●田宏杰

一、引言

自朱蘇力教授將中國法學流派分為“政法法學”“社科法學”“詮釋法學”（相當于后來學界所說的法教義學）三類〔1〕參見蘇力：《也許正在發(fā)生——中國當代法學發(fā)展的一個概覽》，載《比較法研究》2001年第3期。以來，理論界圍繞法學研究的基本范式展開了激烈的爭論。陳興良教授在《刑法教義學方法論》中提出的關(guān)于“刑法學如欲成為一門科學，必須推進刑法教義學方法論的研究”〔2〕陳興良：《刑法教義學方法論》，載《法學研究》2005年第2期。的論斷，標志著上述爭論已越過法理學界的疆域，在刑法學界拉開了帷幕。時至今日，圍繞刑法教義學的利弊得失，刑法教義學的批判者與支持者進行了激烈的交鋒，不僅促進了我國刑法學界方法論意識的覺醒，也推動了整個刑法學領(lǐng)域的學科建設(shè)。美中不足的是，在爭論的過程中，無論是刑法教義學的批判者（主要來自刑法學外部），還是刑法教義學的支持者（主要來自刑法學內(nèi)部），對于刑法教義學的理解和認識均存在一些不夠準確的地方，以致學術(shù)爭論非但沒有形成有效的思想交鋒，反而淪為了自說自話的“意氣之爭”。為行文方便，筆者將來自刑法學外部的錯誤認識稱為“誤解”，將刑法教義學支持者自身的錯誤認識稱為“誤區(qū)”，通過梳理誤解與誤區(qū)，以期探得刑法教義學的本真及其對于正在進行知識轉(zhuǎn)型與方法論變革的中國刑法學研究的價值與啟示。

二、刑法學外部對于刑法教義學的誤解

雖然在細節(jié)上仍然有進一步討論的空間，〔3〕相關(guān)的討論，參見紀海龍：《法教義學：力量與弱點》，載《交大法學》2015年第2期。但按照通常的理解，所謂“教義學”是指“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程”〔4〕［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第4頁。，法教義學是將現(xiàn)行實在法秩序作為堅定信奉的前提，并以此為出發(fā)點展開體系化與解釋工作的規(guī)范科學，〔5〕參見王澤鑒：《人格權(quán)法——法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2011年版，第11頁。在此基礎(chǔ)上，將現(xiàn)行刑法視為信仰的來源，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定對現(xiàn)行刑法進行闡釋的學問，就是刑法教義學?！?〕參見馮軍：《刑法教義學的立場和方法》，載《中外法學》2014年第1期。顯然，刑法教義學的基本立場就是其鮮明的法律實證主義，甚至有了“對刑法教義學者而言，現(xiàn)行刑法就是《圣經(jīng)》”〔7〕馮軍：《刑法教義學的先行思考》，載《法學研究》2013年第6期。這樣的表述?；蛟S是上述立場在表面上看顯得有些極端和激進，伴隨著一些重大案件（如許霆案）的發(fā)生，其他學者尤其是法理學者也對刑法教義學提出了一些批評，在這些批評中，有的確實切中肯綮，有的則存在誤解?！?〕需要說明的是，在很多時候，學者們是在整體上對法教義學提出批評，但由于刑法教義學是法教義學的一個分支，并且批評者所討論的材料往往是刑事案件或者刑事司法解釋，故在沒有特別說明的情況下，筆者將學者們對于法教義學的整體批評視為對于刑法教義學的批評。

（一）刑法教義學是法條主義嗎

法教義學遭受的諸多誤解不僅體現(xiàn)在具體的觀點上，也體現(xiàn)在稱謂上，其中最有代表性的就是“法條主義”這一稱呼，甚至有觀點直接將法教義學和法條主義兩個概念混同使用，〔9〕參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第1期。并據(jù)此展開對法教義學/法條主義的批評和否定。例如，鄧正來教授認為，法條主義容易倒向概念法學，難以適應(yīng)不斷發(fā)展的現(xiàn)實社會，并且法條主義所秉持的事實與價值相分離的標準也是極其虛偽的；〔10〕參見鄧正來：《中國法學向何處去（上）——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時代的論綱》，載《政法論壇》2005年第1期。又如，蘇力教授在批評最高人民法院關(guān)于奸淫幼女的司法解釋時，也強調(diào)“必須擺脫法條主義和意識形態(tài)化的法治概念”〔11〕蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入》，載《法學》2003年第8期。。在上述學者看來，法教義學最大的危險是可能陷入“法條主義”的泥沼中不能自拔，無法有機融合價值與事實，導致價值虛無主義盛行，法律的滯后性被人為放大。

不僅“法條主義”（legalism）一詞很難稱得上是一個嚴謹?shù)姆▽W概念，〔12〕參見王國龍：《捍衛(wèi)法條主義》，載《法律科學》2011年第4期。批評者們對于法教義學的指責也未必公允。在批評者的筆下，法條主義的理論前提是：“各種制定法體系有著某種固有的邏輯結(jié)構(gòu)，所有的法律規(guī)則都是按照某種邏輯方案制成的，而且這些法律規(guī)則的所有內(nèi)容細節(jié)也都與該項邏輯方案完全一致。”〔13〕同前注〔10〕，鄧正來文。在批評者看來，“法條主義”最大的問題是脫離社會現(xiàn)實，在既有法條范圍內(nèi)思考、解釋問題，與社會脫節(jié)，與刑事政策無關(guān)。批評者的這一說辭是對傳統(tǒng)“法教義學”觀點的批判。傳統(tǒng)法教義學視法條為圭臬，法律的解釋與適用以法條為中心，刑法本身具有自我供給能力，由此形成封閉的部門法體系，不允許非刑法之外的法律或非法律作為解釋適用的基礎(chǔ)。批評者將其視為“法條主義”未嘗不可。時至今日，“法教義學”已然突破了“李斯特鴻溝”〔14〕在李斯特看來，刑法中的犯罪論與刑罰論不能同時適用刑法教義學。解釋犯罪成立范圍內(nèi)，即犯罪論部分，應(yīng)該嚴格按照刑法的規(guī)定進行，禁止刑事政策的運用。但在刑罰論部分，則可以刑事政策為導向，從而有效實現(xiàn)特殊預(yù)防。如此，在刑法中存在刑法教義學與刑事政策學的分野，又稱為“李斯特鴻溝”。陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，載《中外法學》2013年第5期。，與刑事政策、歷史與現(xiàn)實之間進行著多維溝通。刑法條文兼采規(guī)范與非規(guī)范術(shù)語，并通過若干原則性規(guī)定為刑法教義學搭建起開放性的舞臺。刑法不再是一個封閉的自給自足的體系，刑法外部諸多因素成為刑法適用的參考依據(jù)甚至不可或缺地必須納入考量的前提。事實上，批評者筆下的上述“法教義學”立場只是在歷史上的概念法學中出現(xiàn)過，而在當代的法教義學者中幾乎不會有支持者。正如學者們所歸納的那樣，概念法學早就在學術(shù)史上遭到了系統(tǒng)的批判，而自從利益法學的代表黑克（Heck）將法律體系區(qū)分為內(nèi)部體系（原則的體系）與外部體系（概念的體系）并成為通說之后，法律體系就不再被視為封閉的、靜態(tài)的系統(tǒng)，而是被視為靈活的、開放的體系了?！?5〕參見雷磊：《法教義學的基本立場》，載《中外法學》2015年第1期。對此，刑法教義學也不例外，甚至可以說，刑法教義學在這一點上體現(xiàn)得尤為明顯。因為刑法是其他部門法的后盾和保障，刑法也只能將已經(jīng)在其他部門法中受到違法評價的行為規(guī)定為犯罪，〔16〕參見田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構(gòu)》，載《法學家》2013年第3期。這種“二次違法性”的基本結(jié)構(gòu)和保障法的基本定位決定了刑法的體系必然不可能是自給自足的，而必須從刑法外部尋求事實和規(guī)范上的依據(jù)作為前提或補充。是故，批評者筆下的那種僵化、機械、封閉、死板的“教條主義”并不是我們今天所討論的刑法教義學。

既然法教義學和社科法學都強調(diào)從刑法之外尋找理論支持，兩者的區(qū)別又在哪里呢？對此，馮軍教授給出了一個簡明而又深刻的回答，他指出：“現(xiàn)代刑法科學不再把刑法秩序看成一種封閉的體系，不再認為僅僅形式地解釋刑法規(guī)定就能實現(xiàn)刑法所要求的正義。同時，現(xiàn)代刑法科學認識到，不能在刑法教義學的體系之外追求刑法的合目的性……必須把合目的性的考量納入刑法教義學。”〔17〕同前注〔7〕，馮軍文。換言之，引入刑法之外的知識固然是必要且有益的，但在一個價值多元的社會，各方面的價值處于激烈的沖突和對抗之中，而各方面的價值訴求不可能同時得到滿足，如果脫離刑法教義學的框架體系，那么在很多問題上都會無所適從，陷入“公說公有理，婆說婆有理”的混亂之中。因此，刑法教義學才強調(diào)，必須為刑法之外的價值判斷尋找刑法規(guī)范上的依托，否則人們對問題的討論實際上就是將自己（而非立法者）的價值判斷強加于他人之上，法治也就無從談起。例如，在死刑的適用問題上，有學者認為，對獨生子女原則上不應(yīng)當適用死刑，因為這會給他們的父母帶來極大的痛苦。〔18〕參見朱蘇力：《從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責自負——紀念〈法學〉復(fù)刊30周年·名家論壇（一）》，載《法學》2011年第6期。顯然，這是一個價值判斷，但站在法教義學的立場看來，雖然這種價值判斷具有一定的合理性，“存留養(yǎng)親”也是古已有之的一項法律制度，但由于這種價值判斷立場缺乏刑法規(guī)范的根據(jù)，因而只能被刑法教義學拒絕。申言之，刑法教義學中的價值判斷需要以刑法規(guī)范為前提，不能將非法律規(guī)范作為解釋刑法規(guī)范的理由。如此，司法者方可能在共同的法律框架內(nèi)解釋適用法律，并針對同類型的行為作出趨于一致的判斷，避免“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生。當然，其他價值判斷的刑法規(guī)范依托最終需要落實于罪刑法定原則的檢驗，即當司法者對某一價值納入司法判斷時，需要對解釋結(jié)論進行法律規(guī)范的進一步檢驗，若其解釋結(jié)論妥當且未違反刑法的具體規(guī)定，則該價值判斷引入刑法教義學是合適的。實際上，明確刑法價值判斷的刑法規(guī)范客觀上還起到推動法律共同體建設(shè)的作用。立法者、司法者、研究者乃至社會大眾，很多時候之所以對關(guān)涉犯罪的社會現(xiàn)象有著相互沖突的觀點或結(jié)論，根源于不同的價值判斷立場，很多無謂的爭論也是由此而引發(fā)，而法律共同體的構(gòu)建又將推動刑法的法教義學快速發(fā)展。

最后，論證方法的差異是法教義學與社科法學的重要區(qū)別。結(jié)論是否相同并非是區(qū)分研究方法的標準。不同的研究方法論證得出的結(jié)論可能是相同的，但不會影響上述研究方法的區(qū)別。在司法領(lǐng)域，我們尤其重視裁判結(jié)果的一致性，強調(diào)同案同判。但沒有任何兩個案件的細節(jié)完全相同，正如世界上不會有兩片完全相同的樹葉一樣，世界上也不會有兩個完全相同的個案。這意味著，即使是相同的案件，其裁判結(jié)果也不可能完全相同。同案同判更多地是從論證的方法、過程的一致性方面而言的。針對同一犯罪現(xiàn)象，也許社科法學論證的結(jié)果與刑法教義學的論證結(jié)果是一樣的，甚至通過社科法學論證方法得出的結(jié)論更勝一籌，但仍不能以社科法學代替刑法教義學。因為刑法教義學論證的方法有別于社科法學，它是在罪刑法定原則下，遵守嚴格法律規(guī)則得出的結(jié)論，是貫徹依法治國方略的重要武器。當然，法教義學需要秉承開放的態(tài)度，吸收借鑒社科法學乃至其他研究方法的有益做法。將其他場域的論證方法整合融入以法教義學為代表的法律論證場域，是所有法律人的重要使命。

（二）刑法教義學排斥后果考量嗎

在學界關(guān)于“許霆案”的激烈討論中，法教義學再一次成了眾矢之的。針對各種各樣的教義學分析，蘇力教授質(zhì)問道：“為什么教義分析得出的判斷與直覺沖突時，必須或應(yīng)當換另一個教義分析？”〔19〕同前注〔9〕，蘇力文。在此基礎(chǔ)上，蘇力教授進一步指出，許多教義學者的思考方式實際上是先在總體上預(yù)估應(yīng)該大致判處多重的刑罰，然后從刑法條文中尋找最合適的相關(guān)罪名，但是這種分析進路不僅是對教義學的顛覆，更是對立法權(quán)的僭越。〔20〕同上注。在批評者看來，法教義學如果采用此種思考方式，即便能夠在個案中實現(xiàn)處罰的妥當性，也是“自亂陣腳”，背離了法教義學這種方法論的初衷。

對于這樣的批評，筆者以為，需要從以下兩個層面來加以回應(yīng)：第一，刑法教義學是否允許“倒置的三段論”這種思考方式？第二，刑法教義學是否允許“量刑反制定罪”的思考方法？

首先，雖然傳統(tǒng)的三段論推理在法律解釋和法律論證的過程中發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用，但這并不必然意味著“倒置的三段論”這種思考方式就是錯誤的。經(jīng)驗豐富的法官和法學家們由于長時間的職業(yè)訓練和實踐經(jīng)驗，在遇到一些新的案件時，往往憑借自身直覺就能夠下意識地預(yù)估一個處理結(jié)果，然后再回頭通過刑法理論來檢驗自己預(yù)估結(jié)果的妥當性?！?1〕參見張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。這本身是一種非常常見的心理現(xiàn)象，無可厚非，只要他或她在最后作出裁判的時候，依據(jù)的是法律條文而非自己的直覺，這種做法就不違反法治。事實上，即便在對形式邏輯要求最嚴格的數(shù)學學科中，這種倒置的三段論也并不鮮見。由是，只要法律的適用者是活生生的人而非“自動售貨機”，倒置的三段論這樣一種思考方式就會一直存在，法教義學并不排斥這種思考方式，但要求法律適用在最后形成裁判理由時，必須將自身的論證過程用演繹推理的形式敘述出來。其實，“倒置的三段論”是司法者實現(xiàn)刑法合目的性的有效裝置。盡管學術(shù)界對刑法的目的有法益保護說、法規(guī)范維護說等針鋒相對的爭論，但刑法適用的終極目標是預(yù)防犯罪，什么樣的裁判結(jié)果有助于實現(xiàn)這一目的，必定是司法者至為關(guān)注的。倘若司法者只是嚴格地按照法律條文、邏輯規(guī)則對案件事實進行結(jié)果性輸出，那才是機械與刻板的“法條主義”者。在法教義學看來，司法者必須在規(guī)范與事實之間不斷流連忘返，進行雙向思考方能作出準確的裁判?！傲鬟B忘返”的本質(zhì)即是“正置三段論”與“倒置三段論”輪流適用的過程。由此決定，預(yù)估結(jié)果本身并沒有對錯，司法者只需要完成嚴謹論證過程，從而得出預(yù)估結(jié)果即可。申言之，刑法并非單純是法律條文與規(guī)則的邏輯運用，同時裹挾著司法者的人生智慧，預(yù)估結(jié)果只是司法者對實踐經(jīng)驗的積極運用罷了。

其次，是否允許“量刑反制定罪”是一個比較專業(yè)的刑法解釋方法問題。學者們在不同的含義上使用了相同或相近的表述，包括但不限于“量刑反制定罪”“以刑制罪”“刑罰反制”“以量刑調(diào)節(jié)定罪”等等，〔22〕相關(guān)的梳理，參見王華偉：《誤讀與糾偏：“以刑制罪”的合理存在空間》，載《環(huán)球法律評論》2015年第4期。術(shù)語之多令人眼花繚亂，容易讓人產(chǎn)生誤解。筆者無意拘泥于概念和術(shù)語間的爭論，大體上看，學界在兩種表面相似但性質(zhì)完全不同的意義上使用了“量刑反制定罪”或類似術(shù)語。第一種意義上的“量刑反制定罪”是要求在對構(gòu)成要件進行解釋時，以該罪名所配置的法定刑為參考，對法定刑高的犯罪，在構(gòu)成要件解釋的時候就應(yīng)該嚴格一些，對法定刑較低的犯罪，在構(gòu)成要件解釋時可以寬松一些?！傲啃谭粗贫ㄗ铩被蝾愃菩g(shù)語最早就是在這個意義上被使用的?！?3〕參見阮齊林：《綁架罪的法定刑對綁架罪認定的制約》，載《法學研究》2002年第2期。這種意義上的“量刑反制定罪”是刑法教義學所不反對，甚至是積極提倡的。因為這種觀念背后的實質(zhì)依據(jù)是罪責刑相適應(yīng)原則，刑法教義學要求刑法的解釋者在解釋刑法的過程中假定刑法條文的規(guī)定在大體上是妥當?shù)?、正義的，當然也就要求解釋者的解釋結(jié)論必須能夠使得犯罪的嚴重程度與刑法所配置的法定刑相匹配。這種意義上的“量刑反制定罪”是貫徹刑法教義學的當然之理。反對者認為，“量刑反制定罪”違反了罪刑法定原則。該論者認為，罪刑法定視野下的犯罪構(gòu)成是認定罪與非罪、此罪與彼罪的根據(jù)，也是確定行為人適用何種刑罰及多重刑罰的根據(jù)。司法者只能在犯罪構(gòu)成要件內(nèi)指向的法定刑罰范圍內(nèi)適用刑罰，而不能跳出這一范圍。〔24〕詳細內(nèi)容參見葉良芳：《量刑反制定罪：實踐和理論的雙重批判》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2018年第1期。該論者并沒有嚴格區(qū)分“量刑反制定罪”的類型，這也是多數(shù)持反對觀點者存在的誤區(qū)。不容否認，我國刑法采行的是相對罪刑法定，司法者在適用相對明確的法律規(guī)定時，不能機械照搬原有條文，必須對法律文本進行合理解釋，而此種解釋自然包含著罪刑之間相互關(guān)系的理解與運用。當特定犯罪刑罰畸高時，如何恰當?shù)亟忉尫缸飿?gòu)成要件就成為司法者的重要任務(wù)之一。實際上，大多數(shù)反對者否定的對象是第二種意義上的“量刑反制定罪”。第二種意義上的“量刑反制定罪”是指在認定犯罪的邏輯上要優(yōu)先確定行為人的刑事責任，然后根據(jù)刑事責任的輕重來決定合適的罪名，在必要的時候甚至可以為了量刑公正而變換罪名?！?5〕參見高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載《中外法學》2008年第3期。這種觀點一經(jīng)提出就遭到了學術(shù)界的集中批評，〔26〕參見張明楷：《許霆案的刑法學分析》，載《中外法學》2009年第1期?，F(xiàn)在也沒有多少支持者。雖然正如論者所回應(yīng)的那樣，以違反罪刑法定原則來批判這種觀點是不妥當?shù)?，因為論者的主張是有利于被告人的，主要是為了解決量刑過重的問題，這并不違反罪刑法定原則，〔27〕同前注〔25〕，高艷東文。但筆者仍然不贊成這種意義上的“量刑反制定罪”，因為這種意義上的“量刑反制定罪”直接違反了法治原則。按照論者的邏輯，先要實質(zhì)性地根據(jù)某個行為的社會危害性為其預(yù)估一個合適的刑罰，再根據(jù)這個刑罰來尋找對應(yīng)的罪名，以實現(xiàn)處罰的妥當性，可問題在于，依據(jù)何種標準才能為某個危害行為預(yù)估一個合適的刑罰呢？對此沒有任何可以操作的標準，只能依據(jù)司法者的價值判斷。而眾所周知，之所以要實行成文法主義，將立法者希望處罰的行為規(guī)定在法典中，并配以輕重不同的法定刑，就是為了限制司法者過大的自由裁量權(quán)。否則，對于同樣的問題，每個司法者都會作出不同的價值判斷，裁判的實質(zhì)依據(jù)不再是成文法的規(guī)定，而是司法者的主觀感受，這無疑背離了法治的基本要求。這樣一來，持肯定論觀點者其實否定了犯罪構(gòu)成的類型化意義。根據(jù)該觀點，犯罪構(gòu)成的形式意義遠大于其實質(zhì)作用，刑法適用的真正目的在于刑事責任的準確認定，當犯罪構(gòu)成對認定刑事責任帶來困難時，則應(yīng)該尋求其他的認定根據(jù)。照此推理，刑法就沒有必要設(shè)置大量的犯罪類型，甚至可以直接抽象化為幾大類犯罪即可，因為犯罪類型越少，司法者越能充分發(fā)揮主觀能動性量定“合適”的刑事責任。如此，定罪量刑完全成為司法者的自由裁量對象，罪刑法定原則勢必會被架空，依法治國也必將成為空談，最終立法權(quán)與司法權(quán)合二為一，這種局面恐怕是持論者也不愿想象和面對的。就此而言，此種意義上的“量刑反制定罪”理應(yīng)被摒棄，回歸“以罪制刑”思路，并在第一種意義上輔助使用“量刑反制定罪”，從而貫徹實現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)原則的基本要求。

（三）刑法教義學無法處理疑難案件嗎

另一種對法教義學的常見批評是：法教義學只在常規(guī)案件中得心應(yīng)手，因為常規(guī)案件是法教義學類型化的結(jié)果，只要再遇到類似案件，就能類似處理，但是，法教義學在遇到重大、疑難案件的時候可能難以發(fā)揮作用，因為這些案件會對社會生活產(chǎn)生廣泛的影響，而這正是社科法學的用武之地?！?8〕參見侯猛：《社科法學的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)》，載《法商研究》2014年第5期。持此觀點的學者多是從“許霆案”等重大案件的討論中觀察到了法教義學的局限性，〔29〕參見桑本謙：《理論法學的迷霧——以轟動案例為素材》，法律出版社2008年版，第126頁。在此基礎(chǔ)上認為社科法學可以給出更為妥當?shù)幕貞?yīng)。對此，筆者首先承認的是，刑法教義學并非無所不能，法治的局限性和刑事立法的局限性共同決定刑法教義學的局限性，這世上確實存在著一些刑法教義學無法妥善處理的個案。然而，正如西諺所云“法律不關(guān)注細微之事”，不能因為刑法教義學在個別案件中的局限性就在整體上得出刑法教義學無法處理疑難案件的結(jié)論。事實上，處理疑難案件恰恰是法教義學得以安身立命的“看家本領(lǐng)”，能否妥善處理司法實踐中遇到的疑難案件，既是評價不同法教義學理論優(yōu)劣的標準，也是評價學者水平高低的尺度。不僅如此，法教義學還能夠從疑難案件中汲取營養(yǎng)，從而不斷自我發(fā)展和完善。有必要反思的是，何為重大、疑難案件本身缺乏明確的判斷標準。盡管如此，有一點至少可以肯定，重大案件不一定都是疑難案件。重大案件很有可能在法律適用問題上是清晰的，社科法學也好，法教義學也罷，更為關(guān)注的應(yīng)該是疑難問題的解決。就“許霆案”的法律適用而言，并不存在疑難問題。只是社會公眾對“許霆案”的高度關(guān)注引發(fā)了“疑難”問題。法教義學在此方面未能起到直觀、快速、有效且有針對性地解決所謂“疑難”問題，從而遭受反對者的“圍追堵截”，實有不公。首先，反對者犯了以偏概全的錯誤，因為法教義學對某個個案未能起到及時化解疑難問題的作用而否定其功用，缺乏實事求是、客觀分析的精神。其次，如前所述，某些“疑難”問題是相對的，甚至是“偽疑難”問題。社會公眾對某一問題的過度關(guān)注帶有一定的偶然性，可能是源于新聞媒體的不適當報道，也可能是因為個別當事人、辯護人刻意片面的宣傳，甚至是惡意雇傭“水軍”從而引發(fā)社會關(guān)注。對于虛假的“疑難問題”，法教義學自然可以不予理會，但對于偶然因素引發(fā)社會公眾關(guān)注的“疑難”問題，則需要反思立法與大眾對正義的需求之間的關(guān)系，當法教義學無法有效解決由此帶來的“疑難問題”時，則會推動立法者反思立法是否妥當?shù)膯栴}。任何法律條文都需要借助司法實踐方能檢驗其預(yù)設(shè)的法律正義能否實現(xiàn)。在此過程中，難免會出現(xiàn)類似“許霆案”中的“疑難問題”，而這正是法律能夠得以不斷發(fā)展的重要原因。最后，即便是看似簡單的案件，實際上也并非簡單。任何案件的處理都需要司法者在規(guī)范與事實之間歷經(jīng)數(shù)次、不斷往復(fù)的審查判斷，司法者憑借法教義學知識總結(jié)出若干認定犯罪的路徑，當該路徑被證明是成熟、可操作時，此類案件因為處理方法的嫻熟成為簡單案件?？梢?，所謂的簡單案件更多地是法教義學嫻熟運用的結(jié)果。在此意義上，法教義學的目標就是將各種復(fù)雜的案件轉(zhuǎn)變?yōu)楹唵蔚陌讣?。因此，簡單案件與疑難案件只是相對的，不是絕對的。司法實踐中，絕大多數(shù)案件屬于疑難案件，只有極少數(shù)案件屬于“簡單案件”，更多的“簡單案件”是司法者努力運用法教義學的結(jié)果。如是，批評者認為法教義學不能解決疑難案件純屬誤解，缺乏客觀根據(jù)。

王澤鑒教授對法教義學的功能給出了精辟的總結(jié)：一是體系化功能，有系統(tǒng)地整理分析現(xiàn)行法律的概念體系；二是穩(wěn)定功能，為司法實踐及特定裁判提出適用的法律見解；三是減輕論證負擔功能，減輕法學研究和法院裁判論證上的負擔；四是修正與更新功能，探尋符合體系的新的合理解決方法途徑。〔30〕同前注〔5〕，王澤鑒書，第11-12頁。其中第二項和第三項功能是直接服務(wù)于司法的，第一項和第四項功能則是在此基礎(chǔ)上的進一步深化和升華，也正如學者所總結(jié)的那樣，“服務(wù)于司法裁判，是法教義學多種功能的基礎(chǔ)?！薄?1〕凌斌：《什么是法教義學——一個法哲學的追問》，載《中外法學》2015年第1期。解釋刑法條文滿足刑事司法裁判的需要是法教義學的功能之一，即不能將刑法解釋等同刑法教義學。除了解釋刑法條文外，刑法教義學從宏觀層面關(guān)注法條背后的邏輯關(guān)系及在缺少法條的情況下如何運用刑法系統(tǒng)性知識理論解決疑難問題。盡管刑事法律條文是司法者作出裁判的直接依據(jù)，但司法者不能離開刑法理論裁斷案件。犯罪論中有相當一部分內(nèi)容缺乏刑法條文的直接支撐，如不作為犯罪、共同犯罪等，司法者之所以能在缺少法律規(guī)則的情況下順利解決疑難案件，無不借助豐富的犯罪論理論知識。實際上，真正的疑難案件并非是對法律條文適用困難而導致，而是在缺少直接法律規(guī)則支撐的情況下，如何結(jié)合既有刑法理論與現(xiàn)有規(guī)則合理解決問題。正如某學者所言：“在沒有實定法可供直接解釋和適用的情況下，創(chuàng)造出在邏輯上相關(guān)聯(lián)的概念和理論，進而鏈接到實定法中，與直面法條本身的解釋工作一起，構(gòu)成法教義學的知識內(nèi)容?！薄?2〕車浩：《學術(shù)開放與刑法教義學》，載《法商研究》2017年第6期。從學術(shù)史來看，法教義學之所以能夠發(fā)展至今，就是因為它較為妥當?shù)亟鉀Q了一個又一個疑難案件，例如，憲法教義學就曾經(jīng)成功地解決普魯士預(yù)算法沖突問題，使政治立場上不可調(diào)和的對立在法律層面得到解決?！?3〕參見張翔：《憲法教義學初階》，載《中外法學》2013年第5期。而在刑法層面，這樣的例子就更多了，早期刑法教義學不發(fā)達的時候暫且不論，僅就近幾年來看，無論是在“快播案”〔34〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海刑初字第512號刑事判決書。還是“于歡案”〔35〕參見山東省高級人民法院（2017）魯刑終151號刑事附帶民事判決書。中，法院都通過詳細而縝密的教義學分析，較為妥當?shù)亟鉀Q了上述案件，實現(xiàn)了法律效果和社會效果的統(tǒng)一。除此之外，在與司法實踐的互動過程中，法學教義還能實現(xiàn)自我調(diào)整與自我更新，從而適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會現(xiàn)實，例如，期待可能性理論起源于德國的“癖馬案”，可罰的違法性理論肇始于日本的“一厘事件”，而“快播案”的判決也引起了學者們對目的犯和直接故意之間關(guān)系的新的思考。

需要再次強調(diào)的是，刑法教義學并非無所不能，這是法治尤其是成文法的固有屬性決定的，刑法教義學最多只能“帶著鐐銬跳舞”，而不得不承認一些確實無法通過解釋加以填補的法律漏洞，例如，中國刑法中強奸罪的犯罪對象僅限于女性而不包括男性，等等。相反，如果一種研究范式宣稱自己能夠?qū)λ幸呻y案件都給出妥當?shù)膽?yīng)對方案，我們反而要懷疑，這種研究范式是否符合法治的精神。筆者并非認為社會科學知識不重要，相反，社會科學知識十分重要，在某種程度上甚至比法學知識本身更為重要，但是，美國的法律現(xiàn)實主義運動是在數(shù)百年法治的積淀之下，在自上而下已經(jīng)確立了對于法律的尊重和信仰之后才出現(xiàn)的。相較而言，我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型時期，當務(wù)之急是需要樹立對于規(guī)則的尊重與服從，而不宜在法治還沒有完全建立起來的時候就將其解構(gòu)，正所謂“法律必須信仰，否則形同虛設(shè)”。而與此相關(guān)的是，刑法教義學的有關(guān)學術(shù)觀點也不宜絕對化。選邊站隊的政治思維模式與學術(shù)研究具有天然的對立性。學術(shù)研究要求兼容并蓄，研究者應(yīng)以開放的姿態(tài)面對學術(shù)觀點。法教義學也好，社科法學也罷，都有其優(yōu)勢，但也有其自身的弊端。以某種研究方法的優(yōu)勢撻伐其他研究方法的弊端，難言科學研究的客觀性，也不是學者所應(yīng)保持的學術(shù)態(tài)度。因此，“對于刑法教義學的長遠發(fā)展而言，要緊的不是理論上的程式化對立，而應(yīng)站在相對超然的立場上，通過著眼于現(xiàn)實個案的妥當解決來形成體系性思考，至于給這種解決難題的方法論貼上何種學術(shù)標簽倒不太重要?！薄?6〕周光權(quán)：《過渡型刑法學的主要貢獻與發(fā)展前景》，載《法學家》2018年第6期。

三、刑法學內(nèi)部對于刑法教義學的誤區(qū)

雖然存在部分反對的聲音，〔37〕參見齊文遠：《中國刑法學該轉(zhuǎn)向教義主義還是實踐主義》，載《法學研究》2011年第6期。但總體而言，刑法學界對于來自法理學界的批評與指責呈現(xiàn)出一派“同仇敵愾”的景象，經(jīng)過近年來的討論，刑法教義學也已成為刑法學研究的主流方法論。對于這一趨勢，筆者大體上是贊成的，但需要注意的是，刑法學內(nèi)部在接受這一思潮的同時，同樣存在一些對法教義學的錯誤理解和運用，作為一名刑法學者，也有必要及時進行反思。

（一）將刑法教義學內(nèi)部的爭論上升為不同方法論之間的辯論

中國刑法學界在接受刑法教義學這種方法論的同時，也對傳統(tǒng)刑法學進行了“清算”。部分學者認為，德日刑法理論是法教義學理論，傳統(tǒng)中國刑法學是政法法學理論，后者應(yīng)被前者取代。鄒兵建博士認為，當下的中國刑法學有四大全局性爭論，其中四要件犯罪論體系與階層式犯罪論體系之爭屬于政法法學與刑法教義學之間的爭論，而其余屬于刑法教義學內(nèi)部的爭論；〔38〕參見鄒兵建：《中國刑法教義學的當代圖景》，載《法律科學》2015年第6期。劉艷紅教授則將批判的對象擴大到整個傳統(tǒng)刑法學，認為以馬克思主義理論為哲學基礎(chǔ)，以唯物辯證法為研究方法，以四要件犯罪構(gòu)成理論為基本分析框架的傳統(tǒng)刑法學屬于政法法學，而繼受德日等國的刑法學知識，以階層式犯罪論體系為理論核心的則屬于刑法教義學，“紅皮”教科書與“黃皮”教科書之間的爭論和對峙就體現(xiàn)出了政法法學與法教義學的較量?！?9〕參見劉艷紅：《刑法學變革的邏輯：教義法學與政法法學的較量》，載《法商研究》2017年第6期。上述觀點的共性，一是將新中國傳統(tǒng)刑法學視為政法法學，二是認為傳統(tǒng)刑法學以四要件犯罪構(gòu)成理論為典型特征。但何為政法法學，學者們并未給出答案，也未嚴格論證，僅依憑1979年刑法典與1997年刑法典中的部分條文存在帶有政治色彩的術(shù)語，而創(chuàng)設(shè)出“政法法學”這一概念。但首先，1979年刑法典已經(jīng)失效，其明顯的政治術(shù)語在1997年刑典中均已被刪除或予以修改。更何況，1979年刑法典的部分條文表述帶有一定的政治色彩與其時代背景有關(guān)，與之相應(yīng)，同時期的相關(guān)刑法教科書對某些問題的分析闡釋帶有部分政治色彩，亦無可厚非。其次，從字面含義看，“政法法學”是以政治思想為指導的，而實際上，無論是1997年刑法典還是以四要件犯罪構(gòu)成為主導的刑法教科書，均未將某種思想政治作為適用刑法的指導思想。最后，論者指責傳統(tǒng)刑法學因?qū)φ嗡枷氲倪^于強調(diào)，影響到該學派學者的內(nèi)心價值觀，學而優(yōu)則仕成為學者的優(yōu)先選擇?！?0〕同前注〔39〕，劉艷紅文。姑且不論這一論斷的依據(jù)是什么，即使堅持所謂的德日刑法教義學者，同樣存在學而優(yōu)則仕的情形，德國憲法法院副院長哈斯默就是其中的一個典型適例，難道他們也受了“政法法學”的影響嗎？論者既然將“政法法學”與“法教義學”進行方法論的對比評價，就應(yīng)該深入論證“政法法學”如何運用政治理論認定犯罪的，其與“法教義學”的根本區(qū)別是什么。但遺憾的是，論者只是提出了一些碎片化的說辭，即在否定傳統(tǒng)刑法學的同時，以證成“法教義學”的優(yōu)勢，難免給人以簡單片面之感。

在筆者看來，當今中國刑法學界的主要爭論實際上都是刑法教義學內(nèi)部的爭論，將傳統(tǒng)刑法學與政法法學等同視之值得商榷。第一，幾乎任何一種具有體系性的刑法理論背后都有特定的哲學思想作為基礎(chǔ)，正如古典犯罪論體系以自然主義的哲學為理論基礎(chǔ)，新古典犯罪論體系以新康德主義為哲學基礎(chǔ)，目的行為論犯罪論體系則以本體論哲學為基礎(chǔ)，〔41〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁。傳統(tǒng)刑法學只不過是以馬克思主義理論為哲學基礎(chǔ)，在這一點上并無實質(zhì)性的特殊之處。不能認為那些以自然主義、新康德主義、本體論哲學為基礎(chǔ)的犯罪論體系就是法教義學理論，而以馬克思主義理論為哲學基礎(chǔ)的犯罪論體系就是政法法學。申言之，刑法哲學基礎(chǔ)并非是區(qū)分是否屬于刑法教義學的基石。犯罪構(gòu)成理論是公認的刑法教義學的重要內(nèi)容之一。傳統(tǒng)刑法學采行四要件構(gòu)成理論，在四要件之下細化為危害行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系、犯罪故意、犯罪過失、犯罪目的、動機等要素，并進一步將其區(qū)分為必要要素與選擇要素。四要件犯罪構(gòu)成理論具有重要的將犯罪行為予以抽象類型化的功能，對司法實踐起著重要的指導作用，多年來有效地解決了大量的疑難案件。德日三階層構(gòu)成要件理論目標同樣是為紛繁復(fù)雜的犯罪行為進行類型化抽象，從而指導司法實務(wù)。無論是四要件犯罪構(gòu)成理論抑或是三階層犯罪構(gòu)成理論，均具有解決指導司法者解決個案的重要功能，同時為刑法的系統(tǒng)化構(gòu)建提供服務(wù)。然而有學者堅持認為，刑法教義學專屬于德日刑法，“大陸法系的犯罪階層體系是一種教義學體系”，我國繼承自“蘇俄的犯罪構(gòu)成體系則背離了刑法教義學傳統(tǒng)”?！?2〕參見周長軍、馬勇：《刑法教義學與犯罪論體系的分野》，載《政法論叢》2009年第6期。筆者以為，這一觀點大有可商之處。實際上，無論哪種犯罪構(gòu)成理論，在一定程度上都具有“教義”的系統(tǒng)性、穩(wěn)定性、填充與超越法條的能動性及實踐性等特點，〔43〕參見劉艷紅：《中國刑法教義學化過程中的五大誤區(qū)》，載《環(huán)球法律評論》2018年第3期。我國傳統(tǒng)刑法理論當然也具有刑法教義學功能。第二，按照通常的理解，政法法學的特征在于，其強調(diào)政治話語的合法性，評價規(guī)則的標準是“政治正確”，因而其規(guī)則基本是政治的，而不是技術(shù)或者學術(shù)的，〔44〕同前注〔1〕，蘇力文。而傳統(tǒng)刑法學并不符合這一標準。雖然在犯罪的本質(zhì)、刑法的任務(wù)等宏觀問題上，以馬克思主義為哲學基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑法學確實有一些政治性的表述，但是在具體問題的討論上，傳統(tǒng)刑法學一直是在基于刑法條文的規(guī)定和相關(guān)法學理論展開技術(shù)分析，從未以政治正確代替理論說服。批評者固然可以批評社會危害性理論、主客觀相統(tǒng)一理論缺乏足夠的規(guī)范質(zhì)量，但不可否認的是，上述理論的依據(jù)在于現(xiàn)行刑法典第13條的犯罪規(guī)定，在于現(xiàn)行刑法典第14-16條關(guān)于犯罪故意、犯罪過失以及意外事件和不可抗力的規(guī)定，這些都是以實在法為依據(jù)，而非以抽象的政治理論或者政治立場為依據(jù)。論者雖然批評主客觀相統(tǒng)一原則“似是而非”“什么都沒說”，〔45〕參見劉艷紅：《中國法學流派化志趣下刑法學的發(fā)展方向：教義學化》，載《政治與法律》2018年第7期。但不要忘記，當法理學界對“奸淫幼女”司法解釋抨擊的時候，刑法教義學用這一原則捍衛(wèi)了自己的立場與尊嚴。〔46〕參見劉仁文：《奸淫幼女與嚴格責任——就“高法”司法解釋與蘇力先生商榷》，載《法學》2003年第10期；李立眾：《略論奸淫幼女的幾個問題》，載《政法論叢》2010年第5期。在風雨來臨之際躲在傳統(tǒng)刑法學的蔭蔽下成長，在風平浪靜后又將其開除出刑法教義學的隊伍，這種做法是否不盡允當？第三，傳統(tǒng)刑法學絕非完美無缺，它確實存在問題，正如真理也只是一個不斷接近的過程，這些都是刑法教義學內(nèi)部的爭論，對于傳統(tǒng)刑法學的批判也應(yīng)結(jié)合具體問題展開。耐人尋味的是，如果不結(jié)合具體問題，只在整體上給傳統(tǒng)刑法學扣上一頂“政法法學”的帽子進而將其批判一番，恰恰不是“法教義學”，而是“政法法學”。傳統(tǒng)刑法學與“刑法教義學”有著須臾不可分割的聯(lián)系?，F(xiàn)代刑法學的進步離不開傳統(tǒng)刑法學的支撐。現(xiàn)代刑法學以“去蘇俄化”作為開始的標志，積極借鑒德日刑法理論，對中國刑法中的部分知識進行了更新，但這依然是建立在傳統(tǒng)刑法學基礎(chǔ)之上的。“法教義學者”將傳統(tǒng)刑法學作為對立面進行批判有失偏頗。筆者認為，現(xiàn)代刑法學“去蘇俄化”不是現(xiàn)代刑法學者的獨創(chuàng)。傳統(tǒng)刑法學者在開創(chuàng)新中國刑法學的進程中至少進行過兩次“去蘇俄化”。首次“去蘇俄化”發(fā)生于翻譯、借鑒蘇聯(lián)刑法。新中國刑法盡管借鑒了蘇聯(lián)刑法，但傳統(tǒng)刑法學的開創(chuàng)者在移植蘇聯(lián)刑法理論時，結(jié)合中國現(xiàn)實，對引進的刑法理論進行了諸多改造。1997年刑法修改，傳統(tǒng)刑法學者再次對刑法進行“去蘇俄化”，從而構(gòu)建起具有中國特色的刑法學體系?，F(xiàn)代刑法學者對刑法進行“去蘇俄化”是前兩次“去蘇俄化”的延續(xù)，只是“去蘇俄化”的主體發(fā)生了變化而已。也許隨著刑法研究的不斷發(fā)展及中國刑法學者主體意識的加強，刑法知識的“去德日化”也會在不久的將來提上日程。根據(jù)前述學者的觀點，是否又該給之前的刑法冠以“德日刑法”的帽子而完全否定之呢？答案顯然是否定的。與一切人類知識的延續(xù)一樣，刑法學知識同樣是在延續(xù)中不斷發(fā)展變化，在短時期內(nèi)將同一刑法知識作獨立化的切割，批判精神有余，而傳承意蘊不足，實有不妥。

（二）研究的不是中國問題

法教義學的研究對象是實定法秩序，是一門關(guān)于實在法的科學，而非應(yīng)然法的科學?！?7〕參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法教義學的邏輯》，白斌譯，載《清華法學》2016年第4期。既然法教義學是以一國的實在法為研究對象，那么我國的刑法教義學研究者在討論問題時也必須以我國的刑法條文為基礎(chǔ)。〔48〕參見丁勝明：《刑法教義學研究的中國主體性》，載《法學研究》2015年第2期。但每每討論到具體問題時，總是會出現(xiàn)脫離我國刑法規(guī)定，空談法學理論的情況。日本在借鑒德國刑法教義學時也曾出現(xiàn)過類似的現(xiàn)象，以至于有學者感嘆：“事實上，首先學習德國的教義學研討，然后再回到日本去尋找與之相對應(yīng)的問題點或者法院判決，最后就這些問題或者判決將德國的解決方案付諸運用，這樣的方法總令人感到有些奇怪。”〔49〕［日］井田民：《走向自主與本土化：日本刑法與刑法學的現(xiàn)狀》，陳璇譯，載陳興民主編：《刑事法評論》第40卷，北京大學出版社2017年版，第373頁。這一感嘆同樣可用于描述我國當下的刑法教義學現(xiàn)狀，那就是，用外國刑法教義學解決中國當下的實踐問題。

例如，當談及財產(chǎn)犯罪中的“財產(chǎn)”時，學者們往往會先介紹法律的財產(chǎn)說、經(jīng)濟的財產(chǎn)說及折中說，并在此基礎(chǔ)上進一步表明自己的觀點?！?0〕參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第930-931頁。然而，與德國、日本刑法不同的是，我國的立法者直接在現(xiàn)行《刑法》第91條和第92條中規(guī)定了財產(chǎn)的定義，因此，對于我國財產(chǎn)犯罪的理解，也必須以我國刑法的明文規(guī)定為基礎(chǔ)?，F(xiàn)有的研究往往有意無意地忽視或繞開了刑法條文的明確規(guī)定，直接從德日的刑法理論談起，這樣的意義是極為有限的。又如，我國學者在討論違法性認識的體系定位時，有相當多的學者直接照搬了德日刑法學中的故意說、責任說、限制故意說和限制責任說之間的爭論，〔51〕參見周光權(quán)：《違法性認識不是故意的要素》，載《中國法學》2006年第1期。只有少數(shù)學者注意到我國刑法的規(guī)定與傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū)的不同，我國現(xiàn)行《刑法》第14條采用的是一個更具實質(zhì)性和規(guī)范性的故意概念，〔52〕參見陳璇：《責任原則、預(yù)防政策與違法性認識》，載《清華法學》2018年第5期。在這種情況下，照搬責任說以及作為其基礎(chǔ)的事實故意概念，就與我國的刑法規(guī)定存在內(nèi)在的沖突。

類似的例子還有很多，不再一一列舉?？偠灾?，正如有學者所歸納的那樣，雖然法教義學方法是無國界的，但是法教義學知識是有國界的?！?3〕同前注〔48〕，丁勝明文。我國的實在法構(gòu)成了我國刑法教義學研究的前提和基礎(chǔ)。法教義學的功能之一是為司法實踐提供指導，這就決定了法教義學不能脫離于法律規(guī)定。而一國的法律規(guī)定又與該國當下的歷史、文化、法治背景密切相關(guān)，這也是法律移植總有“水土不服”現(xiàn)象或需要經(jīng)歷“本土化”過程的重要原因之一。不容否認，我國刑法盡管與其他國家刑法規(guī)定有一致之處，但其區(qū)別也是明顯的，甚至是重大的。即使是國內(nèi)外刑法針對同一對象作出相同規(guī)定，但對其理解也可能有細微差異。忽略差異，直接照搬外國刑法教義學理論來評價我國刑法規(guī)定的做法，缺乏科學務(wù)實的精神，不僅無益于司法實踐問題的解決，反而會混淆視聽，誤導刑法學研究。中國刑法學者用寬廣的胸懷擁抱世界性的刑法理論固然值得贊賞，但絕不能用外國刑法規(guī)定替代中國當下的刑事法治實踐，否則，學術(shù)研究無異于無源之水，難以長成枝繁葉茂的參天大樹。

（三）缺乏對司法實踐的現(xiàn)實關(guān)照

刑法學界在接受法教義學這一研究范式的過程中，往往會被問及如下問題：“法教義學和法解釋學有什么區(qū)別？為什么在有了法解釋學之后還需要另起爐灶，使用法教義學的概念？”有學者甚至主張不區(qū)分二者，認為法教義學就是法解釋學?！?4〕參見張明楷：《也論刑法教義學的立場——與馮軍教授商榷》，載《中外法學》2014年第2期。但是，如果將法教義學和法解釋學界定為不同的概念，一般會認為“法解釋學立足于對立法條文的抽象解釋，是以立法為中心的；而法教義學則強調(diào)立法條文在司法案件中的具體適用，是以司法為中心的”〔55〕同前注〔31〕，凌斌文。。可見，真正的法教義學絕不僅僅是在抽象層面空談理論，而一定是面向司法實踐的。但令人遺憾的是，我國的刑法教義學者在討論問題時，大多沒有進行案例分析或者是以虛構(gòu)的案例為分析材料，缺少對司法實踐的現(xiàn)實關(guān)照。據(jù)學者統(tǒng)計，在以法教義學為主要方法論的論文中，有62.5%的論文沒有涉及任何案例，而在剩下的有案例的論文中，大部分使用的也都是外國的案例或者虛擬案例，只有少數(shù)是以我國司法實踐中現(xiàn)實發(fā)生的案例為分析材料。〔56〕同上注。實事求是地說，我國的刑法教義學研究在這方面實在有些名實不符，還需大力改進提升。

或許有觀點認為，在論文中使用案例的目的是說明相關(guān)的法理，“事雖不同，其理相同”，這樣看來，只要有助于清晰地闡明法理，引用的是本國、外國抑或是虛構(gòu)的案例又有什么區(qū)別呢？筆者對此難以認同。一方面，當我們研究外國案例或者虛擬案例時，得到的只是抽象后的案件事實，在研究我國的案例時，往往能得到第一手的裁判文書。顯然，這兩者是有重大差異的，因為細節(jié)決定成敗，很多在案件中起到關(guān)鍵性作用的往往是一兩個特定的關(guān)鍵事實和情節(jié)，只有通過閱讀裁判文書而非經(jīng)過抽象后的案例簡介，才能理解司法機關(guān)的裁判邏輯，并對其準確評價。例如，學者們往往將“掏鳥窩案”認定為司法機關(guān)機械適用法律得出荒謬結(jié)果的事例，〔57〕同前注〔45〕，劉艷紅文。但事實是，行為人并非不具有違法性認識，他早就在百度貼吧中發(fā)布過相關(guān)買賣鷹隼的信息，〔58〕參見河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院（2015）新中刑一終字第128號刑事裁定書。顯然，這樣的事實只有通過閱讀裁判文書才能獲悉，僅僅依靠抽象后的案情簡介甚至新聞報道是不夠的。另一方面，法教義學的研究者在研究過程中引用本國的司法案例也能夠促進理論界和實務(wù)界的良性互動。已為大家共識的是，我國司法機關(guān)在裁判說理方面還有很長的路要走，但若換位思考，作為裁判者，如果自己辛辛苦苦寫下的判決說理在學術(shù)界不會引起任何反響，不會被學者們評價，那么自己也很難有動力堅持并完善自己的裁判說理。事實上，在法教義學較為成熟的國家，理論界和實務(wù)界的良性互動對于該國的法治建設(shè)總是發(fā)揮著不可忽視的推動作用，例如，對于德國法治實踐提供最大智識支撐的不是哪一本特定的學術(shù)著作，而是一部部以解釋現(xiàn)行法為中心、秉承教義學方法、具有實務(wù)導向的法典評注書，〔59〕參見雷磊：《法教義學與法治：法教義學的治理意義》，載《法學研究》2018年第5期。而這些法典評注書大多數(shù)是由法學家和法律實踐者共同撰寫的。〔60〕同前注〔3〕，紀海龍文。難以想象，如果德國的法教義學者在討論問題時引用的不是德國案例，而是其他國家或是虛構(gòu)的案例，這種理論界和實務(wù)界的互動將如何進行？

四、結(jié)論

法教義學與社科法學的論戰(zhàn)是近年來我國法學界最為引人關(guān)注的全局性爭論之一。刑法作為一個體系性和技術(shù)性均相對強的部門法，在部門法的教義學化中扮演了重要角色，刑法教義學也首當其沖地受到了一些批評。時至今日，刑法教義學憑借其體系化的思考方式和鮮明的實踐導向，已經(jīng)在刑法學研究中確立了主流方法論的地位，學者們現(xiàn)在所主張和使用的刑法教義學，既不是機械套用概念、缺乏價值判斷的法條主義，也不是缺乏后果考量、只會使用三段論推理的“法律自動售貨機”，更不會只能在常規(guī)案件中自我滿足，而一遇到疑難案件就敗下陣來。雖然刑法教義學并不是完美無缺，但是作為一種“較優(yōu)”的選擇，必將在相當長的一段時期內(nèi)伴隨著我國刑事法治建設(shè)不斷發(fā)展和完善。

需要注意的是，我國刑法教義學帶有德日路徑與知識依賴。刑法學派之爭、犯罪構(gòu)成體系論爭均是以德日刑法理論為基礎(chǔ)對中國現(xiàn)行刑法進行反思的結(jié)果。中國刑法教義學必須源自中國問題意識，外國問題可以作為中國問題啟發(fā)的引子，但不能成為中國問題意識的來源。當然，比較借鑒的研究方法對繁榮中國刑法理論研究起到了推動作用，這是發(fā)展中國家向發(fā)達國家學習借鑒的典型縮影，但借鑒必須將其置于中國環(huán)境下，以中國刑法問題為導向。這需要在法教義學研究中克服路徑依賴，樹立強烈的中國問題意識，不斷提升法教義學的中國主體性。為此，需要在未來的刑法教義學研究中大幅度提升中國因素，并不斷祛除不適合中國環(huán)境的外國因素，從而實現(xiàn)刑法教義學的中國化。

應(yīng)當指出的是，在刑法教義學一路高歌猛進的同時，需要善意地給這股熱情“澆澆冷水”，刑法教義學的研究絕不是喊兩句口號就能得以推進，而是需要學者們立足中國的實在法，關(guān)心中國的司法實踐，對中國的實定法秩序進行體系化的解釋，而不能將自己不能同意的觀點扣上“政法法學”的帽子爾后批判一番。筆者同樣需要善意提醒的是，雖然刑法教義學是主流的方法論，但這絕不意味著刑法教義學是唯一的方法論，更不代表建立在其他方法論基礎(chǔ)上的觀點就是錯誤的、不可接受的。刑法教義學并不當然意味著正統(tǒng)與正確，它永遠需要虛心聆聽來自其他觀點的批評與討論。對此，正如波恩所言：“相信只有一種真理而且自己掌握著這個真理，這是世界上一切罪惡的最深刻的根源?！?/p>