姚春艷

（湖南廣播電視大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙410004）

隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛運(yùn)用、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)信息的傳播更為便利，由此也產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪的行為，并已嚴(yán)重危害網(wǎng)絡(luò)和社會(huì)秩序，甚至構(gòu)成犯罪。在國(guó)外，許多國(guó)家將網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪行為納入刑事立法的范疇，規(guī)定了嚴(yán)格的刑事責(zé)任。在我國(guó)，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪行為并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法律條文和特別法規(guī)定，致使在適用刑法時(shí)尚存爭(zhēng)議，筆者擬對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行探析，以商榷于同仁。

一、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪行為的立法和適用現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀

在刑法方面，我國(guó)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息的犯罪，僅規(guī)定了有關(guān)淫穢物品的犯罪，如《刑法》第363條和第364條分別規(guī)定了制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪，第365條規(guī)定了組織淫穢表演罪，第366條規(guī)定了單位犯罪，第367條界定了“淫穢物品”的范圍。此外，2015年實(shí)施的《刑法修正案（九）》第28條增加了第286條之一，增設(shè)了“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)在該罪中作為了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑法義務(wù)。第29條增加的第287條之一和之二，新增了“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”和“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布淫穢物品信息的行為，成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

在立法解釋方面，2000年全國(guó)人大常委員制定了《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，其中第三條第五項(xiàng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)淫穢信息犯罪作了規(guī)定，規(guī)定了幾種構(gòu)罪的情形，一是在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)頁(yè)、網(wǎng)站或者為淫穢站點(diǎn)提供鏈接服務(wù)；二是有傳播淫穢、影片、圖片或書(shū)刊的行為，均應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

在其他基本法律方面，也有對(duì)淫穢電子信息涉罪行為的規(guī)定。如我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第64條規(guī)定，傳播淫穢信息的，由主管部門(mén)依法給予行政處罰并責(zé)令改正；又如《治安管理處罰法》第68條對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢信息的違法行為，第69條對(duì)組織播放淫穢音像、組織或者進(jìn)行淫穢表演以及參與聚眾淫亂活動(dòng)的違法行為作了規(guī)定；再如2017年施行的《網(wǎng)絡(luò)安全法》，在該法中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供商所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及義務(wù)。

在其他規(guī)范性文件方面，截至2017年5月，據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，共計(jì)有51件關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息的法律，行政法規(guī)55件、專(zhuān)門(mén)性的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息的部門(mén)規(guī)章以及地方性法規(guī)和規(guī)章分別為132件及152件。[1]這些規(guī)范性文件，僅作了概括性規(guī)定，對(duì)于如何定罪處罰并不明確。如《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》第20條、2000年實(shí)施的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條、2002年8月1日起實(shí)施的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》第17和第18條、《互聯(lián)網(wǎng)等信息傳播視聽(tīng)節(jié)目管理辦法》第19條、2016年修訂的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第14條、2017年修訂的《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》第16條當(dāng)中都有對(duì)網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪行為的規(guī)定。

（二）適用現(xiàn)狀

因立法上沒(méi)有明確網(wǎng)絡(luò)淫穢電子涉罪行為如何認(rèn)定和處理，在司法實(shí)踐中，一般依“兩高”即最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋來(lái)處理。

2004年9月“兩高”共同發(fā)布了的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬?以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋一》)，專(zhuān)門(mén)對(duì)淫穢電子信息涉罪行為作了規(guī)定，《解釋一》第一條規(guī)定了以牟利為目的，利用移動(dòng)通訊終端或互聯(lián)網(wǎng)來(lái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息的，依照《刑法》第363條第一款的規(guī)定定罪處罰；《解釋一》第3條規(guī)定了利用互聯(lián)網(wǎng)或者移動(dòng)通訊終端傳播淫穢電子信息，但不以牟利為目的的行為，依傳播淫穢物品罪定罪處罰。

2010年2月“兩高”再次發(fā)布了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《解釋二》)，《解釋二》以《解釋一》為基礎(chǔ)，對(duì)立案標(biāo)準(zhǔn)以及“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”予以明確，對(duì)網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪的認(rèn)定和處罰進(jìn)一步細(xì)化，確立了司法實(shí)踐中的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

2017年“兩高”又發(fā)布了《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)制作、復(fù)制、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)》。該《批復(fù)》規(guī)定，對(duì)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)販賣(mài)、傳播、制作、復(fù)制淫穢電子信息，且以牟利為目的的行為，如何定罪量刑，適用刑法和《解釋一》及《解釋二》的有關(guān)規(guī)定。但考慮到實(shí)踐中利用網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)的網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪數(shù)量較大，故批復(fù)規(guī)定，依具體情況犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或免刑。

二、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪引發(fā)的刑法困惑

結(jié)合我國(guó)的立法和適用現(xiàn)狀，結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪行為在刑法方面存在以下困惑。

（一）刑法規(guī)制范圍過(guò)窄

如前所述，我國(guó)《刑法》第363條、第364條及第365條對(duì)“淫穢物品”的犯罪進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，第367條規(guī)定了“淫穢物品”的范圍。如前所述，《刑法修正案（九）》增設(shè)了三個(gè)關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)方面的犯罪，但對(duì)于網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪行為，僅規(guī)定了在網(wǎng)絡(luò)發(fā)布淫穢信息的，可能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

此外，我國(guó)《刑法》第367條的規(guī)定，對(duì)“淫穢物品”作了立法解釋?zhuān)@一解釋囊括不了所有淫穢信息，因該法條未包括淫穢電子信息和其他淫穢物品，即便《解釋一》對(duì)淫穢物品的范圍作了擴(kuò)大解釋?zhuān)痉ń忉尨娌涣诵淌铝⒎?。故?duì)于網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪行為以及淫穢物品范圍都有待擴(kuò)大。

（二）對(duì)傳播淫穢電子信息行為入罪標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不明確

雖然我國(guó)《刑法》第364條規(guī)定了傳播淫穢物品罪，但對(duì)傳播淫穢電子信息行為的規(guī)定不夠明確。在司法實(shí)踐中，處理傳播淫穢電子信息涉罪行為，基本依據(jù)《解釋一》和《解釋二》，這兩個(gè)司法解釋對(duì)傳播淫穢電子信息行為的內(nèi)容、共犯主體、犯罪數(shù)量、犯罪數(shù)額等方面進(jìn)行了規(guī)定。但司法解釋對(duì)行為內(nèi)容的規(guī)定較為寬泛，且對(duì)構(gòu)成傳播淫穢物品罪的以淫穢電子信息數(shù)量或人次作為定罪標(biāo)準(zhǔn)不妥，如即使把二十個(gè)視頻文件只給一個(gè)人看，也構(gòu)成犯罪，不能界定傳播淫穢電子信息行為罪與非罪的界限。此外，在犯罪數(shù)量上，以被點(diǎn)擊數(shù)、會(huì)員數(shù)、件數(shù)作為淫穢電子信息傳播的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)被點(diǎn)擊數(shù)，司法實(shí)踐中存在后臺(tái)刪除瀏覽數(shù)據(jù)或?yàn)榱诵麄鳠o(wú)端增加點(diǎn)擊數(shù)量，以至于司法實(shí)踐中無(wú)法把握入罪標(biāo)準(zhǔn)。

（三）關(guān)于未成年人保護(hù)方面的立法有待完善

我國(guó)網(wǎng)絡(luò)直播傳播范圍較廣，且受眾大部分為青少年，相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，19歲以下的網(wǎng)民已達(dá)到1.71億，[2]故未成年人是淫穢電子信息最大的受害者。為保護(hù)未滿(mǎn)18周歲的未成年人的利益，《解釋一》第6條規(guī)定對(duì)具體描繪未成年人性行為的淫穢電子信息，有制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播行為的，或明知是上述信息而在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供直接鏈接的，以及向未成年人傳播淫穢信息（包括電子信息和語(yǔ)音信息）的，依《刑法》第363和第364條第一款的規(guī)定從重處罰。

但在刑法中，傳播淫穢物品的對(duì)象若是未滿(mǎn)18周歲的未成年人的，只有第364條規(guī)定依傳播淫穢物品罪從重處罰。而第363條卻沒(méi)有將“向未成年人傳播”這一情節(jié)作為法定從重處罰情節(jié)，刑法本身也沒(méi)有針對(duì)未成年人淫穢信息犯罪作專(zhuān)門(mén)規(guī)定。正如有學(xué)者指出：“我國(guó)刑法關(guān)于淫移物品犯罪的立法在打擊兒童色情犯罪上顯得力度不夠，或者說(shuō)，我國(guó)刑法沒(méi)有建立完備的打擊兒童色情犯罪的法律體系”。[3]因此，在未成年人保護(hù)方面，刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪行為的規(guī)定有待完善。

三、網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪的刑法完善建言

（一）擴(kuò)大刑法保護(hù)的范圍

如前所述，雖然我國(guó)的司法解釋對(duì)于網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪行為作了擴(kuò)大解釋?zhuān)珱](méi)有上升到刑法的層面。筆者認(rèn)為，在刑法中，應(yīng)擴(kuò)大對(duì)淫穢物品范圍的規(guī)定，在我國(guó)《刑法》第367條，應(yīng)直接將淫穢電子信息納入其中。

此外，應(yīng)擴(kuò)大涉罪行為的范圍，以滿(mǎn)足刑事司法的實(shí)際需求。如對(duì)于設(shè)立網(wǎng)站組群、托管服務(wù)器及兜售載有海量淫穢信息的網(wǎng)盤(pán)密碼的行為應(yīng)入罪。對(duì)于其他法律法規(guī)及司法解釋對(duì)網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪行為的規(guī)定，應(yīng)進(jìn)行清理和整合，在刑法中進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，并刪除一些不合時(shí)宜的內(nèi)容。

（二）進(jìn)一步明確傳播淫穢電子信息行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，應(yīng)明確傳播淫穢電子信息行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)。在規(guī)定傳播淫穢物品牟利罪時(shí)，將淫穢電子信息數(shù)量或人次作為定罪標(biāo)準(zhǔn)不妥，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合淫穢電子信息數(shù)量和人次兩個(gè)方面來(lái)判斷，而不是僅從傳播次數(shù)、人次或淫穢物品數(shù)量上進(jìn)行計(jì)算。具體應(yīng)在刑法的立法解釋中予以明確，規(guī)定為傳播視頻文件二十個(gè)以上，并且向十人以上傳播的作為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于被點(diǎn)擊數(shù)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，實(shí)踐中存在虛假的情況，將實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)明確為案發(fā)前任意一周的點(diǎn)擊平均數(shù)為宜。

（三）加強(qiáng)未成年人保護(hù)的刑事立法

國(guó)外在處理淫穢電子信息涉罪行為時(shí)，尤其注重對(duì)未成年人的保護(hù)，如美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)和新加坡等國(guó)在治理網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息犯罪時(shí)，特別關(guān)注兒童的保護(hù)。如新加坡信息與藝術(shù)部明確表示網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的審查的目的之一是保護(hù)兒童與青少年免受不宜信息的危害。[4]

借鑒國(guó)外的做法以及我國(guó)司法實(shí)際，在立法上，應(yīng)依據(jù)淫穢物品的內(nèi)容、受眾對(duì)象進(jìn)行分類(lèi)，分層治理，將《解釋一》第6條的規(guī)定納入刑法，規(guī)定涉及未成年人淫穢電子信息及向未成年人傳播淫穢電子信息的，在刑法中規(guī)定從重處罰。筆者建議在《刑法》第363條中增設(shè)“面向未滿(mǎn)18周歲的未成年人傳播淫穢物品、淫穢信息，或者傳播以未滿(mǎn)18周歲的未成年人色情為內(nèi)容的淫穢物品、淫穢信息，應(yīng)從重處罰”的規(guī)定。

此外，筆者建議，為構(gòu)建全面的未成年人法律保護(hù)制度，增強(qiáng)保護(hù)效果，在我國(guó)《未成年人保護(hù)法》中，應(yīng)增設(shè)一章網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)，為防止網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息對(duì)未成年人的侵害，在這一章中應(yīng)增設(shè)這部分內(nèi)容的規(guī)定。