鄭磊茜

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

一、問題之提出

在我國現(xiàn)行民事訴訟法中，拘傳規(guī)定在“妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施”之中。對于拘傳制度之規(guī)定主要存在于《民事訴訟法》和《民訴法解釋》之中。其中，《民事訴訟法》第109 條對拘傳被告予以規(guī)定，《民訴法解釋》第174 條第1 款對“必須到庭的被告”予以具體解釋。但值得關(guān)注的是，《民訴法解釋》第174 條第2 款新增了拘傳原告的制度，規(guī)定目的是查清案件事實(shí)。由此便知，在我國民事訴訟活動中，拘傳制度自《民訴法解釋》174 條的實(shí)施其也獲得了充實(shí)，具體表現(xiàn)為對查清案件具有關(guān)鍵作用的原告在缺席情形之下可被拘傳到庭。而在《民訴法解釋》第174 條第2 款出臺之前，有關(guān)原告不到庭的規(guī)定為《民事訴訟法》第129 條，原則是原告不到庭可按撤訴處理。但若存在被告提起反訴之情形，則此時(shí)原告相當(dāng)于被告，可進(jìn)行缺席判決。很明顯，《民訴法解釋》第174 條第2 款抽離出原告缺席情形下的一種特殊情形即“原告不到庭就無法查明案情”予以特殊規(guī)定。此可謂創(chuàng)設(shè)一種新規(guī)范，突破傳統(tǒng)民事訴訟拘傳主體的適用范圍，對此值得引起重視，分析此項(xiàng)制度確立正當(dāng)性以及探討應(yīng)然層面的規(guī)范路徑。

拘傳制度涉及限制人的人身自由事項(xiàng)，關(guān)乎重大，因此對其不得不仔細(xì)考量。民事訴訟中的拘傳是指人民法院派出司法警察依法強(qiáng)制有關(guān)人員到庭訴訟、到場接受詢問的措施，其適用效能在于保證訴訟的順暢和有效進(jìn)行[1]220。在我國司法實(shí)踐中，當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不出庭的現(xiàn)象時(shí)而有之。為保障訴訟程序的流暢，我國民訴法對被告無正當(dāng)理由不到庭作了規(guī)定。有學(xué)者撰文稱，在“查明事實(shí)，分清是非”“以事實(shí)為根據(jù)”等原則的指導(dǎo)下，拘傳當(dāng)事人到庭有利于受訴法院查明案情，順利作出裁判，并且現(xiàn)行立法有關(guān)拘傳制度的規(guī)定還尚不能保證法院及時(shí)正確地審理案件，拘傳制度適用范圍應(yīng)擴(kuò)大到原告等所有不到庭就無法查明案情的人[2]。甚至更有學(xué)者認(rèn)為，從樹立司法權(quán)威，查明事實(shí)的角度出發(fā)，拘傳應(yīng)擴(kuò)大其適用范圍，可對所有的民事案件予以適用[3]62。

但于我國民事司法實(shí)踐中進(jìn)行考察，拘傳制度之適用與立法者所期待效果相差甚遠(yuǎn)，甚至可說此制度已被架空。從一方面來講，重新審視拘傳被告到庭制度的妥當(dāng)性與合目的性很有必要。令人迷惑之處在于，《民訴法解釋》突破現(xiàn)行民事訴訟法基本規(guī)定，將拘傳適用范圍擴(kuò)張適用于原告，這一造法性解釋不僅有悖作為法治國家基本原則的法律保留原則，而且其本身也缺乏正當(dāng)性，本文擬對此作一微探。

二、學(xué)界對民事拘傳適用主體的爭議

對于民事訴訟中的拘傳主體的爭論由來已久，就目前來看，對被告進(jìn)行拘傳并無太大爭議，這在大多數(shù)學(xué)者們的著作中亦可得到支持。分歧點(diǎn)在于對于原告是否適用拘傳制度。關(guān)于民事拘傳適用主體及制度本身討論，學(xué)界及相關(guān)部門等主要有以下觀點(diǎn)：

（一）民事拘傳適用于原告和其他訴訟參與人

持此種觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，僅將被告作為民事拘傳之適用對象難以滿足審判需要，民事拘傳應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張，即適用于一切對于案件事實(shí)的查清有重大作用之人，若對其進(jìn)行傳喚，其無正當(dāng)理由拒不到庭便可進(jìn)行拘傳[4]。持此種觀點(diǎn)學(xué)者還認(rèn)為法院傳喚當(dāng)事人到庭后，當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不到庭則可認(rèn)定為一種違法行為，對違法之人進(jìn)行拘傳便具有正當(dāng)性和合理性。

另有學(xué)者認(rèn)為，第一，只對被告采取拘傳措施，而任由原告享有訴訟自由，存有法院成維護(hù)原告利益者之嫌，與其居中裁判之地位不符。第二，只對被告適用拘傳措施，使得原被告之間出庭義務(wù)不同，有違當(dāng)事人地位平等之原則。所以，此類學(xué)者認(rèn)為可將民事拘傳措施的適用主體予以擴(kuò)張，擴(kuò)張至所有訴訟參與人[3]62-63。

（二）民事拘傳不能適用于原告

持此觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，按照法律規(guī)定，原告并非拘傳制度的適用主體，原告不到庭情形下按照撤訴規(guī)則處理即可。被告提起反訴情形之下，原告亦是反訴中的被告身份，此時(shí)原告不到庭且無法查清案件事實(shí)，則法院可對原告采取拘傳措施[5]。有獨(dú)立請求權(quán)第三人提起訴訟之下，第三人作為原告，對其亦不可適用拘傳制度，在被告未提起反訴情形下的拘傳原告是有失妥當(dāng)?shù)腫1]217。

（三）取消民事拘傳制度

此觀點(diǎn)認(rèn)為無論是被告抑或原告，均不應(yīng)受拘傳制度約束，拘傳制度不應(yīng)當(dāng)存在于民事審判活動之中。有學(xué)者認(rèn)為對被告適用拘傳會產(chǎn)生諸多問題，其結(jié)合自己多年司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)展開論述：

第一，只對被告適用拘傳措施，有違當(dāng)事人平等地位之原則。且就民事案件而言，當(dāng)事人拒不到庭可視為其放棄自身參與訴訟權(quán)利，相關(guān)不利后果由其承擔(dān)即可，無須適用具有爭議的拘傳措施。

第二，實(shí)踐表明，拘傳措施的適用率極低，且適用拘傳措施的當(dāng)事人到庭后并未予以積極配合，對于查清案件事實(shí)并無實(shí)質(zhì)性意義[6]。由此看來，拘傳措施的適用目的是為了查清案件事實(shí)，若拘傳后的當(dāng)事人到庭后對于查清案件事實(shí)并無實(shí)質(zhì)幫助，且拘傳需要浪費(fèi)一定司法資源，也會延緩案件的審判進(jìn)度，故此時(shí)有必要對拘傳措施存在必要性予以反思[7]。

（四）立法及司法機(jī)關(guān)支持拘傳特定原告理由

立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，民事訴訟法的基本原則應(yīng)當(dāng)包括國家干預(yù)原則，這是由我國的國家性質(zhì)即社會主義決定的。在我國，國家、集體、人民之間的利益在根本上一致的，某些情況下國家干預(yù)是應(yīng)當(dāng)?shù)囊嗍潜仨毜腫8]。

最高院認(rèn)為，在有損國家、社會或者他人利益情形下，原告不到庭按照撤訴處理未盡妥當(dāng)，此時(shí)有必要要強(qiáng)制原告到庭參加訴訟[9]。最高院在解釋原因時(shí)舉例如下：在雙方惡意串通進(jìn)行訴訟或者冒充他人提起訴訟之時(shí)，法院發(fā)現(xiàn)原告的虛假行為后，原告則迫于壓力拒不到庭參加訴訟，但出于對相關(guān)利益的保護(hù)和對原告進(jìn)行某種意義的懲罰，此時(shí)需要原告到庭協(xié)助查清案件事實(shí)[10]495。支持此種觀點(diǎn)的說法在某些法官的論述中可見一斑[10]497。亦有法官認(rèn)為，增加對于原告的拘傳規(guī)定，更加符合司法公正原則[11]。當(dāng)事人自由支配權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到必要的限制[12]，亦即，若當(dāng)事人實(shí)施了有違法律的訴訟行為，此時(shí)就有國家干預(yù)的需要[13]。

三、司法實(shí)踐對于原告必須到庭情形處理

基于探究司法實(shí)踐之中對于原告必須到庭情形如何處理之問題出發(fā)，筆者在裁判文書網(wǎng)中以“原告必須到庭”“原告須到庭”等為關(guān)鍵字進(jìn)行搜索，在年份符合《民訴法解釋》第174 條實(shí)施以后的判決書中，法院認(rèn)定為原告必須到庭的案件僅為3 份。可見在司法實(shí)踐之中原告必須到庭情形并非常見，而且對于其必須到庭之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也具有較大自由裁量權(quán)。對于這3 份判決中的原告必須到庭情形處理，法院具體認(rèn)定如下：

（一）法院認(rèn)定總結(jié)

在劉廣東與朱家新、楊純娟民間借貸糾紛一案①中，法院認(rèn)定：負(fù)有舉證責(zé)任的原告劉廣東在無正當(dāng)理由之下拒不到庭，因此對其主張的事實(shí)不予認(rèn)定。本院要求原告必須到庭與被告質(zhì)證，卻無正當(dāng)理由不到庭。因此，本院對被告朱家新的質(zhì)證意見，予以采信。

在周麗明與方國華、王春莎民間借貸糾紛一案②中，法院認(rèn)定：本院在通知原告到庭后原告無正當(dāng)理由仍拒不到庭，因此相關(guān)后果應(yīng)由原告自行承擔(dān)。故本院認(rèn)為，對原告的訴請，本院依法不予采納。

在韋寬與蘇有明民間借貸糾紛一案③中，法院認(rèn)定：第一次庭審結(jié)束后，本院特別交待原告的特別授權(quán)代理人要求原告必須到庭參加第二、三次庭審，以便查明案件事實(shí)真相，但之后原告仍拒不到庭參加第二、三次庭審且無正當(dāng)理由，致使本院無法查明本案借款的客觀事實(shí)真相……原告韋寬僅向法院提供被告寫的借條，請求被告償還借款，被告否認(rèn)借款事實(shí)存在、并提出反駁原告提供證據(jù)2 是在被限制人身自由、受到威脅的情況下寫的，原告沒有提供證據(jù)加以證明借款事實(shí)存在，且提供的證據(jù)并不能夠形成完整證據(jù)鏈，因此產(chǎn)生的舉證不能后果由其自身承擔(dān)。

（二）對于法院認(rèn)定之剖析

以上案例法院均認(rèn)為原告必須到庭以便能夠查明案件事實(shí)真相，在原告并沒按照規(guī)定參加庭審之后，三起案件的審理法官并未遵循《民訴法解釋》第174 條第2 款之規(guī)定拘傳原告到庭參加庭審，亦未按照《民事訴訟法》第129 條之規(guī)定認(rèn)定為按照撤訴處理。在樣本數(shù)量有限情況之下雖不能代表全部，但大致可反映一個(gè)問題，拘傳原告之適用在司法實(shí)踐中幾乎被置于架空地位，其用武之地甚微。法院在面對必須到庭原告缺席情形下采取措施為使其承擔(dān)訴訟不利后果抑或不承認(rèn)其訴訟請求，或認(rèn)可被告的質(zhì)證。

對于此番處理情形，究其原因，筆者以為可能有二：一則法院認(rèn)為《民訴法解釋》第174 條第2 款規(guī)定“不到庭就無法查清案件事實(shí)的原告也可適用拘傳”中的規(guī)定為對于不到庭就無法查清案件事實(shí)的原告是可以適用拘傳措施，強(qiáng)迫其到庭參見庭審，而非必須；二則可能有些法院認(rèn)為其訴訟代理人到庭參加訴訟仍可認(rèn)定為原告參加了訴訟。因拘傳措施并非會實(shí)質(zhì)性影響到案件審判，進(jìn)而影響法官的工作，所以其并非會積極采取拘傳措施，從而原因一的成立使得拘傳特定原告制度幾乎被架空。原因二情形之下不認(rèn)定為按照原告撤訴處理并無大礙，但對于原告必須到庭方可查清案件事實(shí)之情形下，我們認(rèn)為此時(shí)其訴訟代理人則并不能當(dāng)然代替原告，此時(shí)原告應(yīng)理解為：“人身性不可替代的原告”。

四、拘傳原告制度失當(dāng)性總結(jié)

由上可知，《民訴法解釋》將拘傳對象擴(kuò)張至原告的目的在于出于對惡意訴訟、虛假訴訟等特殊案件的考慮，此類案件中，原告不到庭仍按撤訴處理的后果則可能有損國家、社會或他人利益，亦不利于對違法行為人的責(zé)任追究[10]497。不過，本文認(rèn)為，無論是考量訴訟法理，抑或從合目的性上而言，規(guī)定對原告可以適用拘傳措施均為不妥當(dāng)。主要理由可概括如下：

（一）拘傳原告之規(guī)定的理由難以成立

上文所提及的最高人民法院關(guān)于增加拘傳原告之規(guī)定的理由難以讓人信服，具言之可總結(jié)為以下兩個(gè)方面：

第一，拘傳原告到庭并不能實(shí)現(xiàn)拘傳目的。透析《民訴法解釋》之規(guī)定，我們可知，拘傳原告之前法院要對其送達(dá)兩次傳票通知，而后原告仍不到庭，法院方可對其采取拘傳措施。由此我們便知，此時(shí)原告并無意參加庭審活動，所以即使強(qiáng)迫其到庭以后，我們也可以推測其不會做出積極辯論行為，與其不到庭之效果并無兩樣。因此，法院雖是為了查清案件事實(shí)將原告拘傳到庭，但拘傳到庭后，原告出于對自身利益的考量也不會配合法院，最后拘傳目的仍然落空。拘傳措施的實(shí)施反而會浪費(fèi)諸多司法資源，有違訴訟經(jīng)濟(jì)和效益之原則。

第二，基于有爭議的拘傳制度建立拘傳原告制度的不當(dāng)性。拘傳被告制度在當(dāng)前仍然飽受學(xué)界爭議，對此仍應(yīng)需要做進(jìn)一步的研究，其在當(dāng)下并不是定論。一些學(xué)者在有爭議制度之前提下繼續(xù)以原被告雙方之平等地位論證拘傳原告的正當(dāng)性，對此本文認(rèn)為略顯不當(dāng)。

（二）違背法律保留原則

所謂法律保留原則，是指某些特定事項(xiàng)的規(guī)定權(quán)限限定于法律層面，其他規(guī)范則無權(quán)規(guī)定[14]。我國《立法法》第8 條和第9 條對法律保留原則予以明確規(guī)定，即限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰必須由全國人民代表大會制定和修改?！睹袷略V訟法》基本規(guī)定中沒有涉及對法院拘傳原告的方式做出詳細(xì)的規(guī)定。拘傳原告到庭是由法院對原告的人身自由作出暫時(shí)性的強(qiáng)制安排，要求其到庭參加訴訟，這無疑是屬于限制人身自由的強(qiáng)制措施。因此，在現(xiàn)有法律并未規(guī)定對原告可以拘傳的情形之下，若想將民事訴訟的拘傳主體擴(kuò)張至原告則需全國人民代表大會通過立法方式予以規(guī)定。而現(xiàn)實(shí)中卻是最高法通過司法解釋的方式增加了拘傳原告的規(guī)定。也許有人認(rèn)為拘傳原告制度是對拘傳被告制度的一種具體解釋，但我們認(rèn)為這極其缺乏說服力。對于原被告兩個(gè)不同的當(dāng)事人，采取拘傳措施實(shí)質(zhì)涉及原告或被告人身自由，當(dāng)然涉及到新主體權(quán)利的問題。對民事訴訟原告進(jìn)行拘傳規(guī)定的權(quán)限在于立法機(jī)關(guān)，最高法院對此予以規(guī)定明顯違背了法律保留原則。

（三）違背私權(quán)自治與處分原則

依據(jù)私法自治，對于民事實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利，當(dāng)事人有權(quán)自由處分。在整個(gè)訴訟過程中除特殊情形外，法院理應(yīng)保持消極克制。拘傳原告制度之確立在法理層面和實(shí)施效果方面存在以下問題。

第一，“搶奪原告處分權(quán)”，有違私法自治。事實(shí)上，根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第143 條之規(guī)定，若法院僅為查清案件基本事實(shí)而拘傳原告到庭，基于此而作出的判決則可能涉嫌侵犯原告之處分權(quán)。原告參加訴訟從某種意義上講更偏向于是一種權(quán)利，其自愿拋棄自身權(quán)利，并愿意承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，例如舉證不能的事實(shí)認(rèn)定、訴訟請求不能夠得到支持等，完全是可以的。民事糾紛本質(zhì)是一種私權(quán)糾紛，平等自愿原則應(yīng)當(dāng)貫徹始終，在訴訟領(lǐng)域意思自治原則亦應(yīng)得到體現(xiàn)，具體為處分原則的落實(shí)。

第二，對于原被告之間矛盾處理效果不佳。原告不到庭可區(qū)分為兩種情形：一為原告不到庭，被告到庭；二為原被告均不到庭。在第一種情形下，強(qiáng)制原告到庭則可能使得被告產(chǎn)生不解之想。因?yàn)?，被告乃是由于原告之起訴而被動介入訴訟之中。若原告不到庭則可按照撤訴處理后被告便可以從訴訟中解放出來，此時(shí)強(qiáng)制原告到庭則意味著被告亦必須參加訴訟，這可能引起原被告雙方不滿。在第二種情形下，法院強(qiáng)制原告到庭可能引起被告認(rèn)為法院在保護(hù)原告之利益想法。且即使法院最后做出了判決，但因?yàn)樵嬉逊艞壘S護(hù)自身權(quán)益的機(jī)會，所以這對其而言可能并無太大意義。

（四）違背訴訟程序效益原則

訴訟程序效益需要考慮訴訟中花費(fèi)的經(jīng)濟(jì)成本與其可達(dá)到的經(jīng)濟(jì)收益這兩個(gè)因素?？疾炀袀髟嬷贫仁欠襁`背訴訟程序效益原則，主要從拘傳原告需要付出的司法資源、時(shí)間成本等方面和因此可達(dá)到的效果方面予以分析。

第一，訴訟程序效益原則以程序公正為基礎(chǔ)。日本學(xué)者谷口安平認(rèn)為，確保利害關(guān)系人能夠參加到訴訟活動之中乃是程序正義之具體體現(xiàn)[15]。當(dāng)事人的參與分為三種：直接參與、間接參與、參加機(jī)會的保障，而不拘傳原告便進(jìn)行訴訟符合參加機(jī)會的保障這一情形。此時(shí)，原告雖未實(shí)際參加訴訟，但法院已通過正當(dāng)程序傳喚其到庭參加，其參加訴訟的機(jī)會業(yè)已得到了保障[16]。

第二，拘傳原告制度的實(shí)施需要花費(fèi)的成本為法院需要制作拘傳原告文書、需要派出法警予以拘傳，這過程中原告不予配合情形下還可能產(chǎn)生其他成本。且就整個(gè)拘傳過程而言，需要中止訴訟的進(jìn)行，使得訴訟進(jìn)度停滯。而因此取得的效果與預(yù)想有一定差距，因?yàn)樵婧艽罂赡懿⒉粫枰耘浜?，查清案件事?shí)的目的較難達(dá)到。也許通過其他的替代方式卻可以達(dá)到更好的效果。例如通過其他的證據(jù)調(diào)查方式對依職權(quán)所要調(diào)查的事實(shí)進(jìn)行調(diào)查。概言之，拘傳原告制度有違訴訟程序效益原則，對此予以取消進(jìn)而建立他種替代性的制度值得考慮。

結(jié)語

《民事訴訟法》和《民訴法解釋》對拘傳之規(guī)定都可以折射出相關(guān)機(jī)關(guān)對于探求案件事實(shí)的執(zhí)著追求[17]?！睹裨V法解釋》增加據(jù)傳原告的規(guī)定是國家干預(yù)原則的民事訴訟中的具體體現(xiàn)。這是由于我國民訴法曾借鑒于蘇聯(lián)，受其理念影響，當(dāng)事人之處分權(quán)容易被法院和檢察院監(jiān)督。在當(dāng)下提倡當(dāng)事人主義理念之下，尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，法院擺正自己地位，做堅(jiān)定的居中裁判者才符合民事訴訟公平公正理念。

拘傳原告制度實(shí)為當(dāng)事人缺席這一制度中的一項(xiàng)，涉及缺席情形均應(yīng)考量多種因素，如當(dāng)事人主義訴訟模式、當(dāng)事人平等地位、訴訟效率等。拘傳制度有一定存在之必要性，但如何將其高效準(zhǔn)確運(yùn)用至當(dāng)事人缺席制度中仍需仔細(xì)探究?！睹裨V法解釋》第174 條第2 款確立了拘傳特定原告制度，但其產(chǎn)生合法性以及存在合理性以及司法適用均存在較大問題，從目前來看，其并沒發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用，相反在某些時(shí)候還造成了司法資源的浪費(fèi)，此規(guī)定亟待刪除或予以修改。

注釋：

①欽州市欽北區(qū)人民法院（2016）桂0703 民初1065 號民事判決書。

②金華市金東區(qū)人民法院（2016）浙0703 民初第1296 號民事判決書。

③蒙山縣人民法院（2016）桂0423 民初14 號民事判決書。