湛中樂，康 驍

（北京大學(xué)法學(xué)院,北京100871）

2019年7月，中共中央和國務(wù)院發(fā)布了《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化教育教學(xué)改革全面提高義務(wù)教育質(zhì)量的意見》，提出“制定實施細(xì)則，明確教師教育懲戒權(quán)”。為落實中央精神，教育部于2019 年11 月公布了《中小學(xué)教師實施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）》（下文簡稱“意見稿”），該規(guī)則未來將以部門規(guī)章的形式通過。在此以前，一些省市已經(jīng)嘗試為教育懲戒提供法規(guī)上的依據(jù)，但地方立法較為粗糙?！耙庖姼濉睂⒁圆块T規(guī)章的形式全面規(guī)定教育懲戒，這在我國立法史上還是第一次。

“意見稿”公布以后獲得了許多學(xué)者的支持，但也有學(xué)者提出了不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)在《中華人民共和國教育法》（簡稱《教育法》）和《中華人民共和國教師法》（簡稱《教師法》）中增加有關(guān)教育懲戒的條文[1]。言外之意是，教育懲戒規(guī)章沒有法律依據(jù)，或者說，中小學(xué)教師的教育懲戒權(quán)沒有法律依據(jù)。還有學(xué)者雖不質(zhì)疑教育懲戒權(quán)的法律依據(jù)，卻質(zhì)疑“意見稿”的具體內(nèi)容。例如，有意見認(rèn)為，“意見稿”規(guī)定的具有人身強制性的懲戒措施在合法性上存在瑕疵[2]。又如，輕微責(zé)打也屬于合法的教育懲戒措施，“意見稿”應(yīng)予認(rèn)可[3]?？梢?，理論界對未來的教育懲戒規(guī)章的合法性仍抱有一定的懷疑。本文以“意見稿”為對象，從宏觀和微觀兩個層面來分析教育懲戒規(guī)章的合法性。

“意見稿”第二條將其適用范圍規(guī)定為“普通中小學(xué)校、中等職業(yè)學(xué)校、特殊職業(yè)學(xué)校教師”。可見，未來的教育懲戒規(guī)章主要調(diào)整中小學(xué)教師對學(xué)生的教育懲戒?！耙庖姼濉弊鞒鲞@種限制，原因是中小學(xué)教育實踐中存在的“不敢懲戒”和“不會懲戒”現(xiàn)象最需要通過立法來規(guī)范①。一方面，中小學(xué)教師在日常的教育教學(xué)活動中需要運用教育懲戒手段，由于教育懲戒目前沒有明確的規(guī)范依據(jù)，教師們擔(dān)心懲戒會給自己招來麻煩[4]。另一方面，由于法規(guī)并未明確區(qū)分體罰和教育懲戒，教師進(jìn)行教育懲戒時容易從教育懲戒滑向體罰[5]?？傊?，未來的教育懲戒規(guī)章以中小學(xué)教師的教育懲戒活動為規(guī)范對象。這是本文進(jìn)行合法性分析的大背景。

一、教育懲戒的性質(zhì)對立法的要求

教育懲戒規(guī)章在宏觀層面上遭遇的合法性危機(jī)是，中小學(xué)教師是否具有教育懲戒權(quán)。要回答此問題，首先必須分析教育懲戒權(quán)的性質(zhì)。現(xiàn)行法并未明確規(guī)定教育懲戒，但它在教育實踐中一直存在。從應(yīng)然層面來看，應(yīng)如何理解教育懲戒的含義與性質(zhì)？教育懲戒的核心內(nèi)涵在理論上已沒有爭議，即“對違法、違規(guī)、違反特定義務(wù)的不當(dāng)行為進(jìn)行的一種否定性評價”，目的是教育學(xué)生，避免失范行為再次發(fā)生[6]?？梢哉f，教育懲戒由兩個要素組成：第一個要素是懲罰，即對行為不當(dāng)?shù)膶W(xué)生進(jìn)行懲罰；第二個要素是教育，即教育學(xué)生，避免失范行為再次發(fā)生。“意見稿”第三條界定的教育懲戒與理論上的核心內(nèi)涵基本一致。

教育懲戒的性質(zhì)如何？理論上有三種學(xué)說：權(quán)力說，權(quán)利說，復(fù)合說。復(fù)合說目前占據(jù)主導(dǎo)地位，它主張教育懲戒兼具有權(quán)力屬性和權(quán)利屬性。復(fù)合說是權(quán)力說和權(quán)利說的折中，只需分別分析權(quán)力說和權(quán)利說便可知復(fù)合說的內(nèi)容。

權(quán)力說的常見表述如下：教育懲戒權(quán)是國家教育權(quán)的具體化或延伸[7]。國家教育權(quán)是指憲法和法律賦予國家履行教育職能的權(quán)力，包括教育立法權(quán)、教育行政權(quán)和教育司法權(quán)[8]。從立法、行政和司法三分的角度來看，教育懲戒權(quán)更接近教育行政權(quán)。正是因此，教育懲戒行為被一些學(xué)者視為行政行為[6]。既然如此，教育懲戒權(quán)必須具有法律上的依據(jù)。行政法上的一條基本原理是，法無授權(quán)即禁止?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》也提出，“行政機(jī)關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力”。在我國，正式的法源包括憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章?！吨腥A人民共和國立法法》第80 和第82 條又明確禁止規(guī)章減損權(quán)利或增加義務(wù)，而教育懲戒意味著減損學(xué)生權(quán)益或增加其負(fù)擔(dān)，例如，“意見稿”中的停學(xué)措施對受教育權(quán)具有限制效果，隔離、留校教導(dǎo)則對人身自由具有限制作用。因此，中小學(xué)教師的教育懲戒權(quán)應(yīng)從法律中尋找依據(jù)?？墒?，《教育法》《教師法》和《中華人民共和國義務(wù)教育法》（簡稱《義務(wù)教育法》）這三部法律并未明文規(guī)定教育懲戒權(quán)。甚至有學(xué)者認(rèn)為，在我國現(xiàn)行的教育法律法規(guī)中，難以發(fā)現(xiàn)教師懲戒權(quán)及其相關(guān)名詞的明確出現(xiàn)抑或隱性存在[9]。因此，權(quán)力說與目前的實在法相抵觸。除非立法者在《教育法》《義務(wù)教育法》或《教師法》中增加有關(guān)教育懲戒的規(guī)定，否則教育懲戒規(guī)章不具有合法性。

權(quán)利說的一種代表性觀點是監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移說：未成年人在學(xué)校時，父母的監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移給了教師和學(xué)校[10]。《中華人民共和國婚姻法》（簡稱《婚姻法》）明確規(guī)定父母對未成年子女具有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)，懲戒權(quán)可以被解釋進(jìn)去。未成年人在學(xué)校時，這種懲戒權(quán)就轉(zhuǎn)移給了教師和學(xué)校。那么，父母對子女的懲戒權(quán)能否轉(zhuǎn)移？從客體的角度來看，權(quán)利可以被分為物權(quán)、對人權(quán)和“有物權(quán)性質(zhì)的對人權(quán)”。物權(quán)的客體是一個具體的物，對人權(quán)的客體是另一個人的勞務(wù)，“有物權(quán)性質(zhì)的對人權(quán)”的客體是一個人對另一個人的指揮[11]74?！坝形餀?quán)性質(zhì)的對人權(quán)”是指“把一外在對象作為物一樣去占有，而這個對象是一個人。”[11]94“有物權(quán)性質(zhì)的對人權(quán)”通常存在于婚姻家庭領(lǐng)域，例如，丈夫和妻子之間相互享有的權(quán)利、父母對未成年子女的權(quán)利。父母對未成年子女的這種權(quán)利即民法上的親權(quán)?！坝形餀?quán)性質(zhì)的對人權(quán)”有兩個基本特征：首先，必須由法律創(chuàng)設(shè)。“有物權(quán)性質(zhì)的對人權(quán)”既不能由單方意志創(chuàng)設(shè)，也不能由雙方意志共同創(chuàng)設(shè)，而應(yīng)由法律創(chuàng)設(shè)。其次，不得轉(zhuǎn)讓。用民法學(xué)的術(shù)語來表達(dá)就是，親屬身份權(quán)一般情況下不得由他人代為行使，也不得放棄、轉(zhuǎn)讓或繼承[12]。在美國法中，教師對學(xué)生的懲罰權(quán)一度被認(rèn)為源于父母，但美國的法院仍強調(diào)教師不同于父母，父母懲罰小孩時具有較大的自由度，而教師則有義務(wù)證明懲罰行為符合審慎性和專業(yè)性的要求[13]。

也有學(xué)者跳出公民權(quán)利-國家權(quán)力的思維框架，用社會公權(quán)力來理解教育懲戒權(quán)。社會公權(quán)力是指以實現(xiàn)社會利益為宗旨的社會組織對其成員所產(chǎn)生的影響力和支配力[14]。將教育懲戒理解成一種社會性制裁實際上是將教育懲戒理解成一種社會公權(quán)力。教師職業(yè)權(quán)力學(xué)說與前述觀念不謀而合。教師職業(yè)權(quán)力學(xué)說將教育懲戒權(quán)解釋為“教師基于職業(yè)身份而獲得的權(quán)力”[7，15]。這種學(xué)說主要有兩個理由：首先，教育任務(wù)的完成離不開懲戒。盡管賞識教育越來越受歡迎，但懲戒也是教育必不可少的一種手段。其次，學(xué)校是一個具有明確目標(biāo)和嚴(yán)格等級制度的“準(zhǔn)科層組織”。這個“準(zhǔn)科層組織”必然要求處于管理者地位的教師具有一定的懲戒權(quán)，否則，教師無法有效地糾正學(xué)生的失范行為[15]?？梢?，教育懲戒是學(xué)校和教師為了完成教育任務(wù)而對學(xué)生所具有的社會公權(quán)力。從合法性的角度來看，社會公權(quán)力并不需要明確的法律依據(jù)，只要不抵觸法律、法規(guī)即可[14]。

如將教育懲戒理解成教師基于職業(yè)身份而享有的社會公權(quán)力，則法律可以不明確規(guī)定教育懲戒，只要教育懲戒規(guī)章不抵觸法律法規(guī)即可。如果把教育懲戒理解成國家教育權(quán)的具體化、監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移，抑或按照復(fù)合說來理解教育懲戒，則應(yīng)在法律層面明確規(guī)定教育懲戒。從“意見稿”的表述來看，“意見稿”沒有使用理論上常用的“教育懲戒權(quán)”一詞，而以“教育懲戒”代替之。單以此論，“意見稿”對教育懲戒的性質(zhì)似乎持回避的態(tài)度?！耙庖姼濉钡谌龡l第一款規(guī)定教育懲戒是教師的“職務(wù)行為”，第三條第二款又規(guī)定教育懲戒是教師“履行教育教學(xué)職責(zé)的必要手段和法定職權(quán)”。由此來看，“意見稿”將教育懲戒理解為一種權(quán)力現(xiàn)象，并認(rèn)同教育懲戒對于教師職業(yè)必不可少。

二、從法解釋的角度看教育懲戒規(guī)章的合法性

既然教育懲戒被理解成一種權(quán)力現(xiàn)象，而現(xiàn)行法又沒有明確規(guī)定教育懲戒權(quán)，那就必須從現(xiàn)行法中解釋出教育懲戒權(quán)，否則教育懲戒規(guī)章將遭受合法性危機(jī)。從現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定來看，立法者對教育懲戒持認(rèn)可和包容的態(tài)度。

首先，立法者不明確規(guī)定教育懲戒權(quán)并不表明立法者反對教育懲戒。我國傳統(tǒng)文化奉行“天地君親師”“一日為師終身為父”的觀念，教師的地位與君父一樣崇高。在這種觀念下，教師體罰、變相體罰學(xué)生完全是家常便飯。從清末開始，我國就致力于廢除體罰和變相體罰[16]。但在過去的一百年里，體罰、變相體罰在實踐中從未被消滅。在體罰、變相體罰屢禁不止的背景下，立法者不明確規(guī)定教育懲戒是可以理解的。只是，這并不表明立法者反對教育懲戒。

其次，中小學(xué)教師對學(xué)生的懲戒權(quán)可以從教師的權(quán)利義務(wù)中推導(dǎo)出來?！督處煼ā返?條賦予了教師“指導(dǎo)學(xué)生的學(xué)習(xí)和發(fā)展”的權(quán)利，第8 條規(guī)定了教師“完成教育教學(xué)工作任務(wù)”的義務(wù)，制止侵害學(xué)生合法權(quán)益的行為的義務(wù)，批評和抵制有害于學(xué)生健康成長的現(xiàn)象的義務(wù)。這些權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)離不開教育懲戒。從教育學(xué)的角度來看，懲罰教育是彌補正面激勵教育不足的重要手段[17]。換言之，教育懲戒是教師開展教育活動必不可少的手段。既然中小學(xué)教師對學(xué)生負(fù)有教育、保護(hù)的權(quán)利義務(wù)，那么中小學(xué)教師就當(dāng)然具有教育懲戒權(quán)。

再次，除了《教師法》第7 條和第8 條，《教育法》第44條也可以推導(dǎo)出中小學(xué)教師具有教育懲戒權(quán)?！督逃ā返?4條規(guī)定了受教育者的義務(wù)：（一）遵守法律、法規(guī)；（二）遵守學(xué)生行為規(guī)范，尊敬師長，養(yǎng)成良好的思想品德和行為習(xí)慣；（三）努力學(xué)習(xí)，完成規(guī)定的學(xué)習(xí)任務(wù)；（四）遵守所在學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的管理制度。對于這四項義務(wù)，《教育法》本身并沒有創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的制裁條款。除非其他法律另有規(guī)定，否則，國家無權(quán)對違反《教育法》第44條的學(xué)生進(jìn)行制裁。其他法律為《教育法》第44條規(guī)定制裁條款屬于例外情形，因此，違反第44條的學(xué)生通常并不會遭受國家的制裁。

一項法律規(guī)范如沒有制裁兜底，則該規(guī)范有可能淪為一紙空文?？墒?，我們沒有任何理由推定立法者能夠容忍《教育法》第44 條淪為一紙空文。從我國的現(xiàn)行法來看，立法者把擔(dān)?！督逃ā返?4條實現(xiàn)之責(zé)任轉(zhuǎn)移給了父母、教師和學(xué)校，法律通過為父母、教師以及學(xué)校創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)來實現(xiàn)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，這些權(quán)利義務(wù)包括：父母有義務(wù)撫養(yǎng)教育未成年子女；教師有權(quán)指導(dǎo)學(xué)生的學(xué)習(xí)和發(fā)展，有義務(wù)完成教育教學(xué)任務(wù)；學(xué)校有權(quán)組織實施教育教學(xué)活動、對受教育者進(jìn)行獎勵或處分，有義務(wù)保障教育教學(xué)質(zhì)量。法律創(chuàng)設(shè)前述權(quán)利義務(wù)消除了《教育法》第44 條背后應(yīng)有的國家制裁?？墒?，前述權(quán)利義務(wù)也離不開制裁的兜底。既然國家制裁退居幕后，那么立法者就必須容忍父母、教師和學(xué)校對違反《教育法》第44條的行為人進(jìn)行制裁；否則，父母、教師和學(xué)校將無法承受國家轉(zhuǎn)嫁給他們的責(zé)任?？傊?，從立法者不能容忍《教育法》第44條淪為一紙空文的目的可得出如下結(jié)論：父母對未成年子女、教師和學(xué)校對學(xué)生的制裁權(quán)實際上已經(jīng)被立法者所認(rèn)可。具體而言，父母的制裁權(quán)表現(xiàn)為親權(quán)中的懲戒權(quán)，教師的制裁權(quán)表現(xiàn)為教育懲戒權(quán)，學(xué)校的制裁權(quán)則主要表現(xiàn)為學(xué)校的處分權(quán)。

既然教師的制裁權(quán)已經(jīng)被立法者所認(rèn)可，那就不應(yīng)指責(zé)教育懲戒規(guī)章缺乏上位法依據(jù)。可是，立法者對前述三種制裁權(quán)的認(rèn)可與容忍，并不表明法律法規(guī)或規(guī)章有必要對這三種制裁權(quán)作出非常精細(xì)的規(guī)定。法律法規(guī)規(guī)章是否作出精細(xì)的規(guī)定，屬于立法上的自由裁量。從目前的立法來看，法律法規(guī)規(guī)章只對學(xué)校的處分權(quán)作出了精細(xì)的規(guī)定。《教育法》第29條明確規(guī)定了學(xué)校的處分權(quán)，其形式包括警告、記過、留校察看、勒令退學(xué)和開除學(xué)籍[18]。教育部還制定了《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（部門規(guī)章），細(xì)化了高等學(xué)校的處分權(quán)。除此以外，對于父母的懲戒權(quán)、教師的教育懲戒權(quán)、中小學(xué)校的處分權(quán)，法律法規(guī)規(guī)章并未作出精細(xì)規(guī)定。以父母的懲戒權(quán)為例，父母對未成年子女的懲戒權(quán)可以從《婚姻法》中解釋出來，但對于父母何時可以懲戒、如何懲戒，法律法規(guī)規(guī)章并沒有作出限制性的規(guī)定。

本文認(rèn)為，制定教育懲戒規(guī)章不僅沒有抵觸上位法，而且在法律上具有必要性。首先，制定教育懲戒規(guī)章是法律清晰性原則的要求。立法者一方面默認(rèn)教師的教育懲戒權(quán)，另一方面禁止體罰和變相體罰，卻不明確區(qū)分兩者，這不符合法律的清晰性原則。清晰性原則要求法律規(guī)則的含義能被人們理解?！笆置黠@的是，含糊和語無倫次的法律會使合法成為任何人都無法企及的目標(biāo)?！盵19]也許可以這樣辯解，立法者是故意模糊處理懲戒與體罰的區(qū)分，目的是給教師和教育行政機(jī)關(guān)留下解釋和裁量的空間。事實上，立法者經(jīng)常采用模糊處理的立法技術(shù)以賦予執(zhí)法者解釋和裁量空間[20]。其次，從行政機(jī)關(guān)自我約束的角度來講，對于立法機(jī)關(guān)模糊處理的問題，行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)立法機(jī)關(guān)的目的制定一些較為清晰的規(guī)則。根據(jù)我國的立法體制，教育部可以在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章。根據(jù)《教育法》和《教師法》的規(guī)定，教育部主管全國的教育工作和教師工作?？傊?，教育部有權(quán)且應(yīng)當(dāng)細(xì)化教育懲戒。

三、對教育懲戒活動的合法性控制

學(xué)者們批評“意見稿”的具體條文，實際上是要求教育懲戒規(guī)章不得抵觸上位法，從而對教育懲戒活動的合法性進(jìn)行控制。本文認(rèn)為可以從懲戒的原則、懲戒的范圍、懲戒的方式、懲戒的程序、糾紛解決等五個方面規(guī)范教育懲戒活動，這五個方面都不得抵觸上位法。

《中華人民共和國憲法》（簡稱《憲法》）上的精神文明建設(shè)包括兩個方面的內(nèi)容：一是教育科學(xué)文化事業(yè)的建設(shè)，二是公民的思想道德建設(shè)[21]。因此，中小學(xué)教育不僅要教授學(xué)生科學(xué)文化知識，也要有助于學(xué)生的思想道德修養(yǎng)。教育懲戒也要符合這兩個目的。此外，《憲法》第49條規(guī)定了國家保護(hù)兒童的義務(wù)。中小學(xué)生通常是18歲以下的未成年人，被憲法上的兒童概念所涵蓋。根據(jù)《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》（簡稱《未成年人保護(hù)法》），未成年人在學(xué)校也應(yīng)受到國家的保護(hù)。因此，教育懲戒活動應(yīng)當(dāng)受到《未成年人保護(hù)法》的約束?？傊?，中小學(xué)教師的教育懲戒權(quán)應(yīng)在懲戒與保護(hù)之間維持一個平衡，實現(xiàn)教育和保護(hù)的雙重目的。一方面，要允許教師在教育教學(xué)活動中運用教育懲戒權(quán)，另一方面，要引導(dǎo)教師合法合理行使教育懲戒權(quán)。

（一）教育懲戒的原則

受社會生活的復(fù)雜性和文本的局限性所限，人們不可能設(shè)計出一套涵蓋社會生活所有細(xì)節(jié)的規(guī)則，任何一個規(guī)范體系都需要一些原則來統(tǒng)攝所有的規(guī)則并彌補規(guī)則的不足。既然教育懲戒是一種權(quán)力現(xiàn)象，那它就應(yīng)受到合法原則與合理原則的約束?！耙庖姼濉钡谖鍡l將教育懲戒的實施原則規(guī)定為：“育人為本”“合法合規(guī)”“過罰適當(dāng)”“保障安全”。這四項原則實際上都可以被合法原則與合理原則包涵。

相比于國家權(quán)力，教育懲戒更接近社會公權(quán)力。因此，這里的合法原則與行政法上的合法原則略有差異。行政法上的合法原則包括法律保留和法律優(yōu)位，而這里的合法原則主要指法律優(yōu)位，即教育懲戒不得抵觸上位法，主要是不得侵犯學(xué)生的基本權(quán)利，不得違反《教育法》《義務(wù)教育法》《教師法》和《未成年人保護(hù)法》等法律的規(guī)定。以教育懲戒方式為例，教師不得以法律禁止的體罰、變相體罰、侮辱人格等方式進(jìn)行教育懲戒。教師在行使懲戒權(quán)的過程中尤其要注意保障學(xué)生的基本權(quán)利。美國最高法院從20 世紀(jì)60年代開始承認(rèn)“學(xué)生擁有和成年人相同的基本權(quán)利，而且這些權(quán)利并不會被校園拒之門外?！盵22]所謂合理原則是指中小學(xué)教師行使教育懲戒權(quán)應(yīng)當(dāng)合乎情理和事理。合理性原則存在一個判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題，即什么樣的懲戒才算是合理的。美國法院在司法實踐中確立了一個“理性的謹(jǐn)慎人”的審查標(biāo)準(zhǔn)[13]。我國可以借鑒這個標(biāo)準(zhǔn)，即要求教師進(jìn)行懲戒時必須像一個理性的謹(jǐn)慎的人那樣要求自己。還是以教育懲戒方式為例，如果教育懲戒明顯超出了學(xué)生的承受范圍，那就違反了合理性原則。在實踐中，有教師會責(zé)罰違反課堂紀(jì)律或不寫作業(yè)的小學(xué)生抄寫課文，如一晚上須抄寫課文四五十遍，這顯然超出了小學(xué)生的承受范圍。此外，教師情緒性懲戒、惡意懲戒、歧視性懲戒都不符合合理性原則的要求。

（二）教育懲戒的范圍

立法者容忍教育懲戒的目的在于確保中小學(xué)生遵守《教育法》第44 條的規(guī)定，但并非一切違反第44條的行為都應(yīng)受到懲戒。第44 條規(guī)定的義務(wù)是好學(xué)生的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并非每個學(xué)生都能達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)。教師應(yīng)當(dāng)積極運用說服、激勵等其他更為柔和的方式引導(dǎo)學(xué)生遵守第44 條的規(guī)定，不應(yīng)對所有違反第44 條的行為都進(jìn)行懲戒，否則將會導(dǎo)致第44條變成強人所難的惡法。到底哪些行為可以觸發(fā)教育懲戒，這個問題應(yīng)當(dāng)交給父母、教師和學(xué)校共同決定。學(xué)校制定有關(guān)教育懲戒的校規(guī)校紀(jì)時，應(yīng)當(dāng)聽取教師和家長的意見?！耙庖姼濉辈⑽淳唧w規(guī)定哪些行為應(yīng)受懲戒，而是要求學(xué)校以校規(guī)校紀(jì)的形式“明確教師實施學(xué)生管理和教育懲戒的具體情形和規(guī)則”，學(xué)校制定校規(guī)校紀(jì)時應(yīng)聽取教職工、學(xué)生和家長的意見。

本文認(rèn)為，如果學(xué)生違反《教育法》第44條規(guī)定的同時對其他學(xué)生的合法權(quán)益或?qū)虒W(xué)秩序、校園秩序造成危害，教師就可以對該學(xué)生施加教育懲戒，以矯正學(xué)生的失范行為。理由是，教師有義務(wù)保護(hù)其他學(xué)生的合法權(quán)益。法院在判決中已經(jīng)確認(rèn)，學(xué)生侵害其他學(xué)生人身權(quán)益造成損失的，學(xué)校須就教師未合理履行義務(wù)的程度承擔(dān)賠償責(zé)任②。如果學(xué)生違反《教育法》第44 條的行為僅僅不利于他自己的學(xué)習(xí)，一般不觸發(fā)教育懲戒，除非學(xué)生從事危險性活動有害于其自身的健康成長。

（三）教育懲戒的方式

從合法性的角度來看，創(chuàng)設(shè)教育懲戒方式主要有兩條紅線：一是不得以體罰、變相體罰或者其他侮辱學(xué)生人格的方式實施懲戒；二是不得侵害學(xué)生的受教育權(quán)。

體罰有廣義和狹義之分。廣義上的體罰是指教師“通過施加身體痛楚、使學(xué)生身體感到痛苦、并可能造成學(xué)生身體健康受到損害的懲罰形式?！盵23]這是從結(jié)果的角度來界定體罰。據(jù)此，凡是讓學(xué)生感受到肉體上的疼痛的行為都屬于體罰，例如，打手心、打耳光。在郭某訴陽新縣英才中學(xué)案中，教師拍打?qū)W生面部的行為給學(xué)生制造了身體上的痛苦，被法院認(rèn)定為體罰③。狹義的體罰則是指“教師利用自己的職務(wù)權(quán)力，通過一定的手段，損傷學(xué)生身體的一種處罰學(xué)生的教育方法?！盵24]此定義也是從結(jié)果的角度來界定體罰，但只有損傷學(xué)生身體的處罰才屬于體罰。據(jù)此，打手心、打耳光等行為如沒有損傷學(xué)生身體則不屬于體罰。教育懲戒規(guī)章應(yīng)當(dāng)采納何種體罰概念？從立法目的的角度來看，立法者禁止體罰、變相體罰是為了避免傷害學(xué)生的身心，維護(hù)學(xué)生健康成長[25]84-85。因此，那些損傷學(xué)生身體的處罰行為屬于體罰；那些給學(xué)生的身體造成疼痛但并未損傷學(xué)生身體的處罰行為，未必有害于學(xué)生的成長，或許具有矯正學(xué)生失范行為的效果，但卻會向?qū)W生傳遞一種觀念，即對他人施加肉體上的疼痛感具有正當(dāng)性，這樣一種觀念不符合現(xiàn)代社會的基本價值。此外，美國的經(jīng)驗也表明，體罰并非一種有效的懲戒手段。體罰是美國公立學(xué)校的一種傳統(tǒng)懲戒手段，但過去二十年的研究表明，體罰等傳統(tǒng)懲戒手段的運用反而導(dǎo)致暴力及破壞性行為的增加[26]。因此，本文主張采納廣義上的體罰概念。變相體罰是指沒有直接的暴力行為，但其效果與體罰相當(dāng)?？傊彩墙o學(xué)生造成身體上的痛苦的行為，原則上都應(yīng)禁止。既然采納廣義上的體罰概念，那么輕微責(zé)打就不具有合法性。

懲戒與侮辱學(xué)生人格尊嚴(yán)之間的界限也要區(qū)分開來。人格最基本的要素是自尊心，禁止侮辱學(xué)生人格尊嚴(yán)就是要保護(hù)學(xué)生的自尊心[25]83?？墒?，教育懲戒行為難免對學(xué)生的自尊心產(chǎn)生消極影響。假如凡是對學(xué)生自尊心具有消極影響的行為都要禁止，教育懲戒將不具有合法性。顯然，“禁止侮辱學(xué)生人格尊嚴(yán)”并不是禁止任何對學(xué)生自尊心有消極影響的行為。事實上，人格尊嚴(yán)和自尊心并不能畫等號。人格尊嚴(yán)見于《憲法》，憲法學(xué)者將《憲法》第38 條規(guī)定的“人格尊嚴(yán)”解釋為“人作為人、人作為權(quán)利義務(wù)主體的尊貴莊嚴(yán)身份和地位”[27]。這種意義上的“人格尊嚴(yán)”是指，人是目的而不是手段[28]。因此，只要教育懲戒沒有危害學(xué)生作為“人”的身份和地位，沒有把學(xué)生當(dāng)成手段，就不構(gòu)成侮辱學(xué)生人格尊嚴(yán)。例如，要求學(xué)生徒手清洗堵塞的廁所違反了學(xué)生作為“人”的身份和地位，屬于侮辱學(xué)生人格尊嚴(yán)的行為④。又如，為達(dá)到教育警示其他學(xué)生的目的，將學(xué)生的檢討書張貼在學(xué)校的通知欄，或要求學(xué)生在全校師生面前朗讀自己的檢討書，這將被懲戒的學(xué)生當(dāng)成了教育他人的手段，有侮辱學(xué)生人格尊嚴(yán)之嫌。

設(shè)定教育懲戒方式的另一條紅線是不得侵害學(xué)生的受教育權(quán)。對于接受義務(wù)教育的小學(xué)生和初中生，學(xué)校不得開除他們。除了開除，停課停學(xué)措施也可能侵害學(xué)生的受教育權(quán)，因此“意見稿”第八條規(guī)定經(jīng)教師提請學(xué)?？梢詫W(xué)生處以“不超過一周的停課或停學(xué)”。學(xué)校決定停課或停學(xué)時，應(yīng)采取應(yīng)對措施避免侵害學(xué)生的受教育權(quán)。

（四）教育懲戒的程序

這里的程序是指學(xué)校和教師實施教育懲戒的程序。科學(xué)設(shè)置懲戒程序既可以保護(hù)學(xué)生免受違法或不合理的懲戒，也可以避免教師因合法合理的教育懲戒行為而無端遭受家長、學(xué)校和教育行政部門的壓力?！耙庖姼濉备鶕?jù)措施的嚴(yán)厲程度分別設(shè)置不同的程序：一般懲戒由教師當(dāng)場實施，教師實施后根據(jù)具體的情況來決定是否告知家長；教師實施較重懲戒時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)學(xué)校德育工作負(fù)責(zé)人同意，并通知家長；嚴(yán)重懲戒由教師提請學(xué)校實施。“意見稿”的思路沒問題，但其規(guī)定較為抽象，須細(xì)化。

無論是何種程度的懲戒，都可以從事前、事中和事后等三個環(huán)節(jié)來考慮程序問題。首先，在實施懲戒以前，無論實施何種程度的懲戒，教師都應(yīng)先采取正面的方式進(jìn)行教育引導(dǎo)，教育引導(dǎo)無效后再考慮實施教育懲戒。正面教育無效而又確有必要實施懲戒的，教師或?qū)W校應(yīng)當(dāng)全面了解學(xué)生的行為動機(jī)和客觀事實，考慮學(xué)生個性特點、認(rèn)知水平、一貫表現(xiàn)、過錯性質(zhì)等因素，并耐心向?qū)W生說明懲戒的事實與理由。如學(xué)生對事實或懲戒決定持有不同意見，教師或?qū)W校應(yīng)當(dāng)聽取學(xué)生的意見，并耐心向?qū)W生作好解釋工作，避免師生產(chǎn)生矛盾。其次，在實施教育懲戒的過程中，無論懲戒程度如何，教師都應(yīng)關(guān)注被懲戒學(xué)生的情緒和狀態(tài)，避免發(fā)生意外。如學(xué)生身體明顯不適或情緒明顯不穩(wěn)，教師應(yīng)立即停止教育懲戒行為，采取補救措施。再次，實施教育懲戒后，教師和學(xué)校應(yīng)當(dāng)履行好告知義務(wù)。本文認(rèn)為，除了口頭批評等相當(dāng)程度的懲戒可由教師視情況決定是否告知家長，其他懲戒措施實施后，教師或?qū)W校必須告知家長。

（五）懲戒糾紛的解決

教育懲戒難免引發(fā)糾紛。既然有糾紛，就必須創(chuàng)設(shè)一項解決糾紛的制度。根據(jù)“意見稿”的規(guī)定，教師或?qū)W校實施較重懲戒和嚴(yán)重懲戒造成糾紛的，學(xué)生及其家長可以向?qū)W校申訴，學(xué)校成立由學(xué)校相關(guān)負(fù)責(zé)人、教師、學(xué)生以及家長委員會、法治副校長等校外代表組成的學(xué)生申訴委員會，審查并處理學(xué)生及其家長的申訴。如果學(xué)生或家長對學(xué)生申訴委員會作出的決定不服，可以向?qū)W校主管教育部門申請復(fù)核。

“意見稿”創(chuàng)設(shè)的糾紛解決制度大體上可行，但仍有待完善：首先，“意見稿”創(chuàng)設(shè)的糾紛解決制度沒有規(guī)定一般懲戒造成的糾紛。一般懲戒雖然比較輕，引發(fā)糾紛的可能性比較小，但并非不會引起糾紛。對于一般懲戒糾紛，可以設(shè)置一個簡易的處理程序，即由學(xué)校相關(guān)責(zé)任人處理。學(xué)生或家長不服學(xué)校的決定，可以向主管學(xué)校的教育行政部門申請復(fù)核。其次，“意見稿”沒有規(guī)定學(xué)校和教育行政部門處理爭議的時間。教育懲戒糾紛通常并非重大疑難案件，可將處理時間規(guī)定在兩個月以內(nèi)。再次，學(xué)生申訴委員會的組成不夠具體。為確保程序上的公平公正，家長代表不得少于二人或調(diào)查委員會總?cè)藬?shù)的三分之一，學(xué)生申訴委員會的決定應(yīng)當(dāng)獲得超過三分之二的成員的支持。家長代表、教師代表的選擇應(yīng)獲得爭議當(dāng)事人的共同認(rèn)可。

注釋

①在2019 年7 月9 日的國務(wù)院新聞發(fā)布會上，教育部基礎(chǔ)教育司司長呂玉剛表示：“由于過去程序性規(guī)定不嚴(yán)密、不規(guī)范甚至缺失，影響了教師正確行使教育懲戒權(quán)，有的對學(xué)生‘不愿管、不敢管’，有的過度懲戒甚至體罰學(xué)生。有的家長對教師批評教育學(xué)生也不理解，甚至造成家校矛盾。因此，非常有必要對教師教育懲戒權(quán)出臺細(xì)則進(jìn)行規(guī)范和明確?！?/p>

②原告趙康康訴被告劉燕楠、宜陽縣鹽鎮(zhèn)鄉(xiāng)趙玉初級小學(xué)健康權(quán)糾紛一案一審民事判決書，（2010）宜北民初字第51 號，宜陽縣人民法院。梁某與杜某、杜雙慶生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一審民事判決書，（2016）津0102民初2817號，天津市河?xùn)|區(qū)人民法院。

③郭某與陽新縣英才中學(xué)侵權(quán)責(zé)任糾紛一審民事判決書，（2018）鄂0222民初4690號，陽新縣人民法院。

④在美國曾經(jīng)有教師要求10歲的男孩徒手清洗堵塞的廁所，美國第十巡回法院認(rèn)為這并未造成憲法規(guī)定的身體上的損害。參見Martha M.McCarthy.Corporal Punishment in Public School: Is the United States Out of Step?[J].Educational Horizons，2005，83（4）:235-240.