堂2012年版，第211頁。由此可以看出，盡管日本采取的是民商分立的立法體制，但是民法典和商法典關(guān)于董事義務(wù)的規(guī)定卻渾然一體，邏輯清晰。這種做法才能稱得上民法涵蓋商法。

在目前這種所謂的“民商合一”立法模式下的民法典，從某種程度上說，相當(dāng)于造就了民商分立的局面，而沒有實現(xiàn)民法典作為民法和商法之共同一般法的地位。商法的具體制度，需要在民法中找到“根基”。這不僅需要我們發(fā)現(xiàn)商法的科學(xué)化所缺少的民法根基，而且需要我們以整個私法的視野統(tǒng)籌安排民法規(guī)范與私法規(guī)范，并進(jìn)而改進(jìn)民法，使民法能夠真正容下商法。