張乃根

2019年3月15日全國人大通過《外商投資法》①《中華人民共和國外商投資法》（2019年3月15日第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過，2020年1月1日起實施）。，這是40年前我國改革開放之初制定《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》②《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過，2016年9月3日第三次修正）。以來，我國涉外經(jīng)濟立法領(lǐng)域又一部具有里程碑意義的外商投資基本法律。《外商投資法》第2條雖未明文規(guī)定作為無形資產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)屬于外商投資范疇，但該法第2條第4款作為“兜底”款項規(guī)定“其他方式的投資”應(yīng)包括此類投資。與國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的豐富研究相比，③參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易》，人民出版社1995年版；張乃根：《國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)法》，復旦大學出版社2007年版；張乃根：《國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法》，上海人民出版社2016年版；Carlos M. Correa, Trade related aspects of intellectual property rights: a commentary on the TRIPS Agreement, Oxford University Press, 2007. 國外還有大量以TRIPS協(xié)定為研究對象的論著，不予枚舉。國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律問題研究較少，④參見張建邦：《國際投資條約知識產(chǎn)權(quán)保護制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型研究》，載《中國法學》2013年第4期；賈麗娜：《國際“投資”定義中的知識產(chǎn)權(quán)范疇探究》，載《私法》2018年第1期。有關(guān)國際保護及其爭端解決，更是鮮有人問津。值得關(guān)注的是，《外商投資法》的通過跟美國挑起與中國貿(mào)易摩擦的背景不無關(guān)系，而該摩擦的導火線涉及國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，⑤2018年3月以來，美國根據(jù)其《1974年貿(mào)易法》第301節(jié)進行的“301調(diào)查”結(jié)果，以所謂中國“盜竊”知識產(chǎn)權(quán)、強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的無端指責為由，對進口自中國的3000億美元商品加征25%關(guān)稅。參見《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)磋商的中方立場》 （國務(wù)院2019年6月）。由此引起的爭端解決亟待進一步的深入研究。⑥參見張乃根：《試析美歐訴中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓案》，載《法治研究》2019年第1期。

一、國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)：范疇、國際貿(mào)易和爭端解決

不同于國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護及其爭端解決已被納入世界貿(mào)易組織（WTO）的多邊條約機制，國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護及其爭端解決仍主要依靠雙邊投資協(xié)定（BITs）機制。

（一）作為國際投資的知識產(chǎn)權(quán)

作為無形資產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)是私人投資的重要組成部分?！按蠖鄶?shù)投資者認同技術(shù)與創(chuàng)新不僅已經(jīng)改變商業(yè)的運行，而且代替了其賴以生存的基礎(chǔ)?！雹逨rom Ideas to Assets: Investing Wisely in Intellectual Property, Edited by Bruce Berman, New York: John Wiley & Son, Inc, 2002, p.xxv.在愈加重視知識產(chǎn)權(quán)的21世紀，對于商業(yè)運行而言，無形資產(chǎn)的價值往往超過了有形資產(chǎn)?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度源起于歐美地區(qū)，發(fā)達國家至今仍是知識產(chǎn)權(quán)的主要話語者。發(fā)展中國家吸收外國直接投資，很重要的動機之一在于獲得其作為無形資產(chǎn)的先進技術(shù)及其知識產(chǎn)權(quán)?！吨型夂腺Y企業(yè)法》第5條規(guī)定：“合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進行投資。外國合營者作為投資的技術(shù)和設(shè)備，必須確實是適合我國需要的先進技術(shù)和設(shè)備?！痹撘?guī)定40年來一直未變。

國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)屬于投資范疇?！巴赓Y法上的資本構(gòu)成，一般除包括現(xiàn)金、設(shè)備、機器、土地、廠房、交通運輸工具等有形資產(chǎn)外，還包括專利權(quán)、商標、技術(shù)資料、專有技術(shù)、勞務(wù)等無形資產(chǎn)。”⑧姚梅鎮(zhèn)：《國際投資法》，武漢大學出版社2011年版，第105頁。將具有知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)作為投資或投資的一部分，是外國投資者在東道國投資興辦企業(yè)的通常做法之一。⑨參見姚梅鎮(zhèn)主編：《比較投資法》，武漢大學出版社1993年版，第657頁。正是在國際投資范疇下，《中外合資企業(yè)法實施條例》第43條第4款規(guī)定：合營企業(yè)的“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，技術(shù)輸入方有權(quán)繼續(xù)使用該項技術(shù)”。⑩《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》（1983年9月20日國務(wù)院發(fā)布，2014年2月19日第五次修訂），根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》（國務(wù)院令第709號），2019年3月2日，已刪除該條款。此類技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是轉(zhuǎn)讓者與受讓者（合資經(jīng)營企業(yè)）雙方就技術(shù)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的權(quán)利與義務(wù)表示意思一致的主要法律文件，對雙方均有拘束力。合資經(jīng)營企業(yè)的性質(zhì)決定了作為技術(shù)轉(zhuǎn)讓的受讓者，該企業(yè)作為中外合資經(jīng)營的主體，即在中國境內(nèi)設(shè)立的中國法人，是該受讓技術(shù)的共同受益者，而非僅僅是合資經(jīng)營的中方。

盡管國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，就知識產(chǎn)權(quán)本身而言是一樣的，但是，知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生的初衷在于保護與貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。比如，現(xiàn)代專利法的發(fā)祥地——威尼斯于1474年頒布的專利法規(guī)定保護任何在該城制造的新穎機械裝置，“本城其他任何人在10年內(nèi)沒有得到發(fā)明人的許可，不得制造與該裝置相同或者相似的產(chǎn)品”。?轉(zhuǎn)引湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社1996年版，第7頁。顯然，這種專利權(quán)與產(chǎn)品的制造、利用或銷售有關(guān)。又比如，1710年生效的英國《安妮法》規(guī)定：授予作者和出版商“21年印刷這類書籍的獨占權(quán)利與自由”。?轉(zhuǎn)引Robert A. Choate, etc., Patent Law including trade secrets-copyrights-trademarks, third edition, West Publishing Co., 1987, p.799作為商品的書籍成了版權(quán)的載體。1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（《巴黎公約》）規(guī)定保護專利、實用新型、工業(yè)品外觀設(shè)計、商標、服務(wù)標記、廠商名稱、貨源標記或原產(chǎn)地名稱和制止不正當競爭。這些工業(yè)產(chǎn)權(quán)首先無不與產(chǎn)品的市場銷售有關(guān)。該公約在尊重知識產(chǎn)權(quán)保護的地域性前提下，旨在通過國民待遇制度向締約國的工業(yè)產(chǎn)權(quán)持有人提供在授權(quán)或確權(quán)所在國的相對平等的市場競爭條件。WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）采納了國際貿(mào)易中通行的最惠國待遇，排除了諸如作者的道德權(quán)利此類不可交易的權(quán)利，并限于保護國際貿(mào)易有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，?參見張乃根：《國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)法》，復旦大學出版社2007年版，第102～103頁。不包括國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。

（二）國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護及其爭端解決

如上所述，國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護以BITs為主。如《中國與瑞典關(guān)于雙邊保護投資的協(xié)定》（1982年3月29日）第1條第4款對投資的界定就包括“版權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、工藝流程、商名和商譽”。?中文本來源：商務(wù)部條法司“雙邊投資保護協(xié)定”：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/h/，2019年9月25日訪問。《中國與德國關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定及議定書》 （1983年10月7日，2003年12月1日）第1條第4款：投資包括“知識產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)、專利和工業(yè)設(shè)計、商標、商名、工藝流程、商業(yè)秘密、專有技術(shù)和商譽”。?同注?。具有相同條款的BITs，還有《中國與法國關(guān)于相互鼓勵和保護投資的協(xié)定》（1984年5月30日，2007年11月26日）等。晚近《中國與日韓關(guān)于促進、便利及保護投資的協(xié)定》（2012年5月13日）第1條第6款規(guī)定：投資包括“知識產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利，專利權(quán)，以及與實用新型、商標、工業(yè)設(shè)計、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種、商號、產(chǎn)地標識、地理標識及未披露信息相關(guān)的權(quán)利”。?同注?。類似相同條款的有《中國與加拿大關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定》（2012年9月9日）第1條第1款第9項有關(guān)投資包括“知識產(chǎn)權(quán)”及其第1條第11款的界定。?同注?。可見，作為國際投資范疇的知識產(chǎn)權(quán)類別與TRIPS協(xié)定第1條第2款限定的知識產(chǎn)權(quán)類別趨同。

除了BITs對投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，通過“投資者與國家之間投資爭端”（ISDS）的國際仲裁，尤其經(jīng)解決投資爭端國際中心（ICSID）依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（ICSID公約）?ICSID Convention, Regulations and Rules, ICSID/15, April 2006.和相關(guān)BITs，也可獲得一定保護。ICSID公約第25條所規(guī)定的“投資”雖無任何界定，但在仲裁實踐中，依據(jù)相關(guān)BITs或包含投資保護款項的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，可將知識產(chǎn)權(quán)納入投資范疇。

比如，2017年ICSID裁決的“利來公司訴加拿大案”涉及作為投資的藥品專利。利來公司訴稱加拿大法院先后于2010年、2011年以該公司兩項藥品專利不符合加拿大專利法要求的實用性為由判決該專利無效，其判決理由是2005年前后產(chǎn)生的“許諾實用學說”（promise utility doctrine），而這種學說完全是新的、專橫的且歧視性地針對制藥公司及其產(chǎn)品，由此作出的判決違反《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）下加拿大應(yīng)履行的保護專利義務(wù)，導致該公司在加拿大的投資被“非法征收”（unlawful expropriation）。?Eli Lilly and Company v. Canada, Case No. UNCT/14/2, Final Award, 16 March 2017, para.6.該案仲裁庭對作為投資的涉案專利本身，鑒于當事方對此沒有任何異議，故未作具體分析，但仲裁庭認為，利來公司未證明在其專利授予后，2005年前后加拿大專利法關(guān)于實用性標準發(fā)生了“戲劇性變化”（dramatical transformation），因而并未損害其合法期望，駁回其訴求。?同注?，paras.308, 387。盡管此案是ICSID已審理數(shù)以百起仲裁案中少數(shù)涉及知識產(chǎn)權(quán)的國際投資爭端案件之一，?晚近此類案件還有2016年ICSID審理解決的“PM公司訴烏拉圭案”涉及作為投資的商標權(quán)爭端。Philip Morris v. Uruguay,ICSID Case No. ARB/10/7, Award, July 8, 2016.但是，該案表明知識產(chǎn)權(quán)可作為投資；國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭端亦可通過ICSID等ISDS仲裁機制解決。

二、國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的爭端解決：典型案例及其比較

類似上述“利來公司訴加拿大案”因知識產(chǎn)權(quán)引起的國際投資爭端，可同時作為國際投資相關(guān)或國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的爭端，并依據(jù)完全不同的條約，通過相應(yīng)國際裁判機制解決。比如，澳大利亞2011年頒布實施的《煙草平裝法》（Tobacco Plain Packaging Act of 2011）引起國際投資與貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭端，先后通過常設(shè)仲裁法院（PCA）?Philip Morris Asia Limited v. Australia, PCA Case No. 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility, 17 December 2015.和WTO解決?Austrian-Tobacco Plain Packaging, WT/DS435,441, 458 and 467/R, 28 June 2018. 該案已進入上訴復審程序。。

（一）澳大利亞《煙草平裝法》所涉國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭端解決

2015年P(guān)CA對“香港PM亞洲公司訴澳大利亞案”所涉國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭端作出管轄權(quán)及可受理性裁決。?PCA Case No. 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility.該仲裁案的原告以1993年香港地區(qū)與澳大利亞BIT為依據(jù)，訴稱其在澳大利亞的全資公司擁有包括在該國注冊或未注冊的商標等知識產(chǎn)權(quán)范疇的煙草“品牌”（brands），構(gòu)成該BIT項下的投資，因東道國該法的實施嚴重影響其作為投資的品牌價值，違反了BIT的投資保護義務(wù)。澳大利亞辯稱原告所謂投資并非東道國“適當允許”（properly admitted）的投資。?同注?，para.9。這一初步異議包含兩方面問題。

其一，依據(jù)涉案BIT第1條（e）款，?香港與澳大利亞BIT第1條（e）款：“‘投資’指在一締約國的一投資者所有或控制，并得到另一締約國依其屆時可適用之法律和投資政策所允許的任何資產(chǎn)。就本條約之目的，一自然人或公司對某公司或投資具有實質(zhì)利益，可視為控制該公司或投資?！弊g自同上注，para.188。原告是否“控制”（control）其在澳大利亞的子公司資產(chǎn)。盡管這不是投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭端仲裁解決的特殊問題，而是該BIT項下投資爭端解決的一般問題，但是，由于涉及原告可否依據(jù)該BIT將爭端訴諸國際仲裁，因此當事雙方花了很大精力，嘗試適用《維也納條約法公約》（VCLT）第31條，論證其條約解釋符合BIT相關(guān)規(guī)定。該案仲裁庭也作了相應(yīng)的條約解釋，但認為難以界定“控制”的含義，以原告未充分證明其僅從管理方面達到對其子公司的“控制”，駁回其有關(guān)主張。?PCA Case No. 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility，para.509.

其二，原告所稱投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)所涉與其子公司的關(guān)系是否符合澳大利亞投資法及政策的要求。仲裁庭認為，澳大利亞政府早在2009年4月就已明確將實施有關(guān)煙草平裝措施，這肯定會影響原告與投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，由此將引起本案爭端。一年半后澳大利亞正式通過《煙草平裝法》，原告著手重構(gòu)與其澳大利亞子公司的關(guān)系，以便依據(jù)有關(guān)BIT提起仲裁。然而，這一重構(gòu)不符合澳大利亞投資法及其政策的規(guī)定。該仲裁庭認定：原告重構(gòu)與其子公司的關(guān)系，“主要的和決定的理由，假如不是唯一的理由，旨在根據(jù)條約，利用在香港的實體提起仲裁”。?同注?，para.584。這被認為是濫用BIT項下提起仲裁的權(quán)利，因而是不正當?shù)男袨?。作為具有一般意義的判理“：當某投資者在可預見某爭端時改變其公司結(jié)構(gòu)以獲取某投資條約的保護，這構(gòu)成對權(quán)利的濫用（或程序濫用）。當某措施實質(zhì)上將引起條約下主張的合理預期，某爭端就是可預見的?！?同注?，para.585。

可見，本案所涉知識產(chǎn)權(quán)作為國際投資本身并無什么問題，關(guān)鍵在于原告想通過有關(guān)BIT提起仲裁所主張對澳大利亞子公司的“控制”是否成立，以及相應(yīng)改變公司結(jié)構(gòu)的行為是否符合東道國投資法及政策的規(guī)定，最終是否構(gòu)成“權(quán)利的濫用”。該仲裁庭駁回原告的訴求，裁定對本案無管轄權(quán)以及缺少可受理性。

（二）比較國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭端解決

不同于國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭端訴諸國際仲裁通常須依據(jù)一定的BIT，國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭端解決只要符合TRIPS協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護的事項要求，相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)持有人就可以通過其政府向WTO提起爭端解決。2012年至2013年，WTO受理的洪都拉斯、多米尼加、古巴和印度尼西亞告澳大利亞《香煙平裝法》案（并案），起訴方依據(jù)TRIPS協(xié)定第15條第4款“商標所適用的貨物或服務(wù)的性質(zhì)在任何情況下不得形成對商標注冊的障礙”，第16條第1款“注冊商標的所有人享有專有權(quán)”，第17條“各成員可對商標所授予的權(quán)利規(guī)定有限的例外”、第20條“在貿(mào)易過程中使用商標不得受特殊要求的無理妨礙”和第24條第3款“在實施本節(jié)時，一成員不得降低《WTO協(xié)定》生效之日前已在該成員中存在的對地理標識的保護”等規(guī)定，訴稱澳大利亞《香煙平裝法》損害了這些WTO成員的商標和地理標志持有人的合法權(quán)利。?WT/DS435,441, 458 and 467/R, paras.3.1-3.7.2018年6月，專家組經(jīng)審理，尤其通過條約解釋澄清這些條款下的義務(wù)，認定起訴方均未證明澳大利亞違反這些義務(wù)。?同注?, para.8.1.該專家組還裁定原告未證明涉案措施對國際貿(mào)易造成不必要的障礙。同上注，para.7.1732. 這與WTO的《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》有關(guān)，不贅。

比較兩類不同的爭端解決可見，前者是指作為國際投資的知識產(chǎn)權(quán)本身及其持有人作為投資者依據(jù)有關(guān)BIT提起仲裁，后者是指在TRIPS協(xié)定下國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)及其持有人通過其政府提起WTO爭端解決。澳大利亞《煙草平裝法》引起的兩起案件，前者的關(guān)鍵在于投資者的“適格性”，即，香港PM亞洲公司是否具有涉案BIT項下的外國投資者資格；后者的關(guān)鍵在于起訴方的WTO成員政府能否證明澳大利亞政府因其涉案措施而違反TRIPS協(xié)定項下義務(wù)。兩者涉及的條約及其爭端解決機制完全不同。

三、中國所涉國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭端解決

實踐表明知識產(chǎn)權(quán)引起爭端可能作為國際投資抑或國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際條約項下爭端解決。美國和歐盟在WTO訴告中國知識產(chǎn)權(quán)保護或技術(shù)轉(zhuǎn)讓的案件?China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights, WT/DS542, 美國已請求設(shè)立專家組，并獲準；China-Certain Measures on the Transfer of Technology, WT/DS549. 歐盟未請求設(shè)立專家組。，其中包含了國際貿(mào)易和投資相關(guān)的兩類知識產(chǎn)權(quán)?同注⑥。。下文著重分析美國訴求中的兩者區(qū)分問題。

（一）美國訴求包含了國際貿(mào)易和投資相關(guān)的兩類知識產(chǎn)權(quán)

美國于2018年3月提起針對所謂中國強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的WTO爭端解決，并于當年12月請求成立專家組審理。該專家組的“職責范圍”（term of reference）是“依據(jù)爭端當事方所援引的適用協(xié)定相關(guān)條款，對美國在WT/DS542/8文件中向爭端解決機構(gòu)（DSB）提出的事項，進行審查并作出裁定以協(xié)助DSB作出建議或這些協(xié)定所規(guī)定的裁決?！?WT/DS542/9, 17 January 2019，Constitution of the Panel Established at the Request of the United States, Note by the Secretariat.

美國提交的該文件所列爭端事項包括：（1）“中國拒絕外國專利持有人實施其專利權(quán)，以針對中國合資一方在一技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同終止后繼續(xù)使用該技術(shù)”；（2）“中國施加強制性的不利合同條款，歧視對待和不利于進口外國技術(shù)”；（3）“中國剝奪了外國知識產(chǎn)權(quán)持有人保護其在中國的知識產(chǎn)權(quán)以及根據(jù)基于市場條件許可技術(shù)及其他技術(shù)相關(guān)合同的能力”。?WT/DS542/8, Request for the Establishment of a Panel by the United States, 19 October 2018.

美國所列爭端事項涉及的中國法律法規(guī)包括：《外貿(mào)法》《技術(shù)進出口管理條例》《合資企業(yè)法》《合資企業(yè)法實施條例》和《合同法》。美國訴稱這些國內(nèi)法，尤其《技術(shù)進出口管理條例》違反TRIPS協(xié)定第3條第1款國民待遇原則與第28條第2款許可等轉(zhuǎn)讓專利的權(quán)利，包括：（1）第24條“技術(shù)進口合同的讓與人應(yīng)當保證自己是所提供技術(shù)的合法擁有者或者有權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可者”。美國訴稱該條款“要求技術(shù)進口合同的許可方對使用該轉(zhuǎn)讓技術(shù)的被許可方所導致的侵權(quán)負全部責任，給予外國知識產(chǎn)權(quán)人低于中國知識產(chǎn)權(quán)人的待遇”；（2）第27條“在技術(shù)進口合同有效期內(nèi)，改進技術(shù)的成果屬于改進方”。美國訴稱該條款“要求進口技術(shù)的任何改進歸屬改進方，給予外國知識產(chǎn)權(quán)人低于中國知識產(chǎn)權(quán)人的待遇”；（3）第29條規(guī)定技術(shù)進口合同不得含有濫用受讓人技術(shù)的限制條款，美國訴稱該條款“禁止進口技術(shù)許可合同限制中方改進技術(shù)或利用改進技術(shù)”。?WT/DS542.美國所列這些條款屬于技術(shù)進口合同所涉知識產(chǎn)權(quán)，作為國際技術(shù)貿(mào)易的對象，應(yīng)該是國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。

這些條款是否有悖TRIPS協(xié)定，有待專家組裁定乃至上訴復審終裁。鑒于這些條款經(jīng)2019年3月修改《技術(shù)進出口管理條例》已被刪除，?根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》（國務(wù)院令第709號），2019年3月2日，刪去《技術(shù)進出口管理條例》第24條第3款、第27條和第29條。即便如美國訴稱有悖TRIPS協(xié)定，也不復存在。本文認為，如將原有條款與我國《合同法》相關(guān)條款對比，除了可能使技術(shù)進口的讓與人低于國民待遇，即，進口技術(shù)的改進成果歸屬缺少合同雙方可約定“分享”和缺少允許當事人另有約定承擔責任的“但書”規(guī)定，?《合同法》第353條：“受讓人按照約定實施專利、使用技術(shù)秘密侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔責任，但當事人另有約定的除外”；第354條：“當事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進的技術(shù)成果的分享辦法。”其他條款并無違反TRIPS協(xié)定有關(guān)國民待遇和保護專利許可權(quán)利之處。

與涉及技術(shù)進口合同的國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)不同，美國所稱該條例有關(guān)中外合資企業(yè)的技術(shù)許可和《中外合資企業(yè)法實施條例》有關(guān)規(guī)定，則屬于國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)范疇。美國訴稱該條例第43條第3款中外合資企業(yè)的“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，技術(shù)輸入方有權(quán)繼續(xù)使用該項技術(shù)”這一規(guī)定“給予外國知識產(chǎn)權(quán)持有人低于中國知識產(chǎn)權(quán)持有人的待遇”，并且該第43條“拒絕外國專利持有人排他性行使權(quán)利，包括防止第三方未經(jīng)專利持有人同意從事TRIPS協(xié)定第28條第1款（a）和（b）項的行為”，?WT/DS542.這混淆了國際投資與國際貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)。

首先，根據(jù)《技術(shù)進出口管理條例》第22條，“設(shè)立外商投資企業(yè)，外方以技術(shù)作為投資的，該技術(shù)的進口，應(yīng)當按照外商投資設(shè)立審批的程序進行審查或者辦理登記。”這清楚地表明在我國，作為投資的技術(shù)進口管理適用外商投資有關(guān)特別法，因而不同于作為國際貿(mào)易的一般技術(shù)進出口（即國際技術(shù)貿(mào)易）。其次，根據(jù)《中外合資企業(yè)法實施條例》第43條第3款，作為投資的第三方許可使用技術(shù)（對于買斷而言的轉(zhuǎn)讓，不存在期滿問題），對于被許可方的中外合資企業(yè)（而非僅僅合資的任何一方）而言是該企業(yè)存續(xù)的合資基礎(chǔ)，離開了該許可技術(shù)，該企業(yè)就如同缺少廠房、設(shè)備一樣，無法正常經(jīng)營。即便是中外合資企業(yè)的外方以許可使用的技術(shù)作為合資的股份，與中方合資，該許可協(xié)議應(yīng)作為中外合資企業(yè)合同的一部分，完全取決于雙方的合意。無論在哪種情況下，為了保障中外合資企業(yè)在合資期限內(nèi)正常經(jīng)營，作為技術(shù)輸入方的合資企業(yè)（即便合資雙方作為技術(shù)許可協(xié)議當事方，許可使用人是中外合資企業(yè)，而非僅僅是中方）有權(quán)繼續(xù)使用技術(shù)許可期滿后的技術(shù)，完全正當合理。如美國主張該規(guī)定損害外國技術(shù)許可方的權(quán)利，這屬于對東道國外資法的挑戰(zhàn)，與國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)無關(guān)。

美國將我國外資法有關(guān)國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭端訴諸于WTO，所依據(jù)的是TRIPS協(xié)定第3條國民待遇和第28條授予的專利權(quán)規(guī)定。這是對這些條約規(guī)定的誤用，因為這些規(guī)定僅適用于國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。TRIPS協(xié)定序言明確規(guī)定該協(xié)定旨在“期望減少對國際貿(mào)易的扭曲和阻礙，并考慮到需要促進對知識產(chǎn)權(quán)的有效和充分保護，并保證實施知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序本身不成為合法貿(mào)易的障礙”。?《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，中文本載《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》，法律出版社2000年版。該協(xié)定乃至整個WTO規(guī)則體系中尚無任何國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。前述“利來公司訴加拿大案”和“香港PM亞洲公司訴澳大利亞案”中，外國投資者訴告東道國，都是依據(jù)有關(guān)BITs，而非TRIPS協(xié)定。而在WTO受理的“澳大利亞《煙草平裝法》案”則完全依據(jù)TRIPS協(xié)定，無關(guān)于任何投資事項。美國出于其對華遏制戰(zhàn)略，為實施其違反WTO規(guī)則的單邊貿(mào)易措施尋找理由，混淆國際投資與國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，將本來應(yīng)通過國際投資爭端解決的一部分問題拉到WTO爭端機制中。

隨著我國新的《外商投資法》通過和2020年1月1日起的施行，現(xiàn)行的《中外合資企業(yè)實施條例》將與《中外合資經(jīng)營法》一起被廢止，美國提起的上述WTO爭端也不復存在?？梢岳斫?，《外商投資法》及其相關(guān)法律法規(guī)的修改，旨在從立法層面杜絕美國的無端指責，也體現(xiàn)我國愿意與美國進行平等互利的談判解決貿(mào)易摩擦。但是，作為本文區(qū)分的國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題今后還可能發(fā)生，仍不應(yīng)在WTO現(xiàn)有體制下解決。

綜上所述，美國訴求中包含涉及《技術(shù)進出口管理條例》下一般的自由進出口技術(shù)——國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)和不屬于該條例調(diào)整的《中外合資企業(yè)法實施條例》下作為投資的合資企業(yè)所涉進口技術(shù)的許可——國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，而WTO爭端解決只限于前者。

（二）TRIPS協(xié)定腳注3的解釋：國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)否延伸至投資事項？

鑒于美國訴告中國知識產(chǎn)權(quán)保護案有待WTO專家組審理解決（盡管美國于2019年6月請求中止該審理?China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights, WT/DS542/10，14June2019.根據(jù)WTO爭端解決規(guī)則，該中止期限為12個月。該期滿之后，專家組的審理授權(quán)即告終止。根據(jù)該規(guī)則，不排除美國在期限內(nèi)請求恢復審理。），如果美國援引TRIPS協(xié)定腳注3“在第三條（國民待遇）和第四條（最惠國待遇）中，‘保護’一詞應(yīng)包括影響知識產(chǎn)權(quán)的效力、取得、范圍、維持和實施的事項，以及本協(xié)定專門處理的影響知識產(chǎn)權(quán)的使用的事項”，該腳注所說的“事項”可否延伸至國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)？這需要進一步辨析。從已有WTO爭端解決判理看，回答是否定的。

在“澳大利亞《煙草平裝法》案”中，專家組對該腳注3作了如下解釋：“其用語界定了就TRIPS協(xié)定第三條和第四條下國民待遇和最惠國待遇而言的‘保護’。在‘印度尼西亞汽車案’中，專家組指出TRIPS協(xié)定第三條腳注很清楚，是指該條款下國民待遇并不一般適用于知識產(chǎn)權(quán)的利用，而僅僅適用于‘影響該協(xié)定專門處理的知識產(chǎn)權(quán)的使用的事項’。在該上下文中，該腳注所明確之目的就是界定與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)國民待遇和最惠國待遇義務(wù)的范圍，而非界定知識產(chǎn)權(quán)本身的范圍。該協(xié)定的其他條款界定商標所有人的實體權(quán)利標準。我們不同意洪都拉斯訴稱TRIPS協(xié)定腳注3應(yīng)解釋為除了該明確之目的以外的功能，因而可以擴展到《工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護巴黎公約》（1967）中‘保護’用語的含義，從而包括成員應(yīng)有義務(wù)給予商標所有人實體最低標準的保護，或者，特別是這些最低限度的權(quán)利應(yīng)包括‘一些最低限度的商標使用’或‘使用商標的能力’。我們認為沒有任何依據(jù)將國民待遇和最惠國待遇的范圍與TRIPS協(xié)定另外界定的商標權(quán)范圍相混淆?！?WT/DS435,441, 458 and 467/R，para.7.1772.

這表明該腳注僅限于TRIPS協(xié)定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的第3條國民待遇和第4條最惠國待遇范圍界定，即，這些非歧視性待遇下的知識產(chǎn)權(quán)保護范圍涵蓋“影響知識產(chǎn)權(quán)的效力、取得、范圍、維持和實施的事項，以及本協(xié)定專門處理的影響知識產(chǎn)權(quán)的使用的事項”。對于美國訴告中國知識產(chǎn)權(quán)保護一案而言，有關(guān)國民待遇的問題所涉國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)在該腳注涵蓋范圍，而國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護則與國民待遇無關(guān)?！吨型夂腺Y企業(yè)法實施條例》有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的規(guī)定屬于外資法下的特別法，即東道國對外資的特別管理制度，不存在國民待遇的問題。中美兩國尚無BIT，也不存在以此為依據(jù)適用投資國民待遇或最惠國待遇問題。美國企業(yè)在中國的投資應(yīng)根據(jù)有關(guān)投資法律規(guī)定，并無適用TRIPS協(xié)定之處。換言之，TRIPS協(xié)定不適用于美國企業(yè)在中國的投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)及其引起爭端解決。如果新的《外商投資法》施行之后，美國企業(yè)在中國的投資，不在負面清單的投資范圍內(nèi)，也可根據(jù)該法享有準入投資前國民待遇，但是，所引起的有關(guān)爭端仍不適用于TRIPS協(xié)定。

總括全文，《外商投資法》項下“投資”應(yīng)包括作為國際投資的知識產(chǎn)權(quán)，就知識產(chǎn)權(quán)本身而言，這與國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)沒有區(qū)別。但是，國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護及其爭端解決所依據(jù)的條約及其機制不同于國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。辨析國際法上的這一區(qū)別，不僅對于分析美國訴告中國知識產(chǎn)權(quán)保護案有著重要意義，而且對于《外商投資法》實施后可能引起的國際投資爭端解決，也具有一般的指導意義。