離婚苛刻條款的利弊分析

李洪祥 王暢

摘要：十年來離婚絕對數(shù)只增不減，有人提出應當在《民法典·婚姻家庭編》規(guī)定“離婚苛刻條款”，以限制離婚數(shù)量的增長，最大限度保護未成年人利益、保護婦女權益。但在我國推行該制度，則明顯弊大于利：與夫妻感情破裂理論不符合，容易對婚姻自由造成損害，對離婚當事人一方損害，容易造成法官權力濫用，保護未成年人利益的制度功能難以實現(xiàn)等。保障離婚自由、反對輕率離婚是離婚問題的基本原則，所以不贊成將該條款納入《民法典·婚姻家庭編》，它不是解決輕率離婚和規(guī)避法律離婚的恰當制度途徑。確保婚姻家庭穩(wěn)定較優(yōu)的途徑應當是倡導社會主義家庭文明新風尚，完善征信體系，相對增加離婚成本。

關鍵詞：離婚苛刻條款；立法背景；制度功能；理論缺陷；實踐危害

作者簡介：李洪祥，吉林大學法學院教授、博士生導師（長春130012）；王暢，國網(wǎng)吉林供電公司培訓教師（長春132011）

基金項目：國家社科基金重大研究專項項目“社會主義核心價值觀在民法典中的價值定位與規(guī)范配置”（18VHJ003）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2020.01.012

根據(jù)《2018年社會服務發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，2018年我國依法辦理離婚手續(xù)的共有446.1萬對，比上年增長2.0%。①446.1萬對配偶離婚，按照當前社會主流三口之家模式計算，可能涉及1300多萬父母與子女、近2000萬老人生活方式的改變。因此，挽救婚姻、確?；橐黾彝シ€(wěn)定就成了當前很多學者所關心的問題，在立法中納入離婚苛刻條款就是其中一個重要的制度構(gòu)想，以增加離婚限制條件、加大離婚物質(zhì)成本為手段，抑制離婚沖動，從而降低離婚率。②筆者認為，離婚苛刻條款有其利弊，我國當前不適合制度化推行。

一、離婚苛刻條款的制度功能優(yōu)點

對于離婚苛刻條款優(yōu)點的論述，我國學者主要從家庭倫理道德出發(fā)，認為該制度的功能至少在形式上重點可以保護婚姻中弱勢一方和未成年子女的權益，進而維護婚姻公平和社會公平。

（一）有利于保護婚姻中弱勢一方的利益

首先，由于我國目前婚姻法對于離婚主要采用破裂主義立法模式，弱化了過錯主義原則，只要證明了夫妻感情確已破裂，婚姻任何一方即可依據(jù)離婚請求權申請離婚，對有責配偶的離婚請求權沒有任何限制，這在一定程度上使婚姻中弱勢一方面臨著“死亡婚姻”被依法解除的風險。尤其是在夫妻一方患有重?。ū热缇窦膊』蛘叱蔀橹参锶说龋O端情況下，無法維持正常的共同生活導致感情破裂，另一方取得離婚請求權，這時離婚對于重病一方的打擊無疑是重大的。在審判實務中，對于此種情況下的離婚請求，法院往往判處不允許離婚，實則悄然地遵循了離婚苛刻條款的核心內(nèi)容，以保證在極端情況下的婚姻公平。在我國婚姻法中增設離婚苛刻條款有利于為此類司法實踐中法官通常使用的情感做法提供法律依據(jù)。

其次，離婚率持續(xù)上升一直是我國民眾極為關注的社會現(xiàn)象，2018年我國離婚率為3.2‰，與上一年持平，較2008年的1.17‰，①增長了2.03個千分點。離婚苛刻條款對離婚自由做出適當?shù)南拗?，加大離婚的難度，有利于引導人們樹立正確的婚姻觀，避免草率結(jié)婚、草率離婚。

（二）有利于保護婚姻中的未成年子女

正如馬克思在《論離婚法草案》中所寫：“他們抱著幸福主義的觀點，他們僅僅想到兩個個人，而忘記了家庭。他們忘記了，幾乎任何的離婚都是家庭的離散……”②離婚不僅關系到個體的幸福，也可能對婚姻中出生的子女帶來巨大的傷害。1959年《兒童權利宣言》和1989年《兒童權利公約》等國際文獻均倡導規(guī)定，在處理與兒童有關的問題時，應以兒童最大利益為首要考慮因素。③

然而在現(xiàn)實的家庭生活中，婚姻的主體往往局限于夫妻雙方，子女的利益往往是在離婚后作為離婚后果予以保護，而不能影響離婚這一決定本身，因而它的保護程度遠低于夫妻雙方在婚姻關系中享有的法律保護。例如1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第4條第1、3項對離婚時確定由父母何方直接撫養(yǎng)子女的優(yōu)先考慮情形之規(guī)定是以父母的利益或意愿作為優(yōu)先考慮的，第5條未成年子女有權選擇隨父或隨母生活的，要求子女達到10周歲以上，也不夠尊重子女的意愿。當然，這一條件在民法總則中已經(jīng)做出了適當降低，規(guī)定為子女滿8周歲。④

從離婚苛刻條款的運行機理來看，它在夫妻感情確已破裂、已經(jīng)達到離婚條件的基礎之上加入了對婚生未成年子女利益的考慮，使婚姻繼續(xù)與否與子女利益掛鉤，甚至可以基于子女利益的考慮而否定離婚。無論是法律規(guī)定還是現(xiàn)實生活，婚姻關系的走向由夫妻決定，子女對父母婚姻一向甚少有發(fā)言權，而父母是否選擇離婚對于未成年子女尤其是兒童的成長影響巨大，現(xiàn)實中不乏父母離婚后孩子性格偏激、出現(xiàn)厭學情緒甚至自殺的情況。將婚姻中未成年子女的利益考量加入父母婚姻狀況是否予以維持，應當說是有一定積極意義的。

（三）離婚苛刻條款只在例外的情況下使用

以德國民法典對于離婚的規(guī)定來看，它形成了以婚姻破裂為唯一的離婚理由，以兩個破裂推定條款為婚姻破裂的主要確認方式，以最短分居期限和苛刻條款為離婚限制條款的離婚法定理由體系。①離婚苛刻條款是作為一種達到離婚標準而不允許離婚的例外情況加以使用的。正如德國學者所說的：“如果且只要離婚由于非正常的情況而對于拒絕離婚的被申請人意味著較為嚴峻的苛刻，以至于在考慮到申請人利益的情況下，也顯得必要例外地維持婚姻的話，即使婚姻已經(jīng)破裂，也不應該離婚?！雹诳量虠l款只在例外的情況下使用，比如說未成年子女因其父母離婚表現(xiàn)出自殺傾向，或者離婚訴訟的被告正患有嚴重疾病而原告是其唯一的監(jiān)護人。離婚苛刻條款的使用情況是十分嚴苛的，其好處在于既沒有對離婚自由的限制達到不可忍受的程度，也阻止了極端情況下離婚對婚姻弱勢一方的傷害。③

二、離婚苛刻條款的制度功能可能的弊端

該條款可能的弊端主要集中在：于我國當前環(huán)境下和現(xiàn)有婚姻家庭法制體系下，無法真正地實現(xiàn)保護婚姻中弱勢一方和未成年子女的利益，甚至使人們對婚姻家庭產(chǎn)生畏懼，從根本上解構(gòu)婚姻家庭。

（一）與我國離婚感情破裂主義體系不協(xié)調(diào)

離婚苛刻條款在婚姻破裂的情況下不準離婚，與我國的婚姻破裂體系不甚協(xié)調(diào)。在破裂主義情況下，婚姻破裂存在非因當事人的主觀原因，而是由于客觀存在的、妨礙婚姻維系的事實致使婚姻無法維持而允許雙方當事人離婚的情況。例如一方有不可治愈的嚴重疾病、一方失蹤、夫妻分居達一定期限等。這些事項本身是不可歸責于配偶任意一方的，但是由于這些事項本身使得婚姻得以延續(xù)的客觀條件不復存在，對婚姻的繼續(xù)維持造成障礙，因此配偶一方得據(jù)此訴請離婚。根據(jù)破裂主義離婚原則，在我國離婚請求權是作為形成權的形式出現(xiàn)的，當事人做出離婚的意思表示并成功證明雙方感情破裂之后，證明婚姻已經(jīng)死亡，法院判決離婚只是法律形式而已，他人的異議或反對并不產(chǎn)生法律上的效果。而離婚苛刻條款則是在確定雙方感情確已破裂、法院應當判處離婚的前提下，作為例外條款阻卻離婚的發(fā)生，這與我國當前的破裂主義離婚立法不相協(xié)調(diào)，也不符合離婚請求權作為形成權的定位。一旦引入，會成為整個體系的例外，容易造成混亂。

我國法律規(guī)定的離婚理由是符合社會當前發(fā)展需要的，而且，我國司法適用中一般要對子女撫養(yǎng)有妥善安排、對他方患病要給予妥善安置，沒有必要在破裂主義立法體制之外設立例外情況，造成體系混亂。

（二）離婚苛刻條款在司法適用中可能出現(xiàn)偏差

離婚苛刻條款可否在我國司法中適用？對于這一問題的回答，要結(jié)合我國國情。由于我國目前沒有與此條款相適應的實行措施和配套司法解釋，對此條款如何適用和具體適用范圍尚無大量的理論研究和實踐經(jīng)驗做支撐，一旦倉促引入，可能會造成司法實踐中的大量濫用情況發(fā)生，成為被廣泛使用的離婚阻卻事由，以防治所謂的草率離婚。實踐中很可能出現(xiàn)不同意離婚的被告不顧離婚苛刻條款的適用范圍而盲目引用或者偽造離婚會對其或二人的未成年子女造成巨大傷害的情形以抵抗原告正當?shù)碾x婚請求。甚至，出現(xiàn)在夫妻雙方感情均認為確已破裂或者雙方都同意離婚的情況下，法院竟判決不準予離婚的情況。

在夫妻感情確已破裂的情況下，出于未成年人保護或配偶保護目的而輕易阻止離婚，會導致離婚自由變成空洞的理論。特別是，對未成年人保護或配偶保護目的僅僅是理論上的，實踐上不僅不會得到有效保護，還會造成嚴重傷害。這方面的研究已經(jīng)有相當?shù)姆e累。大量實證資料證明，家庭生活惡化對未成年人造成的危害比離婚大的程度不可估量。①

（三）婚姻自由難以得到有效保障

張文顯教授指出：“男女平等、婚姻自由、一夫一妻等是婚姻法的核心法理?！雹诤弦獾幕橐霰厝灰蠼Y(jié)婚和離婚自由。在離婚問題上，保障離婚自由、反對輕率離婚是不可動搖的原則。在這個問題上決不能開歷史倒車。目前世界上許多國家選擇用破裂主義立法模式取代了之前盛行的過錯主義原則，夫妻雙方在證明感情破裂以后即可通過法定程序申請離婚，不再需要證明誰在離婚這一事項上具有過錯。破裂主義使離婚在程序上更加簡便易行、減少對當事人隱私的干擾、更趨客觀性，這些都是順應離婚自由時代趨勢的表現(xiàn)。離婚苛刻條款也不具有增強婚姻的穩(wěn)定性的作用。物極必反，任何事物至少都有兩個極端：可能勉強維持，可能魚死網(wǎng)破。

三、離婚苛刻條款蘊含的法理價值判斷

離婚苛刻條款源自于德國，因此，只有深入分析其在德國產(chǎn)生的社會背景、深入挖掘其產(chǎn)生的原因，明確其制度價值，才能真正地分析清利弊，才能真正地明確其是否在當前我國有適用余地。

德國民法典第1568條第1款規(guī)定了離婚苛刻條款“為婚生的未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外的有必要維持婚姻，或者，如果且只要離婚由于非正常的情況而對拒絕離婚的被申請人意味著較為嚴峻的苛刻，以至在考慮到申請人利益的情況下，也顯得例外的有必要維持婚姻的，即使婚姻已經(jīng)破裂，也不應該離婚?！雹蹚闹形覀兛梢缘贸隹量虠l款適用重點有二：一是婚姻確已破裂，二是維持婚生未成年子女的利益。也正是如此，很多學者將前者總結(jié)為婚姻自由權，后者總結(jié)為未成年人受保護權，在制度架構(gòu)中，前者讓位于后者。這種權利保護取向源自未成年人是家庭、國家、民族的未來，婚姻只是個人之事，在特定情況下，它必須讓位。這種理解脫離了德國民法典制定的環(huán)境，不考慮立法環(huán)境的制度設計，如無源之水、無本之木。我們還需要將目光轉(zhuǎn)向19世紀末20世紀初的德國。

工業(yè)革命開始后，德國乃至整個歐洲越來越多的農(nóng)民因為圈地運動等被迫實現(xiàn)了向工人身份的轉(zhuǎn)變。他們雖然擺脫了農(nóng)場主的宗法身份關系束縛，但是卻沒有脫離剝削和壓迫，生活環(huán)境并沒有當然地趨向更好：一是面臨貧困問題；一是面臨婦女地位低問題。

貧困是當時德國個人、家庭所面臨的一個重大難題。也正是如此，19世紀爆發(fā)了“歐洲三大工人運動”，其中的“西里西亞起義”便發(fā)生在德國，而起義的根源就是從事棉麻紡織的工人以及與之相關的家庭工業(yè)者受到殘酷剝削，加劇了他們的貧困。即使到了1905年，根據(jù)奇波拉主編的《歐洲經(jīng)濟史》顯示，以每個家庭周收入從20到40先令為維度，對恩格爾系數(shù)進行統(tǒng)計分析，其中德國家庭的食物支出占家庭收入的比例從68.7%到56.3%。④

當時德國女性的處境則更為艱難，“總的來說，西歐各國工業(yè)化時期的女工長期內(nèi)就是一個弱勢群體，甚至到了工業(yè)化后期依然如此”。⑤即便是到了20世紀90年代初，德國女性在就業(yè)人數(shù)中的比例仍然只有43%，⑥而她們大量進入那些最沒有吸引力的行業(yè)。⑦

因此，我們可以得出結(jié)論，在德國民法典醞釀及頒布之后的很長時間內(nèi)，德國女性都沒有完成由身份到契約的徹底轉(zhuǎn)變。她們都不能像現(xiàn)代女性那樣，毅然決然地離開男性、離開家庭，一旦這樣，受損的不單單是她們的婚姻自由權，更多的是生存權，對于依照法律判決由母親撫養(yǎng)的未成年人而言，也是如此。德國離婚苛刻條款所蘊含的法理價值與其說是婚姻自由權讓位給了未成年人受保護權、婦女不同意離婚“利益”的保護權，倒不如說是婚姻自由權讓位給了女性和未成年子女的生存權。雖然我們認為婚姻自由是神圣不可侵犯的，但在生存權面前，它是必然要讓位的，這一點我們不能苛責于歷史。也正是如此，隨著歷史的發(fā)展，德國通過頒布社會福利法等措施，不斷地斧正性別歧視、職業(yè)歧視，到1986年時機成熟，將離婚苛刻條款做了修正。

四、離婚苛刻條款在我國現(xiàn)有制度體系下無適用的余地

（一）法理上不存在離婚苛刻條款適用土壤

如上文所述，離婚苛刻條款適用的核心條件便是離婚之后影響女性和未成年子女的生存權，但從當前我國看，這種制度適用的條件已經(jīng)不具有普遍性了。

1.我國女性平等自由意識已經(jīng)覺醒

早在1955年，毛澤東同志就提出“婦女能頂半邊天”的口號，且該口號迅速響徹大江南北。其背后的歷史則是貴州養(yǎng)龍司鄉(xiāng)堡子村婦女真實故事。1954年，該公社成立農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，許多男性依然歧視女性，認為婦女不能出門干活，即使干活，她們的工分也差近3倍之多。時任村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社婦女主任的易華仙提出：“毛主席都說男女平等了，女社員也應該出工，并且工分要和男社員一樣多。”就這樣，易華仙帶領婦女和男社員勞動，調(diào)動起全村婦女的積極性，使產(chǎn)量增加了三成。①可以說，這句話的提出，充分反映出了當時中國社會女性自由平等意識的覺醒。從1840年到1949年新中國成立，中國人民經(jīng)歷了數(shù)不盡的戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭是殘酷的，百姓的生活是顛沛流離的，但是客觀上也加速了傳統(tǒng)社會對女性束縛的瓦解，加速了她們走出家庭、參加社會勞動的進程，加速了新思想的傳播。尤其是在中國共產(chǎn)黨領導的革命隊伍中，更是不斷強化“男女平等”“尊重女性”的思想意識，也造就了一批伍若蘭、向警予、趙一曼這樣的巾幗英雄。

2.我國女性平等自由意識有充分的物質(zhì)保障

在促進女性意識覺醒之后，我國更是具備了女性意識覺醒的物質(zhì)保障。改革開放以來，在中國共產(chǎn)黨的領導下，全社會全力推進市場化改革，“我們始終堅持以經(jīng)濟建設為中心，不斷解放和發(fā)展社會生產(chǎn)力，我國國內(nèi)生產(chǎn)總值由3679億元增長到2017年的82.7萬億元，年均實際增長9.5%，遠高于同期世界經(jīng)濟2.9%左右的年均增速”。②正是在改革浪潮中，越來越多的女性像“外來妹”一樣走進工廠。到20世紀末，受過高等教育的女性越來越多，日漸成為工廠里的骨干、高校里的教授、寫字樓里的高管、政府里的高級官員，這恰恰印證了恩格斯所說的“婦女解放的第一個先決條件就是一切女性重新回到公共事業(yè)中去”。③根據(jù)《中國婦女發(fā)展綱要（2011—2020年）》統(tǒng)計監(jiān)測顯示，到2017年年末，我國女性就業(yè)占全社會就業(yè)人員比重的43.5%，超過《綱要》制定的到2020年到達40%的目標。④與德國相比，在近14億的人口大國中，這個成績更是來之不易。當然，我國目前女性社會地位、性別歧視等方面也存在諸多問題，但離婚后，女性無法生存、離婚影響女性及未成年子女生存權的時代已經(jīng)一去不復返了。

3.離婚本身并不是給未成年人造成傷害的必然原因

根據(jù)1999年世界衛(wèi)生組織（WHO）的主流界定：兒童虐待指的是針對18歲以下兒童所實施的虐待和忽視行為……兒童的虐待主要包括身體虐待、性虐待、忽視和精神虐待四種形式，這四種形式囊括了所有對兒童實施的暴力。①世界衛(wèi)生組織已經(jīng)明確將兒童定義為18歲以下，與前文所述未成年人相同，因此可以說，對于未成年人的虐待主要包括身體和/或情感傷害、性虐待、忽視、疏忽照顧以及商業(yè)和其他形式的剝削。在這些虐待中，沒有一項虐待原因是離婚。導致兒童虐待的是男女的暴虐行為，這個行為可以源于心情不好、酗酒、吸毒，等等，這些負面行為即使不離婚也不可以避免。近日網(wǎng)上流傳一位母親掌摑數(shù)月大嬰兒的視頻，引起網(wǎng)友公憤，而追其背后原因竟是妻子希望讓丈夫心疼女兒，刺激丈夫回家。②從案例就不難看出，采用極端虐童手段，與離婚本身無關。在婚姻不幸的家庭，孩子每日看到的是父母的爭吵、打架、詛咒，看到的是父母的冷漠、嘲諷、怨恨，看到的是人間最悲涼的感情流逝，這本身對孩子的傷害更大。

（二）倫理上離婚苛刻條款會破壞我國婚姻家庭倫理

馬克思在《論離婚法草案》中科學論斷婚姻的倫理屬性。③關于倫理的概念，我國古人更多地從人倫角度出發(fā)，倫理就是關于人倫的道理，就家庭而言指的是夫與妻、父母和子女等等之間關系。它強調(diào)的是通過內(nèi)心對道德的遵守建立起人與人之間的秩序。費希特也說，在人心中會表現(xiàn)出一種驅(qū)迫感，要求全然獨立于外在目的去做一些事情……不做一些事情……人畢竟是人，因而這樣一種驅(qū)迫感在他心中必然要表現(xiàn)出來，我們把人的這種性狀稱為他的一般道德本性或倫理本性。④由此而言，倫理所探討的是“人們行為品質(zhì)的善惡正邪，乃至生活方式、生命意義和終極關懷”。⑤那么，從婚姻家庭而言，它所關注的就是成員在婚姻家庭生活中所需要遵循的品質(zhì)。這種品質(zhì)隨著時代的變化而改變。古代中國，它更多強調(diào)女性的三從四德、家父的至高無上、子女的致死孝順，等等。當代中國，則包含基于男女雙方感情升華而演繹出的忠誠、關愛、和諧、孝順等一系列道德要求，更多地強調(diào)婚姻家庭這個倫理實體的溫馨屬性。離婚苛刻條款使用的前提是婚姻家庭出現(xiàn)了實質(zhì)性問題，不得已以離婚的方式處理彼此關系。但設置苛刻條款抑制離婚，這就已經(jīng)觸及了婚姻家庭的倫理實質(zhì)，感情破裂、出軌、暴力、虐待、遺棄等等，沖破了婚姻家庭的道德底線，造成了馬克思所說的“倫理的死亡”“婚姻內(nèi)部崩潰”。⑥如果一味地通過人為制度設計維護此種情況下的婚姻家庭，會使婚姻家庭的倫理屬性異化，使道德在婚姻家庭內(nèi)淪喪，婚姻家庭徹底淪為為了利益糾集在一起的利益集合。

五、當前如何保護婚姻、家庭及未成年子女

我國當前社會離婚率逐年增高，這是不爭的事實。很多學者認為，離婚之后，婚姻破裂、家庭解體、未成年子女無法保護，“著實可憐”。正是如此，有人提出采用離婚苛刻條款可以更好地保護婚姻、保護家庭及未成年子女。筆者認為，這種方法初衷好，但不可取。立法可以限制離婚卻限制不了感情破裂，貌合神離的婚姻、惡語相向的婚姻、彼此詆毀的婚姻、家庭暴力的婚姻，對孩子心靈成長更為殘酷。離婚是客觀事實，在堅持離婚自由的基礎上，絕對不鼓勵輕率離婚。相反，不是離婚本身造成了弱勢一方或者未成年人的“著實可憐”，它是多種文化、倫理、法律共同的產(chǎn)物，應試圖通過文化研究，尋找“著實可憐”的根源，破解當前離婚帶來的社會難題。

（一）當前我國婚姻家庭面臨危機的文化分析

1.傳統(tǒng)文化中的糟粕思想在一定范圍存在

婚姻不自由，且用法律予以規(guī)范。隨著時代的變化，我國女性的社會地位有了巨大的進步，但一些人的頭腦中舊的思想仍然根深蒂固，他們認為正是離婚破壞了婚姻和家庭倫理道德，離婚是不道德的開始，離婚對女人、對孩子影響巨大，單親家庭成長起來的孩子不健康，心理有缺陷，甚至“寡婦門前是非多”等，魯迅先生的小說《祥林嫂》中描述了一位悲慘的女性祥林嫂，正是受這種舊思想戕害的典型寫照。而這種思想在當前中國仍有部分市場。對于離婚這件事情，很多人的邏輯是，離婚是件壞事，離婚的女人或男人不道德，而大部分判斷是女人不道德，離婚的孩子很可憐，認為他們遭受歧視。我們認為這種歧視不是來自于婚姻自由，而是歧視造就了歧視。

在傳統(tǒng)文化中認為離婚是一件不光彩的事情。這主要源于我國古代社會的君父男權思想和制度控制，《烈女傳》《女誡》強調(diào)女子要遵守婦德，要“三從四德”“以專一為貞”。這種君父男權思想在離婚領域自然衍生出“貞女不更二夫”“婦人貞節(jié)，從一而終”這樣的思想，而它對離婚制度的構(gòu)建影響就更為深遠。古代社會離婚主要包括兩種情況，即休妻與和離?！短坡墒枳h》卷14《戶婚律》中規(guī)定，“若夫妻不相安諧而和離者不坐”。疏議中對其做了進一步的解釋，“‘若夫妻不相安諧，謂彼此情不相得，兩愿離者，不坐”。①不難看出和離制度的出現(xiàn)具有極其強烈的先進性，但縱觀我國整個古代，休妻才是最重要的離婚手段，尤其是宋代朱熹提出“存天理，滅人欲”之后，更是急速下轉(zhuǎn)。而休妻的主要原因便是“七出”，七出者：無子，一也；淫佚，二也；不事舅姑，三也；口舌，四也；盜竊，五也；妒忌，六也；惡疾，七也。不難看出，七項原因均是單向的，沒有一項是因女子意愿而產(chǎn)生的。②

如果站在女性角度，不難發(fā)現(xiàn)，離婚對她而言第一沒有自主權，第二是可恥的。隨著社會的變遷，尤其是新中國成立后，新婚姻觀念的樹立，離婚可恥這樣的思想已經(jīng)消失，但是仍有相當一部分人不能正視離婚問題，認為離婚雖說不上可恥，但絕對是一件不光彩的、需要避諱的事情。離婚是一種人類行為，更是一種社會行為，而社會行為的最大特點就是具有模仿性、傳承性。在我國家庭中，子女的婚姻觀念主要的來源途徑便是父母。父母在婚姻中教授子女如何正確地處理夫妻關系、婆媳關系，但是很少有父母教授子女如何正確離婚，如何在離婚的過程中把對雙方的及對子女的傷害降到最小，如何正確地處理離婚后雙方和子女之間的關系，因為他們也沒有被教授過相關經(jīng)驗，當然他們連想都不愿意想，從意識深處將其摒棄，于是造成面對離婚時，容易出現(xiàn)非理性的應急反應。也正是這個原因造成現(xiàn)在雖然有明確的離婚后子女撫養(yǎng)、探視等制度，但卻經(jīng)常出現(xiàn)無法履行探視權、離婚后彼此報復而引發(fā)的極端案例。

2.拜金文化中的糟粕思想侵蝕婚姻家庭

有些民眾缺乏規(guī)則意識、偏愛投機主義的思想和行為習慣讓拜金文化如附骨之疽，不但侵害了市場經(jīng)濟文化，也侵蝕了市場經(jīng)濟文化下的婚姻和家庭。主要表現(xiàn)在：

第一，對結(jié)婚條件的侵染。它讓車子、房子、金錢這些物質(zhì)化的條件在結(jié)婚考量比例中越來越重。第二，對婚姻忠誠的沖擊。投機的拜金文化，最大的特點就是不遵守市場規(guī)則，更談不上主體間的誠實信用。只要于它有利，就不擇手段予以實現(xiàn)。而這種對市場的不忠誠、對市場的不擇手段也在一定程度和范圍內(nèi)影響了婚姻，沖淡了婚姻忠誠的觀念，讓選擇更多樣化，于是物欲橫流催生了肉欲橫流，于是拜金文化在婚姻家庭范圍內(nèi)演變成了享樂主義。2016年，犀牛法律發(fā)布了法律資訊類白皮書，針對100多萬用戶的問題進行了分類，婚姻類咨詢高居榜首，而其中離婚咨詢原因占比中“婚內(nèi)出軌”更是占比高達53.33%。①第三，對婚姻家庭倫理的破壞。正如博登海默所說，“倫理體系得以建立，乃是源于有組織的群體希望創(chuàng)造社會生活的起碼條件的強烈愿望。制定社會道德原則，就是為了約束群體間的過分行為……從而增加和諧共處的可能性”。②從中國而言，可以說當前我國婚姻家庭倫理的建立以馬克思婚姻家庭倫理說為基礎，融合了中華民族婚姻家庭優(yōu)秀道德文化，是社會群體對家庭的道德要求。而倫理道德則主要通過內(nèi)心信念、社會輿論來起作用。③從這個角度而言，拜金文化對婚姻家庭沖擊最為嚴重，因為它以拉低社會整體道德準則為手段，讓輿論對婚內(nèi)出軌等監(jiān)督功能趨于弱化。在這種文化中，判斷一個男（女）人成功的標準為其是否掌握財富、權勢，而對婚姻、家庭的忠誠卻根本不納入考量范圍。甚至有些人堂而皇之地認為一個有錢、有權的男（女）人，受到的誘惑自然多，出軌可以理解，更有甚者認為一個成功的男（女）人怎么能沒有第三者。而對于離婚后的未成年子女而言，在物質(zhì)上多給予就是其負責任的最好表現(xiàn)，從根本上忽略了對孩子的關愛和陪伴。拜金文化從根基上銷蝕了社會輿論對婚姻家庭的監(jiān)督，讓很多人站在金錢的起跑線上；它對婚內(nèi)出軌無限寬容，試圖讓倫理道德在婚姻家庭內(nèi)完全萎縮成了一個概念。

（二）對當前我國婚姻家庭及未成年子女的保護

婚姻家庭不單單是一個法律問題，它更是深深扎根于民眾的思想、社會的倫理，是意識、倫理和法治等多重因素的融合產(chǎn)物。要解決當前我國離婚帶來的社會難題，必須出組合拳，才能多管齊下，對癥下藥。

1.樹立社會主義婚姻家庭新風尚

習近平在參加第一屆全國文明家庭表彰大會時強調(diào)，家庭是社會的細胞。家庭和睦則社會安定，家庭幸福則社會祥和，家庭文明則社會文明。要推動形成社會主義家庭文明新風尚，銘記中華民族傳統(tǒng)家庭美德，幫助孩子形成美好心靈，促使他們健康成長。④新風尚首先就要有新思想。我們對比可知，同樣是不幸的女性，《一碗陽春面》中的母親，卻能得到真誠的幫助，一年又一年地撫養(yǎng)孩子長大成人?？梢?，樹立正確的婚姻意識、離婚意識是當前我國不可回避的任務。面對新時代，我們必須把社會主義核心價值觀“自由、誠信、文明、和諧”牢牢地根植到婚姻家庭之中，并在立法、司法中體現(xiàn)。具體而言，第一要崇尚婚姻自由。這是經(jīng)過我國多年革命、建設實踐得出的顛撲不破的道理。逼迫子女結(jié)婚的已經(jīng)少之又少，但是催婚卻是很多家庭和未婚青年面對的難題。⑤很多學者都反對草率離婚，筆者更反對草率結(jié)婚，它為居高不下的離婚率“貢獻”了不可小覷的力量，因此必須把住結(jié)婚的關口，樹立正確的婚戀觀念，避免出現(xiàn)無感情閃婚及閃離等問題。第二要崇尚婚姻誠信。高高樹起忠誠婚姻的大旗，對抗被拜金主義拉低的部分民眾倫理觀念，在全民思想中牢固樹立“既然自由結(jié)婚，就要對婚姻忠誠”的觀念。第三要崇尚婚姻文明。結(jié)婚時不唯金錢論；婚姻即使通過調(diào)解、溝通仍然無法維系、無法挽留，離婚當是首選。離婚前，雙方溝通好子女撫養(yǎng)問題，以子女利益為第一考量、以子女利益最大化進行考量，充分表達雙方對子女的關愛，這種關愛不會因為離婚、再婚而減少。保持離婚后的道德底線，不詆毀，尤其是在子女面前不詆毀對方。第四要崇尚和諧婚姻。全力維護婚姻家庭的倫理屬性，維護婚姻家庭道德，營造溫馨的家庭港灣，撫育子女身心健康成長，把子女撫養(yǎng)成為有益于社會的、完整的、身心健康的社會人。

2.建立婚姻家庭道德和法律約束機制

離婚率居高不下的重要原因就是拜金文化將婚姻只與錢掛鉤，而與其他的個人發(fā)展、職業(yè)規(guī)劃等統(tǒng)統(tǒng)無關。如在我國鄰國日本、韓國，甚至是在西方的美國、法國，婚內(nèi)出軌都會對一個人職業(yè)產(chǎn)生深遠的影響。近些年，我國對黨員干部廉潔自律規(guī)范中強調(diào)要“廉潔齊家，自覺帶頭樹立良好家風”，甚至也把婚內(nèi)出軌同個人職業(yè)發(fā)展相關聯(lián)。我們應以此為契機，一方面，應當弘揚符合社會主義核心價值觀的結(jié)婚、離婚、家庭生活觀念，由于道德評價更廣泛、更日常，所以應當建立婚姻家庭道德誠信機制，將出軌、棄養(yǎng)未成年子女、棄養(yǎng)老人等失信行為納入個人誠信系統(tǒng)，甚至納入就職政府部門、企事業(yè)單位等職業(yè)道德標準；另一方面，應當進一步完善法律制約機制，諸如明確未成年人利益最大原則、保護婚姻家庭關系中弱勢一方利益、保護無過錯方合法利益、加強對離婚糾紛調(diào)解和矛盾化解工作、設立適度的離婚考慮期、對突破基本人倫底線的行為給予懲戒等，強化法律約束力，保護婚姻家庭和家庭成員合法權益。

綜上，我們認為在法律上離婚的條件只能是“夫妻感情確已破裂，調(diào)解無效”，除此之外，都是不準予離婚的條件。在離婚條件上不存在準予離婚的條件和不準予離婚的“苛刻條款”，把離婚苛刻條款納入《民法典·婚姻家庭編》存在明顯的邏輯不周延，把其制度化是缺乏理論依據(jù)的。

①民政部：《2018年社會服務發(fā)展統(tǒng)計公報》，http：//images3.mca.gov.cn/www2017/file/201908/1565920301578.pdf，2019-8-17。

②參見楊立新：《對修訂民法典婚姻家庭編30個問題的立法建議》，《財經(jīng)法學》2017年第6期，第16—17頁；夏吟蘭：《民法分則婚姻家庭編立法研究》，《中國法學》2017年第3期，第84頁；謝其生、吳國平：《離婚“苛刻條款”的未成年人權益保護功能研究》，《長春理工大學學報》（社會科學版）2016年第6期，第55—59頁；樊麗君：《中德離婚法定理由比較》，《法律科學》（西北政法學院學報）2005年第5期，第83頁。

①民政部：《2018年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》，http：//www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/201908/20190800018807.shtml，2019-8-15。

②馬克思：《論離婚法草案》，載《馬克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社，1956年，第183頁。

③陳葦、謝京杰：《論“兒童最大利益優(yōu)先原則”在我國的確立——兼論〈婚姻法〉等相關法律的不足及其完善》，《法商研究》2005年第5期，第37頁。

④參見《中華人民共和國民法總則》，第19條、第20條。

①樊麗君：《中德離婚法定理由比較》，《法律科學》（西北政法學院學報）2005年第5期，第83頁。

②迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社，2010年，第177—178頁。

③迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，第179頁。

①徐安琪、葉文振：《父母離婚對子女的影響及其制約因素——來自上海的調(diào)查》，《中國社會科學》2001年第6期，第137—139頁。

②張文顯：《中國民法典的歷史方位和時代精神》，《經(jīng)貿(mào)法律評論》2018年第1期，第8頁。

③參見《德國民法典》（第3版），陳衛(wèi)佐譯注，北京：法律出版社，2010年，第463頁。

④參見卡洛·M.奇波拉：《歐洲經(jīng)濟史》第三卷，吳良健等譯，北京：商務印書館，1989年，第92頁。

⑤厲以寧：《工業(yè)化和制度化調(diào)整：西歐經(jīng)濟史研究》，北京：商務印書館，2010年，第294頁。

⑥戴維·格倫斯基：《社會分層》，王俊等譯，北京：華夏出版社，2006年，第611頁。

⑦戴維·格倫斯基：《社會分層》，王俊等譯，第617頁。

①紅潮：《建國后“婦女能頂半邊天”的口號從何而來？》，http：//history.people.com.cn/n/2014/0307/c372327-24564421. html。

②新華網(wǎng)：《習近平：在慶祝改革開放40周年大會上的講話》，http：//www.xinhuanet.com/2018-12/18/c_1123872025. htm。

③恩格斯：《家庭、私有制和國家的起源》，載《馬克思恩格斯文集》第21卷，北京：人民出版社，1965年，第87頁。

④國家統(tǒng)計局：《2017年〈中國婦女發(fā)展綱要（2011—2020年）〉統(tǒng)計監(jiān)測報告》，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/ 201811/t20181109_1632537.html。

①北京師范大學社會發(fā)展與公共政策學院家庭與兒童研究中心：《兒童保護制度建設研究》，北京：社會科學文獻出版社，2017年，第19—20頁。

②看看新聞：《“投錯胎了！”親媽掌摑嬰兒后自首：刺激丈夫回家》，http：//www.kankanews.com/a/2019-01-06/ 0038713860.shtml。

③馬克思：《論離婚法草案》，第183頁。

④費希特：《倫理學體系》，梁志學、李理譯，北京：商務印書館，2010年，第75頁。

⑤何懷宏：《倫理學是什么》，北京：北京大學出版社，2002年，第42頁。

⑥馬克思：《論離婚法草案》，第184頁。

①長孫無忌：《唐律疏議》，劉俊文點校，北京：中華書局，1983年，第268頁。

②陳葦：《婚姻家庭繼承法學》（第3版），北京：中國政法大學出版社，2018年，第221頁；張希坡：《中國婚姻立法史》，北京：人民出版社，2004年，第48—50頁。

①《犀牛法律發(fā)布2016法律咨詢類白皮書》，http：//www.sohu.com/a/124789773_384572。

②E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法法學出版社，2017年，第392頁。

③何懷宏：《倫理學是什么》，第129頁。

④參見新華網(wǎng)：《習近平：推動形成社會主義家庭文明新風尚》，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016-12/12/c_ 1120103506.htm。

⑤參見中國新聞網(wǎng)：《86.4%受訪者稱有催婚焦慮觸及隱私讓人感覺不是滋味》，http：//www.chinanews.com/sh/2019/ 01-07/8721476.shtml。

TheProsandConsofHarshDivorceClause

LI Hong-xiang， WANG Chang

Abstract：In the past ten years， the absolute number of divorces has only increased. Some people put forward that we should stipulate“harsh divorce clause”in the Marriage and Family Series of the Civil Code， so as to limit the growing number of divorces and to protect the interests of juveniles and womens rights and interests to the maximum extent. However， in our country， the system has more disadvantages than advantages. For in？ stance， it is not consistent with the theory of breaking the couples affection； it is easy to damage the freedom of marriage； it is easy to damage one party of divorce； it is easy to cause the abuse of the power of the judge， and it is difficult to realize the system function of protecting the interests of juveniles. To protect the freedom of divorce and oppose hasty divorce is the basic principle of divorce， so we do not agree to involve this article in the Marriage and Family Series of the Civil Code. This clause is not the best institutional solution to the problem of hasty divorce and divorce by circumventing the law. The best way to ensure the stability of mar？ riage and family is to advocate the new fashion of socialist family civilization， improve the credit system and in？ crease the cost of divorce.

Key words： harsh divorce clauses， legislative background， institutional functions， theoretical defects， practice harm