論知識產(chǎn)權刑事附帶民事訴訟案件中責任承擔與數(shù)額認定的關系

齊浩天

（南京理工大學知識產(chǎn)權學院，江蘇 南京210094）

在知識產(chǎn)權刑事附帶民事訴訟案件中，犯罪的成立、罪行輕重以及民事賠償責任的計算均牽涉數(shù)額的計算問題，那么數(shù)額對于刑事和民事承認的承擔究竟有何不同？刑事和民事程序中數(shù)額的計算又有何不同？

一、刑事責任的確定

（一）知識產(chǎn)權刑事案件中數(shù)額的認定

1.數(shù)額認定在知識產(chǎn)權刑事案件中的作用

數(shù)額是區(qū)別民事侵權行為和侵犯知識產(chǎn)權犯罪行為的標準。根據(jù)刑法和相關司法解釋的規(guī)定，侵犯知識產(chǎn)權的犯罪大多要求達到一定的數(shù)額等。只有達到一定的數(shù)額才屬于刑法調整的范圍。未達到一定的數(shù)額則不構成犯罪，由民法來解決。首先，在某些犯罪中，刑法明確將數(shù)額作為犯罪成立的構成要件。例如：侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪等，都明確規(guī)定只有在相關數(shù)額達到“較大”或者“巨大”的情況下才構成該法條規(guī)定的犯罪。其次，在另一些侵犯知識產(chǎn)權的犯罪中，盡管并未直接將數(shù)額作為構成要件，但是數(shù)額是判斷是否滿足其構成要件的重要依據(jù)。例如：假冒注冊商標罪、假冒專利罪和侵犯商業(yè)秘密罪等都將“情節(jié)嚴重”和“造成重大損失”作為構成要件，而一定的數(shù)額正是“嚴重”和“損失”的判斷標準。

數(shù)額是輕罪和重罪的衡量標準。在侵犯知識產(chǎn)權犯罪中，數(shù)額越大，對法益的侵害性就越大。數(shù)額的大小不僅是區(qū)分罪與非罪的界限，同時也是區(qū)分輕罪與重罪的界限。首先，在確定所適用的刑法檔次中，數(shù)額具有重要作用。在明確將數(shù)額作為構成要件的一類侵犯知識產(chǎn)權案件中，一般分為“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”兩個檔次。在另一類未明顯將數(shù)額作為構成要件的侵犯知識產(chǎn)權犯罪中，同樣根據(jù)數(shù)額分為“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”或者“造成重大損失”“造成特別嚴重的后果”兩類。2004年出臺的《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對于上述兩類犯罪的兩個檔次的判定都是從數(shù)額上進行認定的。其次，數(shù)額對于具體刑罰的確定具有重要作用。我國的刑法量刑具有一定的幅度，采取的是相對確定刑的標準。在某一檔中，如果數(shù)額剛剛達到該檔的基礎線，法官往往會采取從輕處罰的方式。如果在某一檔中，數(shù)額遠超該基礎線并要達到該檔上限時，法官往往會采取從重處罰的方式。

2.數(shù)額認定之非法經(jīng)營數(shù)額

刑法和相關司法解釋中關于侵犯知識產(chǎn)權犯罪中數(shù)額的種類規(guī)定了很多種，非法經(jīng)營數(shù)額只是其中一種。在判斷是否構成某罪時可以從多個數(shù)額來進行判斷。這些數(shù)額分別有：非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額、違法所得數(shù)額、犯罪行為直接涉及的物件數(shù)量以及行為造成的直接經(jīng)濟損失等?！督忉尅芬?guī)定：“非法經(jīng)營數(shù)額，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產(chǎn)品的價值。”也就是在實施侵犯知識產(chǎn)權犯罪中所涉及的侵權產(chǎn)品的總數(shù)額?！督忉尅吩趯υ摳拍钭鞒龆x的同時也對其計算方式作出了規(guī)定：“已銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算?！?/p>

（二）采用“非法經(jīng)營數(shù)額”的刑法依據(jù)

在刑事程序中采取“非法經(jīng)營數(shù)額”作為數(shù)額認定標準的原因是受到刑法罪刑法定原則和罪刑相適應原則的約束?！缎谭ā返谌龡l對罪刑法定原則作了如下規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！弊镄谭ǘㄔ瓌t確保刑法的穩(wěn)定性。即便知識產(chǎn)權具有無形性和不確定性的特點，在此處也要讓位于刑法保障人權的更高價值追求，變得可以被確定?！缎谭ā返谖鍡l對罪刑相適應原則作了如下規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”該原則要求，法院在對犯罪分子量刑時，應當根據(jù)其行為危害性的大小以及犯罪情節(jié)、犯罪人的人身危險性等影響刑事責任的因素來確定與之相適應的刑罰，做到罪行、罪責和刑罰三者相適應。罪刑相適應原則在知識產(chǎn)權犯罪案件中的體現(xiàn)在于對被告的定罪量刑必須嚴格依據(jù)法院確定的非法經(jīng)營數(shù)額來進行。在具體的案件中，一旦對于“非法經(jīng)營數(shù)額”的認定出現(xiàn)變化，被告的定罪量刑就可能出現(xiàn)相應的變化。

二、民事責任的確定

知識產(chǎn)權刑事附帶民事案件，民事責任的認定并不是和刑事責任一樣，特別是涉及知識產(chǎn)權的侵權賠償問題時，侵權人的獲益和受害人的損失往往難以確定。

（一）知識產(chǎn)權侵權損害的難確定性

知識產(chǎn)權的無形性使得權利人對其占有、支配不同于有形的物。知識產(chǎn)權具有無形性的特征，在性質上是一種無形財產(chǎn)權，權利人欲證明其所受之具體損害，殊為不易。[1]所以，對于知識產(chǎn)權刑事附帶民事案件的處理，民事責任的認定并不像刑事責任那樣具有明確的標準。刑法責任的確定可以簡單地從非法經(jīng)營額出發(fā)，但是民事責任的確定則不得不從諸多方面進行考慮。吳漢東教授曾指出，知識產(chǎn)權意義上的損害，實質上是對知識產(chǎn)權所蘊含資產(chǎn)價值的損害。[2]在侵犯知識產(chǎn)權的案件中，是否存在損害事實是容易確定的，但是損害的數(shù)額卻往往難以確定，主要是因為知識產(chǎn)權的價值變量具有不確定性。要確定損害的數(shù)額就得從知識產(chǎn)權的價值變量中計算出合理的數(shù)額來填補權利人的損失。此種侵權案件損害賠償額的確定難點在對損害事實如何量化，以及合理化和損害事實無法通過訴訟手段客觀再現(xiàn)兩個方面。[3]前者涉及對于損害評價的客觀標準的問題，后者則關注訴訟中如何對其進行舉證證明。鑒于以上原因，實踐中侵犯知識產(chǎn)權案件的損害變得難以評估和難以確定。

（二）知識產(chǎn)權侵權損害賠償額的確定方式

我國法律在確定知識產(chǎn)權賠償數(shù)額時主要按照順序考慮數(shù)額：權利人的實際損失、侵權人的違法所得以及法定賠償?！秾＠ā泛汀渡虡朔ā愤€在第三順序的位置設置了“許可費的合理倍數(shù)”這一項。我國法律對上述計算方式適用順序進行，而有的國家則賦予了當事人對計算方式的選擇權。

處在第一位的是權利人的實際損失。此種計算方式得到各界的認可，因為此種方式完全符合侵權法損失填補的理念和完全賠償?shù)脑瓌t。對于這種實際的損失可以從銷售量、價格的減少以及成本的增加來進行確定。域外很多國家在權利人實際損失的計算上達到了比較成熟的水平。美國和日本強調侵權行為和實際損失之間的關系，對此的關注度不足會造成對于權利人的過度保護而影響法律的公正。

第二順序的是違法所得。這種方式存在一定的爭議。首先，利用違法所得來計算損害賠償額的方式與侵權法的填平規(guī)則不一致，將著眼點從受害人轉移到了侵權行為人。其次，有學者認為，完全可以通過不當?shù)美颠€的方式來實現(xiàn)權利人向侵權人違法所得利益的索取。所以我國在實踐中應當慎用這種計算方式。

第三種方式是許可費的合理倍數(shù)。這種方式相當于讓侵權人強制性交納其擅自使用知識產(chǎn)權的許可費。采取合理倍數(shù)的計算方式目的在于使得計算出的損害賠償額更加接近于實際損失，如果僅僅對侵權人處以許可費一倍的處罰，那對于侵權人來講就毫無侵權成本可言，相當于在鼓勵從事侵權行為。值得注意的是，這里的合理倍數(shù)并不具有懲罰性，僅僅是為了實現(xiàn)侵權法的損失填補功能。在美國，本方法是其專利法上損失賠償數(shù)額的兩種計算方式之一，可見其重要性。

最后一種方法是法定賠償?shù)姆椒?。該方法是在以上方法都無法適用或得不出合理結果的情況之下采取的一種權宜之計。這種方式的極高適用率也說明了知識產(chǎn)權領域損害賠償數(shù)額計算的難度很大，同時以上幾種計算方式在我國的適用結果并不理想，可操作性并不強。在這種情況下法官在適用自由裁量權時就應當十分謹慎，同時也應當盡量少用這種不確定的法定賠償方式，盡量適用以上幾種計算方式解決問題。為了保證判決的公正性和可預期性，應當在判決書中對數(shù)額的確定進行充分的說理和論證。

我國司法目前在知識產(chǎn)權損害賠償額的確定上操作比較簡單，難以對損害賠償額給出一個相對明確的計算結果，判決書中大多也未能就如何認定給出合理而詳盡的論證和解釋，存在嚴重的缺陷。這可能也是知識產(chǎn)權領域刑事附帶民事案件的不足所在，體現(xiàn)在法官的審判重點在于刑事責任的認定，而對于民事責任的具體細節(jié)之處缺乏關注。

三、結語

基于罪行法定和罪刑相適應原則的要求，對被告的定罪和量刑，必須嚴格依據(jù)法院認定的非法經(jīng)營數(shù)額來確定。但在知識產(chǎn)權民事訴訟中，由于知識產(chǎn)權具有無形性的特點，絕大部分侵權案件無法確定侵權人獲得的利益，或者被侵權人受到的損失，故相關法律作出了人民法院依法酌定賠償數(shù)額的規(guī)定。所以，在知識產(chǎn)權刑事附帶民事訴訟中，應當依據(jù)不同的法律責任承擔原則分別確定被告人的刑事責任和民事賠償責任。