張 曙

管轄制度作為訴訟法上的案件分配機制，具有職權劃分的特點和公共秩序的屬性。但是，管轄不當不僅影響著管轄秩序，而且還可能影響到被追訴人的正當權益。從比較法經(jīng)驗看，世界主要國家和地區(qū)均賦予了被追訴人申請變更管轄、提出管轄異議等各種程序性權利。反觀我國刑事訴訟管轄的立法規(guī)范，其內(nèi)容的職權化特征過強，被追訴人的程序性權利付之闕如。部分刑事司法解釋雖有涉及管轄異議，但相關程序規(guī)范的完整性和科學性均存在問題，且管轄異議僅作為法院職權調(diào)查的一種對象，尚沒有像民事訴訟法那樣上升為明示性的程序性權利。本文擬從揭示管轄制度與被追訴人權利保障的內(nèi)在關聯(lián)入手，探討管轄制度中被追訴人程序性權利的相關問題，旨在構建一種比較完整的管轄程序性權利規(guī)范體系。①由于刑事訴訟的中心任務是解決被追訴人的刑事責任問題，且保障被追訴人權利的必要性最為迫切，故本文論及的程序性權利主體主要指被追訴人。其他當事人如自訴人、被害人也應享有管轄上的程序性權利，其內(nèi)容及權利保障機制在一定程度上可參考被追訴人的權利規(guī)范。

一、管轄制度與權利保障的關系

從為數(shù)眾多的刑事案件中分配出一定數(shù)量至相關公權力機關，依賴的是管轄這種“程序裝置”。因案件分配機制的本質(zhì)要求是明確性、易操作性，故在通常情況下，案件分配的結果并非管轄制度所應考慮的問題，也非分配正義衡量的對象。依據(jù)正義的一般觀念，分配正義就是給人以應得的東西。如果把公權力機關看作案件分配領域的主體即“人”，我們也無法科學評估其分配得到的案件數(shù)量的公平性。因為公權力機關的功能是解決糾紛、恢復社會秩序，而糾紛的數(shù)量并不為公權力機關所掌控（雖然案件數(shù)量太多可能不受司法機關歡迎）。此時，根據(jù)案件數(shù)量來評價管轄分配的公平性，可能是無意義的。因此，作為一種案件分配機制，管轄與案件分配結果之間的關系，看起來更像羅爾斯所言的“純粹程序正義”。

但是，管轄這種看似“價值無涉”的技術性機制，背后卻有著重要的價值判斷。一是管轄機制必須建立在“司法公正假定”的前提之上。國外學者認為，法律正義必須平等地、無偏私地關懷每一個人，這就意味著司法的一個基本標準：由哪一個法官來調(diào)查和判決某一個案件都無關緊要。因此，在一個國家中同一審級的法官應該都能完成同等質(zhì)量的工作。②參見［荷］菲力普·布蘭克、［意］馬克·法布瑞：《法院案件管轄與案件分配：奧英意荷挪葡加七國的比較》，范明志等譯，法律出版社2007年版，第10頁。如果沒有這種司法公正假定，管轄尤其是地區(qū)管轄的建立根基就會全然倒塌。二是合理的管轄機制具有防止行政干預司法的制度價值，避免“操縱案件分配進而控制審判法官”。俄羅斯學者就認為，正確決定刑事案件的審判管轄不應該看成一般的法律技術行為，它有著重大的訴訟意義。審判管轄制度對于防止當權者事后設立法庭來審理具體刑事案件、防止專制和獨裁，具有自己的社會政治意義。③參見［俄］ K.Φ.古岑科主編：《俄羅斯刑事訴訟教程》，黃道秀等譯，中國人民公安大學出版社2007年版，第382頁。

從此角度看，管轄問題顯然不是“誰管了都一樣”。管轄機制雖然本質(zhì)上是一種分配技術，但卻無法完全實現(xiàn)“技術中立”。一是管轄機制必須考慮到“司法公正假定”被推翻的可能性以及相應的解決方案?！凹夹g中立”的一個重要標志是“責任中立”，即技術使用者和實施者不能對技術作用于社會的負面效果承擔責任，只要他們對此沒有主觀上的故意。④參見鄭玉雙：《破解技術中立難題——法律與科技之關系的法理學再思》，載《華東政法大學學報》2018年第1期。但作為一種訴訟制度，管轄在實施過程中需要考慮可能導致的公正缺失問題?！八痉ü俣ā笔窃诠茌牂嗾_分配之前的預狀態(tài)，但在錯誤管轄（錯誤分配案件）時，“司法公正假定”可能會被推翻，被追訴人的權利會受到重大影響。⑤有立法例將刑事訴訟中的管轄錯誤擬制為對判決結果有影響。域外如《日本刑事訴訟法》第378條和第399條規(guī)定，管轄錯誤是絕對的上訴理由，上訴審法院應當以此理由撤銷原判決。我國臺灣地區(qū)“臺灣刑事訴訟法”第379條規(guī)定，管轄錯誤為當然違背法令的理由之一。即便沒有出現(xiàn)錯誤管轄，但若有理由足以懷疑形式上的依法管轄后可能造成不公平的訴訟結果時，那么也應當改變原有的管轄。二是管轄機制不是一種“功能中立”的技術，管轄的確立與運轉必須考慮防止刑罰權的隨意行使問題。在偵查管轄中，國家通過事先規(guī)定不同的偵查機關對案件的不同分工，劃定了偵查權范圍，防止任意追訴。在理論上，偵查管轄與立案的實體條件、強制措施的比例原則、具體偵查行為的合法性要求等一起構成了偵查權的程序控制體系，目的是保障偵查權不被濫用，防止被追訴人的權利受到不當侵害。

可以說，現(xiàn)代刑事訴訟管轄制度在產(chǎn)生起初就通過審判獨立這一紐帶，與被追訴人的公正審判權發(fā)生了緊密關聯(lián)。管轄制度在確立與運轉過程中，又產(chǎn)生了一種“抑制追訴”的權利保障價值。后者雖然是管轄制度的一種附帶性價值，但卻時刻提醒制度實施者必須注意管轄的正確性，警示其必須依法管轄才能行使訴訟職權，進而保護被追訴人不受任意追訴和審判。可以說，“公正審判”和“抑制追訴”構成了現(xiàn)代刑事訴訟管轄制度的兩大價值基石。沒有這兩大價值基石，案件管理的高效性就會成為管轄制度的最高目標，案件分配就可能異化為因特定的案件去尋找特定司法人員的“案—人”模式，導致管轄制度被實質(zhì)性架空。

據(jù)上分析，雖然設立管轄制度的主要目的不是為了保障被追訴人的權利，亦不是保障法官的中立性與公正性（這是回避制度的確立目的），但若管轄制度確立和運轉不當，卻有可能損害司法公正和權利保障。當然，為便于管轄制度的高效運行，各國均以訴訟便利作為確立管轄制度的重要原則。但是，與權利保障原則相比，訴訟便利原則在價值層次上顯然要低很多。從內(nèi)容指向看，訴訟便利更多涉及管轄權連接點的設定、管轄中的程序流轉等具體問題，效率為其根本性價值。從糾正管轄錯誤方面看，訴訟便利原則無法解釋管轄權合法性審查機制的價值所在。從處理管轄爭議方面看，及時消弭管轄爭議也更多是為了保障被追訴人免受訴訟拖延，避免不當?shù)牧b押或過重的處罰。故管轄制度的設立和運行緊密關聯(lián)著被追訴人的權利保障問題。

二、管轄程序性權利的來源、性質(zhì)與范圍

（一）權利來源：“法定管轄權利”

既然管轄制度對被追訴人的權利保障具有重大的影響，那么依據(jù)程序正義的基本要求，被追訴人作為可能受到管轄直接影響的主體，應有充分的機會參與到管轄制度的運作中來，并向相關公權力機關提出自己的意見和主張。因此，在管轄制度中賦予被追訴人相應的程序性權利，應是一種必要的程序安排。作為刑事訴訟最重要的主體，被追訴人享有相關程序性權利，體現(xiàn)出國家對被追訴人主體意志的尊重以及對其訴訟主體地位的肯認，也符合程序正義的基本要求。但是，權利的價值還不足以證成權利的來源。那么，管轄制度中被追訴人的程序性權利有無深層次的權利來源？

筆者認為，管轄制度中被追訴人的程序性權利來自于其享有的“法定管轄”的權利，即由法律所規(guī)定的公權力機關管轄案件的權利。為防止國家公權力在追訴犯罪的名義下任意侵犯公民權利，各主要國家均在憲法中賦予了公民受到正當法律程序保護的權利，即未經(jīng)正當法律程序，公民的生命、自由、財產(chǎn)不得被剝奪。正當法律程序權構成了現(xiàn)代刑事訴訟的基礎，是指導刑事訴訟進行的最重要的程序性權利。而“法定管轄權利”是正當法律程序權的重要內(nèi)容。美國就有學者認為：“刑事訴訟中的‘審判地’，是一項長久以來值得珍視的憲法性權利。審判地問題不僅是正式的法律程序問題，更是公共政策中的深層次問題，必須從立法角度加以解釋。”⑥Charles Alan Wright, Handbook of the Law of Federal Courts, West Group, 1963, pp.136.由此，在案件分配機制的背后，管轄的法定性其實還影響被追訴人的正當程序權利是否得以實現(xiàn)。

從構成要素看，“法定管轄”既包括形式上的“法定”，也包括實質(zhì)上的“法定”。前者指只要成立管轄權事實和具備管轄要件，即可觸發(fā)管轄權；后者指雖然管轄權事實能夠成立且實際觸發(fā)管轄權，但形式上的管轄還不足以滿足司法公正的要求，需要管轄主體根據(jù)法律二次確定管轄權。與形式上的管轄法定相比，實質(zhì)上的管轄法定不僅需要滿足程序要件，而且還應當滿足司法公正的內(nèi)在要求，故程序保障的實質(zhì)性要求構成管轄“法定”的深層根基。根據(jù)管轄制度的實施規(guī)律，形式上的管轄法定最為基礎，在表現(xiàn)樣態(tài)上也最為常見，而實質(zhì)上的管轄法定是在形式樣態(tài)基礎上對管轄權價值作法律上的進一步深化。如果與被追訴人的權利結合起來考察，被追訴人往往基于形式上的管轄法定要求而提出公權力機關無管轄權的主張，基于實質(zhì)上的管轄法定要求而提出公權力機關應當變更管轄的主張。

“法定管轄權利”是否明文體現(xiàn)在有關正當法律程序權的法律規(guī)范中，各主要國家規(guī)定不一。從比較法看，被追訴人受“法定管轄”的權利大多由法律或文件明文規(guī)定。一些國家如德國、俄羅斯等，其憲法明確規(guī)定了被告人享有“法定法官”審判的權利，這樣就在基本法層面保障了被告人的“法定管轄”的權利。有些國家雖然沒有規(guī)定“法定法官”原則，但由于將法定管轄納入正當法律程序的內(nèi)容中，故被告人受“法定管轄”的權利在正當法律程序的實踐運作中得以保障。⑦根據(jù)《美國聯(lián)邦憲法》第六修正案的規(guī)定，刑事被告人享有犯罪行為發(fā)生地的陪審團予以審判的權利。從實踐看，如果審判案件的陪審團不在犯罪所在地，則可能違反正當法律程序原則。參見［美］偉恩·R·拉費弗等著：《刑事訴訟法》（上冊），卞建林、沙麗金等譯，中國政法大學出版社2003年版，第80頁。從一些國際性人權文件看，被指控人在刑事訴訟中的“法定管轄權”也有所體現(xiàn)。我國學者對《公民權利和政治權利國際公約》第14條進行考證后認為，國際人權法對公正審判權的規(guī)范以公約第14條為核心，其內(nèi)容大體可分為司法組織與司法程序兩個方面。⑧參見熊秋紅：《解讀公正審判權——從刑事司法角度的考察》，載《法學研究》2001年第6期。該條款有關法庭的設立要求已經(jīng)隱約反映出法定管轄的特征。國外學者認為，“依法設立的”和“合格的”含義并沒有太大區(qū)別，它們都是為了確保法庭的司法管轄權是預先依法確定的，獨立于任何具體的案件，即該法庭不是為了某個案件而臨時組成的，也就是由此類法律建立法庭并且界定法庭管轄權的實體事項范圍和地域范圍。⑨參見［奧］曼弗雷德·諾瓦克：《民權公約評注：聯(lián)合國〈公民權利和政治權利國際公約〉》（上冊），畢小青、孫世彥等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第242頁。

在有些法域中，雖然法律沒有明文規(guī)定該種“法定管轄”的權利，但從法律原理和精神可以推定出該權利的存在。依據(jù)權利表現(xiàn)形態(tài)的基本原理，“法定權利不限于法律明文規(guī)定的權利，也包括根據(jù)社會經(jīng)濟、政治和文化發(fā)展水平，依據(jù)法律的精神、法律邏輯和法律經(jīng)驗推定出來的權利，即‘推定權利’”。⑩參見張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社2001年版，第315頁。在訴訟法領域，公權力機關的法定義務對應著被追訴人的程序性權利是一種常見現(xiàn)象。如法院負有公正審判的義務，被追訴人享有公正審判權；司法人員負有依法回避的義務，被追訴人享有依法申請回避的權利；司法人員不得進行無理的搜查和扣押，被追訴人也享有不受無理搜查和扣押的權利。?這里的列舉并不表示公權力機關的法定義務與被追訴人的程序性權利存在先后順序。具體至管轄領域，公權力機關基于法律預定原則必須依法管轄，在形式上必須符合管轄權的法定要件，在實質(zhì)上必須滿足管轄公正的內(nèi)在要求。換言之，“法定管轄”是公權力機關應盡的法律義務，相對應的是，被追訴人在刑事訴訟中享有“法定管轄”的權利。

在理論上，我國并沒有對“法定管轄權利”進行過專門的探討，對“法定管轄權利”這一概念總體上非常陌生。在我國立法和司法解釋中，管轄制度主要是作為劃分公權力機關職責分工的一種手段，其中并無被追訴人的權利行使空間。在實踐中，不少司法機關對被追訴人的管轄異議非常漠視，置之不理的現(xiàn)象非常普遍。引入“法定管轄權利”這一概念，有助于加深我們對管轄制度的認識，強化對被追訴人訴訟權利的保障，促使公權力機關糾正不當?shù)墓茌牎Ｍ瑫r，也有助于確立管轄領域的權利保護理念，完成“從事實上的權利到法律上的權利”這一轉變過程，將權利作為評價管轄制度的基本尺度，促使該制度的不斷完善。

引入“法定管轄權利”這一概念后，被追訴人在管轄領域享有相關程序性權利的應然基礎就可以得到充分解釋：被追訴人所提出的無管轄權之異議，是為了使案件管轄恢復到“法定管轄”這一狀態(tài)；被追訴人所提出的變更管轄請求，是為了使案件在管轄法定的形式基礎上得到更為公正的處理；被追訴人申請對同一案件或同種數(shù)罪案件進行指定合并管轄，是為了使自己的權利在法定的競合管轄規(guī)則或牽連管轄規(guī)則下得到充分保障；公權力機關的違法管轄，不僅違反了《刑事訴訟法》的管轄規(guī)則，而且還不當侵犯了被追訴人的“法定管轄權利”；被告人同意法院無權管轄，是因為其放棄了應有的“法定管轄權利”。上述管轄程序性主張，均是圍繞“法定管轄權利”這一權利主旨而展開，目的均是促使公權力機關尊重被追訴人的“法定管轄權利”，尊重被追訴人的程序主體地位。

（二）性質(zhì)厘定：程序保障請求權

在管轄領域，被追訴人享有的程序性權利是一種在法定管轄基礎上以促進司法公正為目標的程序保障請求權。該種權利并不直接與公民的生命、自由、財產(chǎn)等實體權利發(fā)生聯(lián)系，而是圍繞著保障被追訴人的“法定管轄權利”而展開的一系列權利集合。不當?shù)墓茌爼嗬Ｕ袭a(chǎn)生不利影響。賦予被追訴人管轄程序性權利，讓其積極參與相關管轄決定的形成過程，闡述自己的意見，可以防止公權力機關在管轄決定上過于恣意，進而保護被追訴人免受不當?shù)淖吩V和審判。故該種權利本質(zhì)上是一種過程性的程序主張權。從表面看，該種權利是直接指向被追訴人的主體性，但就內(nèi)在功能看，管轄領域的程序性權利具有一種雙向性的程序保障功能。正如我國學者所言，程序保障通過程序一方面保障當事者的訴訟權利，或者說保障當事者在這些權利中體現(xiàn)出來的主體性和自律性；另一方面又保障訴訟、審判本身的正當性，或者說是保障法官的審判活動以及作出的決定本身的正當性。?參見王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第41頁。在刑事訴訟管轄領域，程序性權利通過程序主張的形式予以體現(xiàn)，對公權力機關產(chǎn)生一定的約束力，即在被追訴人于合理的時間內(nèi)行使該項權利后，那么公權力機關應當審視自身管轄權的合法性與合理性，并正式回應被追訴人的管轄主張，以促進管轄程序的正當性。當然，與其他程序性權利類似的是，管轄領域中的程序性權利并無強制力作后盾，天然容易“被侵犯”，故需要國家公權力機關依法保障，由此也引發(fā)權利的救濟問題。

管轄領域中的程序性權利之所以是一種程序保障請求權，是由管轄以及管轄權事實的特點所決定的。管轄作為案件的分工機制，其訴訟規(guī)則的屬性并沒有因管轄程序性主張而發(fā)生變化。而管轄權事實作為一種程序法事實，亦需要公權力機關通過相應手段去查明和判斷。無論是采行訴訟要件理論的德、日國家，還是不采行訴訟要件理論的法國、俄羅斯，公權力機關依職權調(diào)查管轄權事實的本質(zhì)特點并無區(qū)別。被追訴人的程序性主張可以為公權力機關提供程度不同的參考意見，但管轄權事實的成立與否與管轄權變更等問題仍然由公權力機關審查決定。依照臺灣學者的說法，被追訴人的權利申請為法院啟動職權調(diào)查提供了必要性的判斷依據(jù)。?參見林山田等：《刑事訴訟法改革對案——刑事程序法研討會系列（一）》，臺灣元照出版公司2000年版，第156頁。從效果看，管轄程序性權利其實與公權力機關的職權審查一起，共同維護案件的法定管轄，保障管轄法律秩序。

（三）范圍劃定：標準及例外

基于管轄領域程序性權利的性質(zhì)，應當明確的是：被追訴人并非可以針對所有的管轄事項或管轄決定來行使程序主張權。管轄領域中有關管轄的事項眾多，如地區(qū)管轄中存在法定管轄、移送管轄等，級別管轄中存在上級法院同意移送或不同意移送案件的情形，以及上下級法院管轄的牽連案件合并管轄或分離管轄等情形，指定管轄中存在指定異地管轄、指定合并管轄等情形，不一而足。有些管轄事項涉及被追訴人的法定管轄權利，有些卻并沒有涉及；有些管轄決定有影響被追訴人權利保障和司法公正之虞，有些卻不會涉及。如果均賦予被追訴人程序性權利以要求審查相關管轄問題的合法性及合理性，并在程序上要求公權力機關對被追訴人的每一項程序主張進行回應并作出裁決，容易出現(xiàn)程序繁復、權利保障過度的情況，影響訴訟的順利推進。外國法有關限制性規(guī)定也表明了這一點。根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第210條和第270條第1款和第3款之規(guī)定，被告人不得對向高級別法院移送事務管轄權的裁定提出異議。根據(jù)《法國刑事訴訟法典》第667-1條之規(guī)定，對有管轄權法院作出的因無法組成法庭的移送管轄之裁定，被告人不得提出不服申請。我國在構建管轄領域程序性權利的規(guī)范時，亦有必要作相關限定性的安排。

在劃定被追訴人管轄程序性權利的范圍時，應當考慮以下兩個標準：一是權利的范圍設定不應脫離權利的性質(zhì)。管轄程序性權利是一種程序保障請求權，故權利的范圍也應以保障被追訴人的“法定管轄權利”以及促進司法公正為限。二是權利的范圍設定應當考慮管轄秩序的穩(wěn)定性?！霸趶娬{(diào)當事人享有程序主張權的同時，也應注重法律的權威性和程序的安定性”。?參見劉榮軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第98頁。賦予被追訴人管轄程序性權利是為了更好地維護管轄秩序，故權利的范圍劃定不應對管轄秩序造成不利影響。

由此，公權力機關基于保障訴訟效率的需要而依職權對地區(qū)管轄中的相牽連案件作出的合并管轄或指定合并管轄、依職權對級別管轄中的相牽連案件作出的合并管轄、上級機關為解決下級機關管轄不明或管轄爭議而作出的指定管轄等，不是被追訴人提出不服申請的對象。因為，基于訴訟經(jīng)濟原則而作出的相關管轄裁決，是盡快確定管轄權的訴訟需要，是落實立法政策之必然體現(xiàn)，不宜由被追訴人進行反駁和推翻。臺灣學者指出，對于不同級法院管轄的相牽連案件，合并由上級法院管轄，即使已系屬于下級法院者，其上級法院亦得已以裁定方式，命其移送上級法院合并審判。此時盡管下級法院法官有不同意見，亦不得對此裁定加以抗告。這是立法政策關于訴訟經(jīng)濟與裁判一致性的必要之舉。?參見陳新民：《評議法定法官原則的探源與重罪羈押合憲性的爭議》，載臺灣地區(qū)《軍法叢刊》第56卷第1期。我國民事訴訟法學者也認為，合并管轄是訴的合并制度順利運行的程序保障，本質(zhì)上屬于訴的合并制度的衍生物，合并管轄的立法價值具有阻卻當事人提出管轄權異議的功能。?參見張晉紅：《民事訴訟合并管轄立法研究》，載《中國法學》2012年第2期。

同時，管轄程序性權利是一種程序上的不同主張權，故該種權利主張的范圍應當以被追訴人受到不利益之影響為限。以“利益影響”作為衡量被追訴人是否可以提出相關程序異議的標尺，是許多國家的通行做法。如日本，學界通說認為，被告人對免訴、駁回公訴或管轄錯誤等形式裁判，均不得提出上訴。理由是“在無罪判決、免訴、駁回公訴、管轄錯誤的場合，如果擊敗了檢察官的主張，那么被告人在這個刑事程序方面就是取得了‘勝利’”。?參見［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（下冊），張凌譯，中國人民大學出版社2005年版，第217頁。在刑事訴訟中，相關機關宣告自身無管轄權的裁決（包括移送管轄、不予受理和終止審理的裁決等），阻礙了刑事程序的順利推進，對被追訴人來說其實是一種程序上的積極利益。故被追訴人不得對這些裁決提出異議。

基于上述分析，管轄領域中被追訴人的程序性權利應有兩種：管轄變更申請權、管轄異議權。在刑事訴訟中，管轄變更申請權和管轄異議權有不同的行使對象，且在行使條件、法律后果等方面也不盡相同。故分別論之。

三、管轄變更申請權及其規(guī)范要件

管轄變更申請權是指被追訴人在已經(jīng)存在法定管轄的情況下提出變更管轄的權利。從內(nèi)容上看，管轄異議也是一種關于管轄的申請意見，但管轄變更申請往往指明特定的管轄機關，而管轄異議有時僅指出目前受理案件的機關無管轄權。此外，若嚴格從法律效果看，審判階段的管轄異議不發(fā)生管轄轉移的后果?！耙妻D管轄系從‘有’管轄權之法院，以裁定移轉于‘無’管轄權之法院；本‘無’管轄權之法院，則應為管轄錯誤之判決，不生管轄移轉問題”。?參見林俊益：《刑事訴訟法概論》，新學林出版股份有限公司2015年版，第67頁。故本文將刑事訴訟中的管轄變更申請與管轄異議加以區(qū)分。

在已經(jīng)滿足法定管轄的情況下，原則上不允許被追訴人提出變更管轄的申請。被追訴人的管轄程序性權利建立在法定管轄的基礎之上，當管轄事實已屬于法定管轄，那么被追訴人的“法定管轄權利”在形式上已經(jīng)得到滿足。但是，司法公正是訴訟程序的最高目標和價值所在。當案件的管轄可能影響司法公正的，應當允許被追訴人提出移送管轄、指定異地管轄的申請。從比較法看，世界很多國家為充分保障被告人的公正審判權，均在立法上賦予了被告人的管轄變更權。如《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第42條、《日本刑事訴訟法典》第17條、《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第35條第1款均規(guī)定了被告人有權提出變更地域管轄的申請。

在我國司法實踐中，部分重大、有影響性的刑事案件中已經(jīng)出現(xiàn)被追訴人申請變更管轄的情形，如發(fā)生在江西南昌的“德國牙醫(yī)案”、陜西西安的“法官謀殺院長案”等。但是，由于我國《刑事訴訟法》并未賦予被追訴人的管轄變更申請權，上述案例中公權力機關要么對管轄意見置之不理、不予回應，要么武斷地拒絕了被追訴方的程序請求。為排斥輿論影響、行政權力或地方保護主義等外在因素對司法的干擾，保障司法機關獨立行使司法權，維護司法公信力，有必要賦予被追訴人申請變更管轄的權利。此外，我國《刑事訴訟法》第25條至27條所規(guī)定的變更管轄均屬于法院依職權行使的情形，審判裁量權過大。賦予被追訴人申請變更管轄的權利，可以限制公權力機關的裁量權，使其聽取和回應被追訴人的管轄主張，以便準確作出是否變更管轄的決定。

在程序規(guī)范的設計上，被追訴人申請變更管轄的權利規(guī)范宜包含以下要件：

1.權利行使的范圍和條件。在范圍上，可以圍繞地區(qū)管轄、級別管轄、指定管轄三個層面賦予被追訴人的管轄申請權。就地區(qū)管轄而言，被追訴人可以提出將案件轉移至同級另一個地區(qū)的機關辦理的申請。就級別管轄而言，被告人可以提出下級法院不宜行使管轄權，而請求將案件移送至上級法院審理的意見。?從比較法看，有些國家的立法賦予了被告方在級別管轄中的部分申請權。參見宗玉琨譯注：《德國刑事訴訟法典》，知識產(chǎn)權出版社2013年版，第185頁。就指定管轄而言，被追訴人有權提出指定異地管轄的申請，請求上級機關將案件指定給下級的另一個機關辦理。同時，為了使自己避免因同一案件受到重復性追訴，或者免受管轄爭議的侵擾，被追訴人亦有權在幾個不同機關各自宣告有管轄權的情況下，提出指定合并管轄相關案件的申請。從范圍上看，上述權利的行使均圍繞保障司法公正的需要。案件因管轄不當而遭受行政干預、輿論干擾、地方保護等，容易引發(fā)司法不公。由管轄爭議引發(fā)的重復性追訴或案件久拖不決，也嚴重影響案件處理的實體公正與程序公正。故這些情形均應納入被追訴人管轄變更申請的范圍。

需要指出的是：第一，被追訴人不得基于自己的喜好而申請變更管轄。被追訴人沒有任意選擇不同地區(qū)的管轄機關的權利（當然更沒有選擇司法人員的權利），也不享有任意選擇較高級別機關管轄案件的權利。從比較法看，雖然有些國家如俄羅斯的立法禁止上級法院未經(jīng)控辯雙方申請而審理屬于下級法院管轄的案件，但這并不意味著被告人就享有由較高法院管轄案件的權利。第二，被追訴人不得基于訴訟便利的考慮而申請變更管轄。之所以作此限制性規(guī)定，是考慮到管轄領域不能無限擴張被追訴人的管轄申請權，同時也是基于對訴訟便利要素進行權衡的困難。在美國，聯(lián)邦法律允許法院根據(jù)被告人的動議，為當事人以及證人的便利而改變審判地。但是，大部分州審判地的規(guī)定沒有授權基于便利性原因的改變。?參見［美］偉恩·R·拉費弗等：《刑事訴訟法》（下冊），卞建林、沙麗金等譯，中國政法大學出版社2003年版，第888～889頁。究其原因，在審判地已經(jīng)合乎法律的情況下，被告人的法定管轄權利已經(jīng)得到滿足。從訴訟原理看，司法便利性因素不屬于影響司法公正的因素，法院即便不變更審判地，也不侵害被告人的憲法性權利。而且，便利性要件的內(nèi)容大多十分模糊，雙方當事人存在不同的訴訟便利要求，如更換審判地對證人出庭比較便利，但對于被告人來說卻又十分不便。因此，該要件容易引發(fā)分歧，不宜規(guī)定在管轄變更申請權之內(nèi)。

2.權利行使的時間和約束力。為避免庭審中斷，管轄變更的申請應當在庭審調(diào)查之前提出。對于召開庭前會議的案件，應當在庭前會議階段提出。如果案件沒有召開庭前會議，那么在法律明確該種權利的情況下，應當在審判長告知訴訟權利這一階段提出。由于管轄變更申請的前提是案件已經(jīng)處于法定管轄狀態(tài)，故被追訴人超出時間行使申請權利，將產(chǎn)生失權效果，公權力機關可以對該種申請不予審查和處理。?在杭州“藍色錢江保姆縱火案”中，被告人莫煥晶委托的辯護律師于2017年12月21日的庭審中提出管轄變更申請，法庭當庭決定中止審理。但是，庭審開始后因管轄變更申請而中止審理，無疑影響到庭審的集中性和審判效率。最高人民法院顯然注意到了程序性問題對庭審中斷的重大影響，在2017年12月27日頒布的《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》中，規(guī)定案件管轄異議應當在庭前會議中提出。管轄變更申請應具有程序上的約束力，相關機關負有一種應答義務，即需要對該種申請作出正式回應。為保障變更管轄申請的程序效力，公權力機關在處理變更管轄申請的過程中，不應對案件作出實體處理決定。如在臺灣地區(qū)，最高法院曾作出判例：當事人申請移轉管轄后，案件系屬法院隨即作出判決，當事人得以上訴為救濟。?參見王兆鵬、張明偉、李榮耕：《刑事訴訟法》（上），承法數(shù)位文化有限公司2013年版，第43頁。

3.審查權利主張的主體。被追訴人應當向辦理案件的機關提出變更管轄的申請，由該機關作出裁決。學理上有觀點認為，基于“自己不得為自己案件的裁判者”之自然正義的要求，應由收到管轄變更申請的機關的上級機關進行審查和作出裁決。但是，被追訴人所提出的管轄變更申請畢竟不是利益爭端意義上的主張，被追訴人與受理案件的機關也不是利益對立的不同當事人。管轄變更申請的主要目的是敦促辦案機關更好地省視管轄問題，幫助辦案機關更合理地確認管轄權，故此處不應適用嚴格的“自然正義”審理規(guī)則。如果被追訴人認為可以通過指定管轄的方式來改變案件的管轄，那么其應當向辦案機關的上級機關提出申請。當然，鑒于公權力機關存在層級關系，如果任由被追訴人向任何上級機關提出申請，將不當擴張程序性訴求的效力范圍，也容易影響訴訟裁決的效率。故這里所謂的“上級機關”應指“上一級機關”。

4.權利行使的理由。申請變更管轄應當有一定的事實根據(jù)，排斥無根據(jù)的推測。這里的事實根據(jù)包括：大規(guī)模的媒體報道；行政干擾、地方保護等。?需要指出的是，辯護人庭前的程序性申請和意見未被采納，不足以證明案件受到外部干擾。否則，形式上的法定管轄可能隨時被變更管轄的申請所打破。在個案中，這些事實根據(jù)往往以一種綜合性的樣態(tài)予以表現(xiàn)，如媒體廣泛報道后引起行政干擾，或者行政干擾后引起有影響力的媒體關注。審視這種事實根據(jù)，不在于相關影響因素的因果關系，而在于其是否達到了影響司法公正的程度。

5.權利行使的證明責任和證明標準。管轄變更的申請是一種在法定管轄狀態(tài)下轉移管轄的主張，本質(zhì)上不是對管轄權事實的否定，也不涉及訴訟程序的合法性證明問題。從性質(zhì)看，這種申請是一種程序上的積極抗辯。而且，“由于轉移證人、法庭人員的需要，變更審判地會產(chǎn)生麻煩和低效率”，?See John M.Scheb and John M.Scheb II,Criminal Law and Procedure, Fifth Edition,Tomson Wadsworth Press 2005,P453.故應由被追訴方對此承擔證明責任。在美國，被告人有權在審前動議中提出更換審判地的申請。其理由可能是在當?shù)匾呀?jīng)形成了嚴重的傾向性宣傳，致使公正審判無法實現(xiàn)。被告人可以提出諸如民意測驗、民意調(diào)查之類的證據(jù)材料來影響法官，法官在作出決定時可以對宣傳事件的本質(zhì)、頻率、時間等因素進行評估。?See James B.Haddad, Linda R.Meyer,James B.Zagel, Gary L.Starkman,William J.Bauer, Criminal Procedure: Cases and Comments,Fifth Edition,New York Foundation Press 1998, p937.由于被追訴方取證能力有限，故管轄變更申請的證明標準應當相對較低。美國聯(lián)邦最高法院在Sheppard一案中認為，被告人提出變更審判地的申請時，需要證明影響公正審判的“偏見”達到“合理可能性”之程度。但是，有些州卻采用較高程度的“實際偏見”標準，認為被告人必須證明陪審員事實上因有害的傾向性宣傳而產(chǎn)生了偏見。?See Joel Samaha, Criminal Procedure, Sixth Edition,Tomson Wadsworth Press 2005,P473.比較而言，變更管轄的證明標準越高，被告人申請就越得不到法院的支持，權利的實效性就越差，甚至有可能變成一種形式上的權利。故管轄變更申請的證明標準以“合理可能性”或“大致相信”為宜。

四、管轄異議權及其程序設計

管轄異議權是針對相關機關無管轄權的情形而提出不同意見的權利。管轄異議權是管轄領域中最具有對抗性的程序性權利，其直接指向相關機關辦理案件的合法資格。關于管轄異議權的性質(zhì)，學理上有意見認為其屬于救濟性程序權利。但就內(nèi)容指向而言，管轄異議權其實是一種程序上的不同主張權，本身并無救濟性權利的性質(zhì)。因為當管轄異議權受到無理拒絕時，還需要其他權利進行有效的救濟。如果管轄異議權本身是救濟性權利，那么必然衍生出救濟性權利的救濟問題，理論的繁雜和程序的過度將不可避免。因此，本文擬將管轄異議權與相關程序性權利的救濟進行區(qū)分。

長期以來，我國刑事訴訟中的管轄異議權是一種“事實上”的權利。之所以這么說，是因為我國刑事訴訟規(guī)范從未明確被追訴人享有該種權利，但是審判實踐中被告人提出管轄異議又非常普遍，司法機關對該種管轄異議權或多或少地也予以承認。但是，如果對司法解釋相關條款作體系上的解釋，目前的規(guī)范似乎僅表示審判長在庭前會議中“可以”注意管轄異議問題，規(guī)范的功能僅在于對審判長作業(yè)務上的提示。從形式上看，最高人民法院于2012年頒布的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱最高法《解釋》）第184條和最高人民法院于2017年頒布的《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》（以下簡稱最高法《規(guī)程》）第10條之規(guī)定并沒有采用被告人“有權提出管轄異議”這種規(guī)范表述。從內(nèi)容上看，最高法《解釋》第193條所規(guī)定的審判長應當告知當事方的訴訟權利中也沒有“管轄異議”，根據(jù)第194條審判長也不需要詢問當事方是否提出“管轄異議”。如果管轄異議權要獲得與申請回避權一樣的法律地位，那么至少其規(guī)范表述應當與《刑事訴訟法》第29條關于回避申請的規(guī)定保持一致，即當事方“有權提出管轄異議”，且還應賦予當事方相應的救濟權利。因此，最高人民法院似乎只是將管轄異議作為庭前會議的討論內(nèi)容來對待，并沒有將其作為權利條款來規(guī)定。

基于保障被追訴人法定管轄權利的需要，我國應當明確賦予被追訴人提出管轄異議的權利，同時完善相關程序規(guī)范以充分保障其行使該種權利。那么，被追訴人可以提出哪些類型的管轄異議？從比較法看，域外主要國家和地區(qū)立法中的管轄異議主要針對地區(qū)管轄，但法國還包括了對指定管轄的異議。根據(jù)我國管轄制度的內(nèi)容和實踐需求，管轄異議的類型應限于地區(qū)管轄和職能管轄。原因在于：第一，職能管轄制度是我國特有的一項訴訟制度，體現(xiàn)了不同性質(zhì)的機關管轄案件的權限分工。且考慮到實踐中職能管轄錯誤時有發(fā)生，故應賦予被追訴人提出該項管轄異議的權利。第二，鑒于審判級別管轄是強制性規(guī)范，法院一旦違反該種規(guī)范則判決無效，故被告人在理論上可以針對基層法院無級別管轄權的問題提出異議。但被告人基于量刑利益的考慮，實際上不會因案件可能判處無期徒刑以上的刑罰，而提出該種管轄異議（但被害人可以提出該種異議）。故被告人提出的級別管轄異議，主要針對中級法院審判了本應由基層法院管轄的案件這種情形。但是，像我國這樣的單一制國家，因上級法院具有吸收性的管轄權，中級法院無需經(jīng)過詳細的調(diào)查程序，即可以駁回被告人所提的該種異議。第三，關于指定管轄，需要根據(jù)其類別進行分析。如果指定管轄是針對管轄不明或管轄爭議而作出的，則本無錯誤可言，故也無需從制度上賦予被追訴人異議權。但如果指定管轄是針對案件異地管轄的，基于保障訴訟順利進行的需要，被追訴人的管轄異議權應當讓位于指定管轄的程序穩(wěn)定性。指定異地管轄應當嚴格適用，但其程序運行中的合法性與合理性，應通過備案原則由上級機關及時加以審查。上級機關經(jīng)審查后如果認為指定管轄確有錯誤，應當及時撤銷原有的指定管轄。為減少管轄上的意見沖突，指定管轄決定作出后，不應由被追訴人的異議引發(fā)審查問題。因此，理論上需要著重研究的是被追訴人對地區(qū)管轄和職能管轄所提出的異議及其程序保障問題。

考慮到我國刑事訴訟的階段論特點，被追訴人對地區(qū)管轄、職能管轄的異議權不應限于審判階段，還可以存在于偵查、審查起訴階段中。在審前階段如果犯罪嫌疑人認為審前機關無法定管轄權，亦可以提出管轄異議。審前機關經(jīng)過審查后發(fā)現(xiàn)管轄異議成立的，應當比照管轄錯誤的程序處理規(guī)范作出相關處理；認為管轄異議不成立的，應當予以駁回。在審判階段，因審判之于權利保障的充分性以及程序的終局性特點，被告人行使管轄異議權的情況最為普遍，但該種權利同時引起的程序審查和處理問題也最值得研究。

1.管轄異議的提出時間和審查時間。在刑事訴訟中，是否有必要限定管轄異議的提出時間和審查時間？從比較法看，有些國家如法國，被告人在任何階段均可以提出無權管轄的異議，法院亦應予以審查。但不少國家為防止審判效率受到影響，對管轄異議作了時間上的限定。如《德國刑事訴訟法典》第16條、《日本刑事訴訟法》第331條就規(guī)定，在開始法庭調(diào)查后被告人不得提出管轄權異議。我國最高法《規(guī)程》第10條規(guī)定，案件管轄事項是庭前會議的一個重要內(nèi)容，主持人可以就案件管轄向控辯雙方了解情況，聽取意見。對于案件管轄事項，人民法院應當依法作出處理，在開庭審理前告知處理決定，并說明理由?？剞q雙方?jīng)]有新的理由，在庭審中再次提出有關申請或者異議的，法庭應當依法予以駁回。

管轄權屬于訴訟要件，影響著訴訟程序的合法性，也影響到實體判決能否作出。為保障訴訟程序的順利進行，避免庭審調(diào)查的對象出現(xiàn)錯位，管轄異議的提出和審查一般應當先于本案的審理。我國最高人民法院也持先行審查的立場。起草司法解釋的人士認為，申請回避和提出管轄權異議，均可能導致庭審中斷，故回避和案件管轄事項應當在庭前會議階段集中解決。?參見戴長林、鹿素勛：《〈人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）〉理解與適用》，載《人民法院報》2018年1月31日。但需要注意的是，我國現(xiàn)行司法解釋與德國、日本法在管轄異議的時間限定方面存在一定差異。我國采取的是“原則+例外”之形式，規(guī)定被告方應在庭前會議階段提出管轄異議，且在被駁回后沒有新的理由不得再次提出異議。但這種規(guī)定并沒有絕對排斥庭前會議階段未提管轄異議的被告方在庭審階段提出異議的權利。而德國和日本法直接以類似于“除斥期間”的方式排除了被告人在庭審階段提出管轄異議的權利。同時，德國、日本法基本上都規(guī)定“無異議則無管轄錯誤”，即被告人若沒有在一定時間內(nèi)提出管轄異議，法院也不會依職權審查管轄權。而我國現(xiàn)行司法解釋尚沒有觸及這個問題，即被告方不提出管轄異議則產(chǎn)生管轄權職權調(diào)查失權的效果。

筆者認為，管轄異議一般應當在庭前提出，這是一種規(guī)范上的倡導性時間，不應作為“除斥期間”來對待。因為在某些特殊情形下，被告方于庭前尚無能力發(fā)現(xiàn)管轄權事實中的疑問。如果被告方于庭審期間發(fā)現(xiàn)新的事實和理由，據(jù)此可以質(zhì)疑管轄權的存在，那么應當允許其提出管轄異議。對于法院來說，庭前沒有發(fā)現(xiàn)管轄權事實問題，并不意味著庭審中絕對不會發(fā)現(xiàn)。在司法實踐中，法院受理案件之后才發(fā)現(xiàn)管轄權事實存在疑問的情況，時有發(fā)生。如部分經(jīng)濟犯罪案件，被告人往往實行了時間前后不一的多個行為，其中某些行為是前期行為，另一些是后續(xù)行為。偵控機關往往認為，前期行為即是犯罪預備行為，該行為的對應地即是犯罪行為地，故可以作為管轄權的連接點。但基于主客觀相一致的原則，如果前期行為不是在被告人主觀犯意統(tǒng)領下的行為，無法成立犯罪預備行為。對于上述合法行為與犯罪行為的區(qū)分、行為人主觀故意形成的時間點等實體事項，不通過案件的實體審理，往往無法準確地判定?！胺缸飳ο蟊磺趾Φ亍边@一連接點的判斷也存在類似情況。在上述情況中，管轄權事實往往與案件實體事實結合在一起，只有判定了該些實體事項，才能判定管轄權事實的存在。德國民事訴訟法學者將管轄權事實與請求權依據(jù)事實相重疊的情形稱之為“雙重重要的事實”。?參見［德］羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（上），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第60頁。我國民事訴訟法學者也認為，對于包含有諸如“侵權行為地”之類的實體要素的管轄規(guī)范，如果不做審查，將使該類規(guī)范形同空文，導致完全聽憑原告確定管轄法院，無視被告合理的管轄利益。?參見嚴仁群：《管轄規(guī)范中的實體要素》，載《法律科學》2013年第2期。

其實，這些包含有案件行為事實的管轄權事實，無論被告人是否提出管轄異議，法院都應當依職權進行調(diào)查。因為此種情況下案件行為事實涉及的是實體法事實，是案件進入實體審理環(huán)節(jié)后所必須查明的事項。而管轄權事實一旦與實體法事實重疊后，如果不進行庭審調(diào)查，不僅使得程序法規(guī)范形同虛設，還將嚴重影響案件的實體正義。從比較法看，英美國家多從保障被告人權利的角度規(guī)定法院具有寬泛性的審查管轄權事實的時間。如在美國，僅僅一小部分司法區(qū)規(guī)定，被告人必須通過審前動議的方式提出審判地的異議，而法庭在審前聽證會中解決該問題。但在聯(lián)邦和大部分州法律系統(tǒng)，審判地不僅僅是被告人可以在審前提出異議的先決條件，而且還是控方在庭審中必須證明的一個部分。這些司法區(qū)對庭審中必須證明的審判地提供了不同的解釋。如審判地被描述為“通過無罪答辯而提出的管轄權事實”“必須與其他指控要件一起被證明的起訴要點”“與罪行的實質(zhì)性要素無本質(zhì)區(qū)別的‘犯罪要素’”或者“最適合在罪行的證明和事實的查明過程中提出的一個‘爭議事實’”。?See Wayne R. LaFave,Jerold H. Israel,Nancy J. king: Criminal Procedure(Fourth Edition) , WestGroup,2004,pp.810.

根據(jù)我國最高法《規(guī)程》的規(guī)定，在召開庭前會議的案件中，被告方可以提出管轄異議，法院一般應當在庭前會議中解決該程序問題。那么，對于不召開庭前會議的案件，被告方是否有權提出管轄異議，以及如何處理該種管轄異議？對于前一問題，如果刑事訴訟法律規(guī)范承認管轄異議權是被告人的一項基本訴訟權利，那么就不應當區(qū)分案件的類型均賦予被告方的該項權利。對于后一問題，我國法律和司法解釋并沒有明確。根據(jù)管轄權調(diào)查一般應先于案件事實的調(diào)查這一原理，不召開庭前會議的案件，也應當盡可能在案件實體調(diào)查之前的一個獨立程序階段中處理管轄異議。在我國刑事庭審中，審判長在法庭調(diào)查之前告知被告人訴訟權利、征詢其意見是一個獨立的程序環(huán)節(jié)。根據(jù)現(xiàn)行的程序規(guī)范，被告人在這個環(huán)節(jié)中可以行使法定的回避申請權?？紤]到我國刑事庭審程序的階段性，對于不召開庭前會議的案件，可以將管轄異議置于庭審中審判長告知當事人訴訟權利這一環(huán)節(jié)進行處理。

值得探討的是，如果庭前會議階段已經(jīng)對管轄異議作出處理決定如駁回異議的，那么在庭審訴訟權利告知環(huán)節(jié)是否還需要征詢被告方的意見？最高法《規(guī)程》施行后，類似的問題已經(jīng)開始顯現(xiàn)。根據(jù)該《規(guī)程》第10條、第23條、第24條之規(guī)定，對于管轄異議、回避申請等影響庭審的問題，庭前會議結束后要作出相關處理決定。在庭審開始后，對庭前會議處理管轄異議、申請回避等事項的，法庭可以在告知當事人訴訟權利后宣布庭前會議報告的相關內(nèi)容。在吉林省遼源市中級人民法院二審審理的王成忠民事枉法裁判案中，該案審判長在告知當事人訴訟權利后，直接宣讀庭前會議報告的內(nèi)容。該案辯護人徐昕律師提出反對意見，認為該案審判長告知訴訟權利后應當征詢被告方的意見后才能宣讀庭前會議報告。而該案審判長則認為，根據(jù)最高法《規(guī)程》的規(guī)定，告知訴訟權利后可以直接宣讀庭前會議報告，并無必要再征詢被告方是否行使權利的意見，理由是庭前會議已經(jīng)聽取了被告方的意見。?《吉林遼源法官王成忠二審庭審視頻及文字實錄》，載騰訊網(wǎng)：https://new.qq.com/omn/20181109/20181109A0EUWI.html，2019年8月11日訪問。

其實，相關訴訟環(huán)節(jié)的先后順序反映出程序權利與程序效率之間的微妙關系。現(xiàn)行司法解釋的本意是通過庭前會議提前解決管轄、回避等程序中斷事項，故宣讀庭前會議報告其實是向當事方昭示上述程序性問題已有妥善解決。此時，就無必要先行征詢當事方的意見再宣讀庭前會議報告。但由于現(xiàn)行司法解釋并沒有完全排斥被告人在具有新理由的情況下于庭審中提出管轄異議，而且審判長負有的告知當事人訴訟權利這一義務在法律上并沒有任何變化，故庭前會議報告宣讀后被告人有新的理由提出管轄異議，則法庭仍然應當對此程序問題繼續(xù)審理。從這一角度看，實踐中有些案件的程序處理就不甚妥當，如審判長在宣讀庭前會議報告后直接宣布“鑒于庭前會議時當事方?jīng)]有提出管轄異議、回避申請，本合議庭依法成立”，并進入公訴人宣讀起訴書這一環(huán)節(jié)。?從筆者對多個地方的法院調(diào)研情況看，該種處理方法已是常態(tài)。如果在學理上和解釋論上承認提出管轄異議的限定時間不具有絕對化效力，那么庭審程序中還應當告知被告方“沒有新的理由，不得提出管轄異議、回避申請”，以提示被告方該些程序性權利并沒有被完全排除。當然，如果從立法論的角度看，未來立法若構建起一種完善的程序裁決機制，賦予被告人對駁回管轄異議或回避申請的裁定進行上訴的權利，那么該些程序異議經(jīng)過二審終審被駁回后，庭審開始階段就無需再告知訴訟權利并征詢其意見。

2.關于管轄異議的調(diào)查程序。對管轄異議如何調(diào)查，關系到管轄異議權能否真正得到保障。如果被告人提出管轄異議后，法院不遵循嚴格的調(diào)查程序而簡單地予以駁回，那么立法賦予被告人管轄異議權也沒有多大現(xiàn)實意義。?日本學者認為，為了確定管轄權存在與否，法院有必要聽取當事人就管轄原因事實所做的陳述。因此，通過辯論準備程序或者口頭辯論來進行這種調(diào)查是較為妥當?shù)?。參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第83頁。筆者認為，該種分析對刑事訴訟管轄異議的調(diào)查也有借鑒意義。從最高法《規(guī)程》看，關于管轄異議的處理，我國并未賦予被告人實質(zhì)性地參與解決管轄異議的機會。法院對管轄異議的處理既不舉行聽證，也不進行法庭調(diào)查，被告人的管轄異議對調(diào)查結果影響極為有限。其中的主要原因在于，最高司法機關將程序性爭議區(qū)分為事實爭議和法律爭議兩類，將非法取證視為事實爭議，將管轄、回避問題視為純粹的法律爭議問題。?參見戴長林等：《中國非法證據(jù)排除制度：原理·案例·適用》，法律出版社2016年版，第237頁。但這種劃分似有絕對化之嫌。

管轄異議有時針對管轄規(guī)范的法律適用問題，但更多時候涉及管轄權事實的準確認定問題。因法律異議和事實異議的調(diào)查難度不一，故兩種程序的繁簡程度也應有所區(qū)別。對于管轄規(guī)范法律適用方面的異議，如職能管轄權是否具備、地區(qū)管轄權連接點是否涵蓋于相關法律規(guī)范等，調(diào)查程序可以相對簡單些，法院可以通過聽取雙方的意見后作出裁決。對于管轄權事實方面的異議，因控方承擔最終證明管轄權事實成立的責任，故辯方提出異議后，控方應當在移送案件材料的基礎上作進一步的說明，或者補充相關證據(jù)材料，充足管轄權事實的證明要求。辯方亦可自行收集相關證據(jù)材料質(zhì)疑管轄權的成立，或者向法院申請調(diào)取相關材料。審判方亦可依職權詢問報案人、受害人，或者調(diào)取物證、書證或電子數(shù)據(jù)等措施。從整體上看，由于管轄權的最終判定會影響到控辯雙方的程序利益，故無論是法律適用異議抑或事實異議，管轄異議的調(diào)查程序都應當具有一定的控辯性質(zhì)。?在英美法中，法官在作出影響控辯雙方程序利益的裁決時，均需聽取雙方的意見。See John Sprack,Criminal Procedure(Twelfth Edition),Oxford University Press,2008,pp.166.

這里需要指出的有兩點：其一，管轄異議的調(diào)查應當是一種遞進式的調(diào)查程序。即對于部分管轄異議，法院經(jīng)過審查后認為該種異議因明顯沒有事實上或法律上的依據(jù)而根本無法成立的，可以直接裁定駁回。如果經(jīng)審查后認為，管轄異議已經(jīng)使法官的心證形成了初步的疑點，那么就應當展開控辯式的調(diào)查程序，或者法官依職權進行調(diào)查。該種遞進式調(diào)查也是因訴訟環(huán)節(jié)有別而產(chǎn)生的必然要求。在案件受理環(huán)節(jié)，法官只進行書面審查，被告方也不一定能及時提出管轄異議。但是在庭前會議或庭審告知訴訟權利的環(huán)節(jié)，被告方若對管轄權有不同看法，一般會提出比較詳細的異議理由。法官此時就應當組織控辯雙方進行聽審，充分調(diào)查管轄權的成立問題。尤其是庭前會議階段，控辯雙方針對諸多程序性事項均可以發(fā)表較為充分的意見。?按照陳瑞華教授的觀點，我國刑事庭前會議已經(jīng)具有“基本的訴訟形態(tài)”。參見陳瑞華：《非法證據(jù)排除程序的理論展開》，載《比較法研究》2018年第1期。當管轄權事實與案件行為事實交織于一起的情況下，庭審還應對管轄權事實進行詳細的調(diào)查。由于涉及實體事實，該種調(diào)查可能會有直接言詞調(diào)查的色彩，如證人、被害人、偵查人員出庭作證等。其二，與管轄變更申請的調(diào)查相比，管轄異議的調(diào)查應當更加全面、充分。相比較而言，提出管轄變更申請時，管轄權事實已經(jīng)存在，只不過控辯雙方對是否變更管轄權可能存在不同意見。而提出管轄異議時，案件管轄權事實往往存疑，甚至經(jīng)過調(diào)查后該種事實可能被否定。因此，后者顯然需要司法人員投入更多的精力。

3.關于被告人不提出管轄異議的法律效果。

基于審前程序的相對封閉性以及人權保障的正當性要求，犯罪嫌疑人即便在審前階段不提出管轄異議，也不應產(chǎn)生審前機關當然取得管轄權的法律效果。那么，被告人在審判階段若不提出管轄異議，是否意味著法院可以在管轄錯誤的狀態(tài)下繼續(xù)審理案件？換言之，被告人不提出管轄異議之行為效力，僅及于其意思表示，還是及于法院的管轄權狀態(tài)？我國2012年修改后的《民事訴訟法》第127條第2款規(guī)定，“當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外”。據(jù)此，民事訴訟中當事人不提出管轄異議之默示會產(chǎn)生受訴法院有管轄權的法律效果。那么，在我國《刑事訴訟法》中是否也有必要規(guī)定類似的默示管轄制度？

默示管轄的本質(zhì)是被告人不提出管轄異議，則法院不再宣告管轄錯誤。其制度優(yōu)勢是有利于維持法院的審理狀態(tài)，防止程序因無管轄權而發(fā)生“斷裂”，從而影響訴訟效率。尤其是審判階段，法院因無管轄權而宣告管轄錯誤，往往引起控審關系的緊張，也致使案件不得不重新審理。確立默示管轄制度后，將有利于訴訟程序向前推進，極大地節(jié)省司法資源。

域外刑事訴訟中的默示管轄僅針對地區(qū)管轄而言。日本學者認為：“地域管轄，主要是考慮便于被告人出庭和防御，如果被告人沒有提出異議就沒有必要終止程序。因此，刑事訴訟法規(guī)定，只有被告人提出異議時才能宣告管轄錯誤?！?同注?，第167頁?！巴恋毓茌犑窍鄬Φ脑V訟要件，屬于當事人判斷的內(nèi)容”。?參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第119頁。從比較法看，刑事訴訟中的默示管轄主要有三種立法例：一是以日本為代表的“無異議則無管轄錯誤”模式。《日本刑事訴訟法》第331條第1款規(guī)定，如果沒有被告人的申請，法院不得就地區(qū)管轄作出管轄錯誤的宣告。管轄錯誤的申請，在被告案件已經(jīng)開始調(diào)查證據(jù)后，不得提出。該種立法規(guī)定的特點是，整個審判階段均實行默示管轄，不采取法院職權審查并宣告無管轄權的做法。二是以德國代表的“部分無異議則無管轄錯誤”模式?！兜聡淌略V訟法典》第16條規(guī)定，法院應當在開啟審判程序前，依職權調(diào)查地域管轄權。此后，僅允許法院依被告人異議而宣告自身無權管轄。也就是說，德國法以開啟審判程序作為劃分界限，之前實行職權審查，之后實行無異議即無管轄錯誤的做法。三是以俄羅斯為代表的“同意則無管轄錯誤”模式?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第34條第2款規(guī)定，法院確認所受理的刑事案件屬于同級的另一法院管轄，如果已經(jīng)開始審理，則有權經(jīng)受審人同意后繼續(xù)審理該案。該種立法規(guī)定的特點是，法院對地區(qū)管轄仍然實行職權審查，發(fā)現(xiàn)管轄錯誤后在征得被告人同意后繼續(xù)審理，如果被告人有異議，則宣告管轄錯誤。

相比較而言，“無異議即無管轄錯誤”的模式，有利于解開案件在特定階段無管轄權之程序僵局，使法院因被告人不提出管轄異議而取得對案件的管轄權，進而推進訴訟程序的進行。但是，該種模式強行設定了被告人管轄異議提出的時間，并規(guī)定管轄異議的失權效果，這樣就可能出現(xiàn)法院“坐等”被告人提出管轄異議的被動情形，致使法院忽視管轄權審查。從主體性參與程度看，刑事訴訟被告人顯然無法與民事訴訟被告相比。在民事訴訟默示管轄中，被告主動性的應訴答辯是其中的約束性條件，從行為本身可以判斷出被告愿意接受應訴法院的管轄。但刑事被告人卻因國家強制力而被動參與到審判程序中來。這樣，實踐中是否可能會出現(xiàn)被告人在意思表示不真實的情況下而被動認可法院無管轄權的狀態(tài)，殊值懷疑。而一旦被告人意思表示不真實，那么事實上的管轄錯誤因無法獲得程序正當性支撐而具有默示管轄的效力。此外，我國目前對刑事訴訟管轄權異議的審查過于薄弱，像日本法那樣的全部“以自己的意思決定地區(qū)管轄這一當事人處分主義的內(nèi)容”，?參見［日］田口守一：《刑事訴訟的目的》（增補版），張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2011年版，第234頁。還很難為我國接受。從現(xiàn)實必要性看，當下規(guī)范的重點應是強化法院對管轄權異議的職權調(diào)查責任，而不是通過默示管轄去減輕或免除法院的這種責任。依據(jù)職權調(diào)查的一般含義，法院主動依職權調(diào)查作為訴訟要件的管轄權事項，無需征詢被告人意見，亦不受被告人主張或意見的約束。就權利保障的深度而言，法院負有全程性的調(diào)查義務其實是保障被告人“法定管轄權利”最好的一種手段。比如在法國，在訴訟的任何階段，當事人均可提出受訴法院“無管轄權抗辯”。在沒有任何人提出無管轄權抗辯的情況下，受訴法院也可以依職權宣告自己無管轄權，因為任何法院都有權審查自己對受理的案件是否有管轄權，因而在有必要時，可以拒絕對案件進行審判。?參見［法］貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結珍譯，中國政法大學出版社2009年版，第304頁。

故為防范被告人錯誤地表達無管轄異議之意思，保障被告人的管轄利益，我國在規(guī)范層面上應當規(guī)定：即便被告人在庭前或庭審中不提出管轄異議，法院亦需對管轄權事實作職權調(diào)查。

但法院通過職權調(diào)查發(fā)現(xiàn)管轄錯誤后，往往會陷入程序困境。一方面，法院已經(jīng)開展了較多法庭準備乃至庭審工作，如果確認無管轄權，將導致之前的程序進展全部作廢；另一方面，法院如果要移送案件，必然面臨與其他司法機關之間的管轄協(xié)商，導致時間和精力上的較多耗費。即便法院基于司法最終解決的原理，作出宣告無管轄權的裁決，因該種裁決對控方來說實際上是一種“不利益”，容易引起控方的不服進而進入救濟程序。

為緩解程序耗費與訴訟主體之間的緊張關系，可以借由“無異議即無管轄錯誤”的模式，從技術上解決后續(xù)管轄權缺失所帶來的程序難題。通過賦予被告人在一定情況下的異議選擇權，可以解決訴訟全過程對管轄權事實采取職權調(diào)查和職權處理所引起的程序倒退問題，有助于保障訴訟效率。我國民事訴訟法學者也認為：“如果發(fā)現(xiàn)管轄錯誤就移送，在復雜化程序的同時，亦可能有損當事人的意愿。通過告知當事人，讓其在成立無異議管轄與移送之間進行選擇，則可以較好地平衡各方的程序利益關系，亦不違背程序的基本規(guī)則?！?參見許尚豪：《無權管轄制度研究——兼評〈民事訴訟法〉之應訴答辯管轄制度》，載《法學論壇》2015年第1期。

但是，被告人無管轄異議的意思表示之明智性，仍然是一個問題。被告人是否提出管轄異議，屬于其程序選擇。既然是一種程序選擇，那么訴訟主體在選擇時的背景因素和信息充分性就十分重要，更何況是這種選擇會產(chǎn)生無管轄錯誤的程序效果。如果被告人在作出有可能影響其“法定管轄權利”的重大選擇時，根本不知道程序的狀態(tài)和信息，那么我們就有理由懷疑如果充分披露程序信息后，其是否還會作出該種選擇。因此，為充分保障被告人的“法定管轄權利”，法院因無管轄權而產(chǎn)生程序困境后，應當告知被告人案件無管轄權這一事實狀態(tài)。被告人在知悉這一信息后，其可以對更換管轄機關后的審判結果、訴訟時間等因素進行充分評估。若其仍然表示無管轄異議的話，才能發(fā)生“無異議即無管轄錯誤”的程序效力。

法院在告知被告人無管轄權這一事實時，基于降低程序繁瑣之影響的考慮，有可能利用自身的資源優(yōu)勢對被告人進行誘導性壓制，迫使被告人接受無異議管轄。日本學者棚瀨孝雄曾指出，合意誘導從根本上說不外是為了讓他人采取一定的行動而施加影響力的一種過程。在此過程中，明顯或潛在的制裁（包括正面的激勵）是一個重要的因素。這種因素意味著糾紛處理機關將其可以控制的資源作為討價還價的材料，并藉此操縱當事人接受解決方案的動機。?參見［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004年版，第95頁。如果法院在告知無管轄權時進行合意誘導，發(fā)出“更換管轄法院但結果仍然一樣”“有可能量刑更重”等潛在的強制性信息，極有可能導致被告人不真實的意思判斷。因此，該項無管轄權的告知內(nèi)容應接受以下條件約束：純粹的無管轄權之事實告知，絕對不涉及審判結果之預測或信息透露；宣告無管轄權后案件移送管轄將重新計算審限。這種客觀性內(nèi)容的告知，不涉及審理法院的傾向性意見，可以幫助被告人進行自主性選擇。

因此，在我國刑事訴訟的制度設計中，被告人不提出管轄異議與法院職權調(diào)查、管轄錯誤三者之間的恰當關系應是：第一，被告人提出的管轄異議僅僅是引起職權調(diào)查的一種資料，是職權調(diào)查的一種輔助手段。被告人不提出管轄異議，不產(chǎn)生管轄權調(diào)查的失權效果。第二，法院不依職權調(diào)查管轄權或者在被告人提出管轄異議后錯誤地駁回了其抗辯，進而在無管轄權的狀態(tài)下作出判決，仍然可能因錯誤管轄而遭致判決無效之后果。第三，法院通過職權調(diào)查后發(fā)現(xiàn)管轄錯誤，應當告知被告人，法院在征得其明確同意后可以繼續(xù)審理案件。但是，這種“同意即無管轄錯誤”，應僅限于被告人對地區(qū)管轄異議的放棄。職能管轄涉及到公安機關和法院之間的強制性權限分工，在保障“公共秩序”的必要性上明顯超過被告人的管轄利益，故被告人即使不提出管轄異議也不產(chǎn)生繼續(xù)審理的法律效果。從我國民事司法解釋來看，具有較強公益性色彩的級別管轄與專屬管轄，就不在被告默示管轄的范圍內(nèi)。即便當事人主義的典型代表如美國，民事訴訟中也不實行全部的默示管轄。?根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第12條（b）和（h）之規(guī)定，當事人可以放棄包括“對人管轄權”“事項管轄權”“審判地”等方面的異議權利。但是，法院在任何時候發(fā)現(xiàn)自身沒有“事項管轄權”，必須駁回起訴。第四，在法院告知無管轄權后，被告人明確同意無權管轄，即表示其接受相應的程序效力。在后續(xù)的救濟程序中，被告人不得再提出案件無管轄權的程序抗辯。通過上述關系的厘定，被告人同意無權管轄能夠充分體現(xiàn)出其主體性的程序選擇，也成為解決法庭審理階段因管轄錯誤而出現(xiàn)的程序困境的有利手段。依據(jù)權利行使的一般條件，被告人對權利放棄的意思表示應當自愿、真實，法院不得對被告人施加壓力，或進行誘導、欺騙，使其產(chǎn)生錯誤的意思表示。因此，被告人作出無權管轄的同意時，應當要有律師的協(xié)助。

五、管轄程序性權利的救濟

救濟是對已發(fā)生的不當行為的一種糾正或矯正。我國目前所有的管轄規(guī)范均沒有規(guī)定管轄程序性權利的救濟問題。根據(jù)最高法《規(guī)程》第11條之規(guī)定，法院經(jīng)審查認為管轄權異議不成立的，依法駁回。對此駁回決定，被告人無法申請復議。但根據(jù)《刑事訴訟法》第31條第3款、最高法《規(guī)程》第12條之規(guī)定，附有法定理由的回避申請被駁回后，被告人可以申請復議。可見，我國對管轄異議申請和回避申請兩種程序性權利的救濟作了區(qū)別對待。但從兩種權利的重要性看，理應均設置救濟機制?；乇苌暾埳婕胺ü僦辛⒑蛯徟泄龁栴}，立法對回避申請規(guī)定救濟機制，旨在嚴格保障權利和慎重處理該類申請。而管轄異議申請系對管轄權的有無問題提出的一種挑戰(zhàn)，關系訴訟要件的成立與否和訴訟程序的合法進行，法律規(guī)范亦應規(guī)定相應的救濟機制，保障管轄程序性權利落到實處。

在審前階段，即便偵控方駁回犯罪嫌疑人提出的管轄程序性主張，由于法院對管轄權問題具有最終的確認權，故無必要在審前階段就由法院對駁回性的管轄裁決進行司法救濟。尤其在我國，法院對程序性問題的裁決權并沒有延伸至審前階段，故對審前階段的管轄程序性權利采用一種非司法化的救濟方式更具有現(xiàn)實性。因此，犯罪嫌疑人如果對審前階段駁回管轄程序性主張的裁決不服的，可以向作出駁回裁決的機關的上一級機關申請復議。復議期間，除偵查行為和訴訟緊急措施之外，其余的訴訟行為應當中止。

在審判階段，如果法院駁回被告人的管轄程序性主張，那么對于該種駁回性的管轄裁決，是否需要單獨進行上訴救濟？從外國立法看，對審理法院在判決前作出的有關程序問題的裁定，部分允許上訴，部分卻不允許上訴。如《日本刑事訴訟法》第19條第3款規(guī)定，允許對移送裁定或者駁回移送請求的裁定提起即時抗告，但以該裁定顯著危害利益時為限，且需要陳明事由。但即便如此，該法第420條將判決前管轄問題的決定與判決前訴訟程序的決定進行并列，規(guī)定除該法有可以提起即時抗告的特別規(guī)定的以外，不得抗告。日本學者認為，對終局判決提出的上訴是概括性救濟，所以這種不服申請的方法是充分的。把派生的論爭作為一個個上訴的對象，可能分散法院的精力，也會導致程序的遲延。?同注?，第198頁。根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第305條之規(guī)定，對審理法院在判決作出前的裁定，不得抗告。例外情形是對于該法第304條第4款第4項所規(guī)定的因為程序障礙而停止程序的裁定，可以提出一般抗告。德國學者認為，限制對判決以外的裁定和決定進行抗告，理由是避免重復和交叉性的上訴，這樣的上訴會擾亂審判法庭決定審判行為的權威。?參見［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第219頁?？梢钥闯觯幢銓嵭小皩徟泄茌犞行恼摗钡膰?，并非一律允許對法院駁回管轄程序性主張的所有裁決進行上訴審救濟，而是對允許上訴的駁回性管轄裁決作了范圍上的限制。

我國刑事訴訟法學界此前也有探討法院駁回管轄權異議的裁決的上訴救濟問題，但學者們觀點不一，且均沒有給出理由。?參見房保國：《刑事訴訟管轄權異議的裁判體系》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2004年第1期；張?zhí)幧纾骸墩撔淌略V訟管轄權異議》，載《青海社會科學》2003年第3期；石曉波：《刑事訴訟管轄權異議制度研究》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期。從比較法看，相關國家雖然限制對訴訟程序中的部分管轄裁決進行上訴，但也并非全然禁止。從理論上分析，如果是基于案件管轄權問題的裁決可以與實體問題一并得到審查之原因，而禁止對管轄裁決進行上訴，那么就很難解釋為何德國和日本均允許對駁回回避申請的裁決單獨進行上訴。畢竟，回避問題也可以與實體問題一并接受上訴審的審查，從而得到終局性的判定。由此看來，是否允許對駁回管轄程序性主張的裁決進行上訴，關鍵還是看該些管轄程序性主張是否與被告人的權利有關。刑事訴訟中的管轄事項眾多，其中有些事項對當事人的權利并無影響。如果立法不從權利行使的范圍對管轄程序性主張進行限制，那么難免形成大量無涉被告人權利的管轄裁決。對于這些“多余”的管轄裁決，本無理由允許被告人再行上訴，無端浪費國家司法資源。但是，如果立法以“利益影響”為條件，事先限定管轄程序性主張的范圍，那么就需考慮關于駁回程序性主張的管轄裁決的上訴權問題。前文已指出，我國引入“法定管轄權利”這一概念后，應當以保障案件司法公正與保障被追訴人的“法定管轄權利”為限度，賦予被追訴人以管轄變更申請權和管轄異議權。也就是說，刑事訴訟立法完善后，我國管轄程序性權利的行使應當以法定范圍為限。因此，該些管轄程序性主張如果被法院駁回，理應得到上訴的救濟機會。但上訴救濟本身有獨立救濟和附屬救濟之分，鑒于管轄程序性權利的重要性，上訴審法院對駁回性的管轄裁決的再次審查不應依附于實體判決，而應當具有獨立性，即需有一種單獨的審查程序保障上訴審救濟的有效性。當然，基于程序的對等性，對于法院采納被告人提出的管轄程序性主張而宣告自身無管轄權的裁定，檢察機關應有權提出抗訴。

允許對駁回管轄程序性主張的裁決進行上訴后，帶來的現(xiàn)實問題是程序進行將受到阻礙，同時上級法院的審判工作量將大幅度增加。根據(jù)我國《民事訴訟法》及相關司法解釋，當事人可以對受訴法院駁回地區(qū)管轄權異議的裁定、駁回級別管轄權異議的裁定提起上訴，第二審法院應依法審理并作出裁定。但在民事司法實踐中，管轄權異議的上訴權利被濫用的情形非常普遍。據(jù)北京市知識產(chǎn)權法院統(tǒng)計，自2014年11月6日建院至2018年6月30日，該院共受理各類知識產(chǎn)權案件44139件。其中，管轄權異議二審案件3287件，約占全院民事二審案件收案量的1/3。在受理的3287件管轄權異議二審案件中，僅有六起作出了撤銷原裁定的裁判，僅占0.18%。?趙書博：《北京知識產(chǎn)權法院通報管轄權異議二審案件情況》，載北京法院網(wǎng)：http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2018/07/id/3404048.shtml，2019年7月28日訪問。據(jù)重慶市第三中級人民法院統(tǒng)計，2013年至2016年受理的842件管轄權異議二審案件中，維持一審駁回裁定的有839件，占99.64%。?劉繼雁：《民事訴訟管轄權異議被濫用問題突出》，載重慶法院網(wǎng)：http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2016/08/id/2059585.shtml，2019年7月28日訪問。有實務部門的同志指出，現(xiàn)行民訴法對于管轄權異議的規(guī)定過于粗疏，對當事人提出的管轄權異議，不論理由是否荒謬也不論是否有證據(jù)佐證，均需下裁定，針對該裁定，還可以提出上訴。這樣，當事人只需一紙管轄權異議申請書、上訴狀，隨便編造一個理由，甚至不需要提供任何證據(jù)材料，便可以啟動程序。?參見孫明：《管轄權異議上訴程序探析》，載《華東交通大學學報》2013年第1期。無根據(jù)地啟動管轄權異議上訴程序，只會浪費國家司法資源，徒增二審法院的審判工作量。有鑒于此，在《民事訴訟法》修改過程時，多個地方的審判法官均提出，應當取消當事人對駁回管轄權異議的上訴權，避免當事人濫用訴權。?參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《民事訴訟法立法背景與觀點全集》，法律出版社2012年版，第87頁、第168頁。

刑事訴訟管轄中的程序性權利涉及司法公正，在制度規(guī)范上一律不允許被告人對駁回性的管轄裁決進行上訴，不符合人權保障的總體方向。但民事訴訟管轄權異議上訴權的濫用，卻是一種客觀的現(xiàn)實，值得我們反思。筆者認為，在設計刑事訴訟管轄規(guī)范時，可以建立上訴許可機制，防止該種權利被濫用。上訴許可機制，是指被告人對駁回管轄權異議的裁決的上訴，應當先由二審法院進行審查。如果發(fā)現(xiàn)管轄權異議的上訴沒有理由或理由明顯系編造，或者無視管轄權的法定連接點規(guī)定、只選擇其中一個連接點作為上訴理由，二審法院可以不予受理該種上訴。也就是說，通過該種機制，可以剔除大量沒有根據(jù)的上訴請求，避免該些上訴進入二審程序，保障二審法院集中精力處理那些真正有價值的上訴案件。不少國外學者認為，“裁量上訴可能成為解決上訴案件持續(xù)增長的有效手段。在未增加足夠資源的情況下，廢除這一制度，將會降低而不是提升上訴程序的質(zhì)量。改革裁量上訴將會用最少的花費使得上訴程序的質(zhì)量得以提升，并且為上訴案件正在激增的區(qū)域提供方向”。（51）See Bernard G. Barrow, The Discretionary Appeal: A Cost Effective Tool of Appellate Justice, 11 Geo. Mason U.L. Rev. 31 (1988),pp.2.“裁量上訴可以減少上訴結果的不確定性，促進案件的及時解決。同時，上訴法院通過該種機制對上訴案件進行篩選和過濾，這樣剩下的案件就能得到充分的考慮。作為一種篩選方式嵌入在上訴過程中，裁量上訴可以為法院節(jié)約成本”。（52）See Steven Shavell, On the Design of the Appeals Process:The Optimal Use of Discretionary Review versus Direct Appeal, 39 J. Legal Stud. 63 (2010),pp.29～31.由此看來，該種程序機制既維護了被告人的上訴權，同時也控制了不必要的上訴，在權利保障與訴訟效率之間取得了較好的平衡。故基于這些原因，有不少國家在刑事訴訟法規(guī)范中確立了對駁回管轄程序性主張的裁決的上訴許可機制。如在法國，雖然根據(jù)《刑事訴訟法典》第507條之規(guī)定，可以對與實體判決分開作出的中間判決提出上訴，但由于法院駁回無管轄權抗辯的判決并不終止訴訟程序，故對該判決提出上訴不能立即得到受理，還需要上訴法院審查上訴申請后才能進入上訴程序。（53）同注?，第 528～529頁。在英國，根據(jù)《治安法院法》第111條之規(guī)定，被告人可在法律錯誤或者超越管轄權的基礎上通過向治安法官申請把案件陳述給高等法院以征求它關于涉及的法律或管轄權問題的意見的方式對程序提出質(zhì)疑。這種通過案件陳述的方式向高等法院提出的上訴，應當獲得高等法院的同意。（54）參見［英］約翰·斯普萊克：《英國刑事訴訟程序》，徐美君、楊立濤譯，中國人民大學出版社2006年版，第683～686頁。

除上訴許可機制之外，為盡快處理實體判決作出前的管轄權問題，對于駁回管轄程序性主張的裁決的上訴，還應當建立其他的程序加速機制。一是盡可能縮短上訴期限。很多大陸法系國家規(guī)定了對裁定的立即抗告制度?！傲⒓纯垢嬖谠S多情形下，則為立法者所明文規(guī)定，其乃基于法的法定性而必需有一迅速、徹底、確定的說明”。（55）參見［德］克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第538頁。我國立法關于刑事裁定的上訴期限，原則上應予維持。但對管轄程序性主張的裁決，上訴期限可以縮短為3日，以體現(xiàn)即時上訴的特點。二是上訴審可以不開庭審理。依據(jù)程序法理，司法資源的分配應符合分配正義的哲學，個案獲得的法院資源必須與該案的難度、復雜程度、價值、重要性大致相當。（56）參見［英］阿德里安 A·S·朱克曼主編：《危機中的民事司法——民事訴訟程序的比較視角》，傅郁林等譯，中國政法大學出版社2005年版，第16頁。鑒于保障被告人管轄程序性權利的重點階段在一審程序，而管轄權問題畢竟不涉及被告人的罪與非罪等實體問題，且上訴審程序對部分事實清楚的實體事項也可以不開庭審理，故在原審法院已經(jīng)通過較為嚴密的程序對管轄程序性主張進行過調(diào)查后，二審程序已無必要再行開庭審理。正是基于上述原因，德國和日本的刑事訴訟立法均規(guī)定，抗告法院的裁定可以不需要經(jīng)過言詞辯論而作出。如此迅捷和簡化的救濟程序，主要考慮因素還是訴訟效率。三是上訴審期間，應當中止案件的實體審理。為防止二審法院對管轄權問題作出有別于一審法院的判斷，進而影響到原審審理程序的效力，故從整體上保障案件處理的效率這一角度，中止案件的實體審理是有必要的。

六、結語

縱觀我國刑事訴訟管轄規(guī)范，被追訴人的程序性權利并未獲得一席之地。超越案件分配機制這一范疇，可以發(fā)現(xiàn)管轄制度其實與被追訴人的權利保障問題緊密相關。由此，被追訴人享有管轄程序性權利應具有必要性與正當性。通過對“法定管轄權利”的正面論證，管轄程序性權利的來源和性質(zhì)就變得清晰起來，權利的范圍也得到恰當框定?；诓煌瑱嗬墓δ苄枰茌犠兏暾垯嗯c管轄異議權在我國刑事訴訟中應有不同的規(guī)范設計與程序安排。為平衡權利保障與程序效率之間的關系，應當考慮建立恰當?shù)墓茌牫绦蛐詸嗬葷鷻C制。需要看到的是，因現(xiàn)有規(guī)范對管轄問題的判定使用“決定”而不使用“裁定”形式，這樣就因裁判種類的限制而封死了管轄程序性權利得到獨立的上訴審救濟之可能性。程序爭議的裁決因形式問題而缺乏可抗辯性和可救濟性，反映出我國制定刑事訴訟法律規(guī)范時的另一種“重實體（結果）輕程序”的思維。因此，管轄程序性權利規(guī)范的整體構建，應當與完善刑事程序爭議的裁決機制一并加以考慮。