馮 佳

（上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，上海201207）

一、前言

基于現(xiàn)代刑法的責(zé)任主義原則，傳統(tǒng)“不知法律不免責(zé)”的法諺受到質(zhì)疑，域外刑事理論和司法實踐逐漸肯定違法性認(rèn)識錯誤會對行為人的罪責(zé)認(rèn)定產(chǎn)生影響。雖然我國立法上對違法性認(rèn)識沒有做出明確規(guī)定，但這絲毫不影響理論界對此問題的熱烈探討，從違法性認(rèn)識的體系地位到行為人產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤的法律后果，都是學(xué)界的關(guān)注中心。尤其是近幾年來實務(wù)中諸如新四大奇案(“趙春華非法持有槍支案”“王力軍涉嫌非法經(jīng)營案”“秦運換涉嫌非法采伐國家重點保護(hù)植物案”和“王鵬非法出售珍貴、瀕危野生動物案”)的爆發(fā)更是將違法性認(rèn)識問題推向研究高潮，在中國研究違法性認(rèn)識理論始終有一個無法避免的話題，那就是違法性認(rèn)識與社會危害性的關(guān)系探究。

我國刑法中的社會危害性概念來源于蘇俄刑法學(xué)，但與蘇俄刑法學(xué)僅對社會危害性做客觀屬性的認(rèn)定不同①，我國的社會危害性概念具有主客觀相統(tǒng)一的雙重屬性，且在犯罪論體系的證明對象中扮演著舉足輕重的角色。在中國語境下，如何立足國情正確處理違法性認(rèn)識和社會危害性的關(guān)系值得探索與推敲。觀測四大奇案，行為人也多以“不知法律規(guī)定”“沒有認(rèn)識到社會危害性”為由進(jìn)行抗辯②。但與國外有明確的立法規(guī)定與司法判例不同，我國立法上的空白沉默，理論學(xué)說的繁雜無序，使得司法機關(guān)對行為人是否具有違法性認(rèn)識進(jìn)行判斷時無所適從，往往經(jīng)歷從一審到二審的顛覆。這不僅有損司法公信力，而且與普通民眾樸素的正義觀相違背。因此，對違法性認(rèn)識進(jìn)行理論與實踐探究勢在必行。

二、違法性認(rèn)識與社會危害性關(guān)系探究

我國馮軍教授曾對違法認(rèn)識與社會的關(guān)系問題作出6種劃分，但歸納總結(jié)主要是行為時同時認(rèn)識到違法性與社會危害性，還是只認(rèn)識到其中之一這兩種觀點③。對此，學(xué)界也存在同一說④、擇一說⑤等不同聲音。

（一）不同的認(rèn)識內(nèi)容

在筆者看來，探究二者關(guān)系，首先應(yīng)明確的是它們的分離是建立在彼此認(rèn)識內(nèi)容不一致的情形之下。為了方便在刑法的框架內(nèi)進(jìn)行討論研究，筆者將違法性認(rèn)識與社會危害性這兩個概念的其中之一的認(rèn)識內(nèi)容表述為刑事法規(guī)，而將另一者進(jìn)行分類探討?？紤]到在我國與違法性認(rèn)識相比，社會危害性的語義較為明確。雖然有學(xué)者持社會危害性不具有程度劃分，因此難以表明其指的是前置法領(lǐng)域中的違法還是刑事法中的犯罪的觀點⑥。但就筆者而言，表明犯罪的成立與否或者表明罪行的輕重程度通常以社會危害性作為習(xí)慣用語，如莫衷一是地認(rèn)為“行為沒有社會危害性”或“社會危害性不大”云云。而在其他法規(guī)以及其他領(lǐng)域的違法行為，學(xué)者幾乎很少以社會危害性作為表述，也即很少聽到或者在著述中看到民事違約行為具有社會危害性或者行政違法行為具有社會危害性等。當(dāng)然，這并不意味著違法行為不具有社會危害性，只是在我國語境和秩序下，在犯罪行為中使用這一表述比在其他部門法中使用要更為妥當(dāng)貼切。而違法性認(rèn)識由于是舶來品，學(xué)界對此問題的探討也眾說紛紜，因此這里將社會危害性認(rèn)定為刑法上的概念，而對違法性認(rèn)識中的法進(jìn)行討論，或許更具有合理性。

其次，就是對于違法性認(rèn)識中的內(nèi)容即法的理解，如法律規(guī)范的意識說、法律不允許的意識說、違反刑事法規(guī)說、可罰的違法性認(rèn)識說等⑦。在社會主義法治國家，法顯然無法等同于倫理規(guī)范。因此，若要討論二者分離的情形，在社會危害性作為刑法的概念時，這里的法只能理解為整體法秩序，即不限于刑法，還包括諸如民法、行政法等前置法。正如“王鵬非法出售鸚鵡案”中的當(dāng)事人對記者所述，其沒有犯罪只因受到行政處罰②。在此案中，這里違法性中法的含義應(yīng)當(dāng)是整體法秩序，若要深入探究，則可限定為行政法，王鵬認(rèn)識到其行為違反行政法而沒有認(rèn)識到其行為具有刑法上的社會危害性。因此，只有在這種情形下，二者的認(rèn)識才是分離的。而如果把這里的違法性認(rèn)識中的法解讀為刑事法規(guī)，社會危害性依然專屬于刑法，在二者同屬刑法問題時，認(rèn)識到其一必然會認(rèn)識到其二。當(dāng)然如果進(jìn)一步把這里的違法性認(rèn)識中的法深入解讀為到達(dá)刑罰可罰性程度，則對行為人的認(rèn)識提出過高要求，也難免有輕縱犯罪之嫌。因為對于行為人而言，知道觸犯刑法則對于行為會被判處刑罰不會一無所知，因此在此種情形下二者的分離只存在于邏輯上，而難以在實例中做出解釋。當(dāng)然如果把社會危害性理解為前置領(lǐng)域，要在刑法框架內(nèi)進(jìn)行討論的話，違法性認(rèn)識中的法則只能理解為刑事法，分離情況則是行為人具有違法性認(rèn)識但不具有社會危害性認(rèn)識，這同樣不合邏輯。因為認(rèn)識到自己行為觸犯刑法，則認(rèn)識到行為具有社會危害性是合乎邏輯的想法。至此，就法律技術(shù)而言，社會危害性與違法性認(rèn)識的分離建立在違法性的認(rèn)識內(nèi)容為法律不允許的意識說的基礎(chǔ)上。

（二）社會危害性的定罪價值

在社會危害性作為犯罪特征方面，學(xué)界對于社會危害性地位的探討呈現(xiàn)出百家爭鳴的局面，堅持肯定社會危害性理論者有之，提倡改造社會危害性理論者有之，摒棄社會危害性理論者亦有之。如學(xué)者聞志強認(rèn)為對社會危害性的過度重視使得刑事違法性的特征無法彰顯⑥。對此，筆者認(rèn)為社會危害性在定罪方面具有理論價值?？v觀刑法條文，可以發(fā)現(xiàn)蘊含社會危害性含義的表述貫穿犯罪論與刑罰論。刑法第十三條的犯罪概念表明犯罪是危害社會的行為；第十四條故意犯罪和第十五條過失犯罪的認(rèn)定表明危害社會是行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到的內(nèi)容；而第六十一條量刑的一般原則中則是將行為對社會的危害程度作為司法機關(guān)量刑的參考。刑事違法性是刑法第十三條對犯罪概念引申出來的法律特征，是指“行為具有違反刑法規(guī)范的禁令，符合刑法條文有關(guān)犯罪規(guī)定的屬性⑧?！毙淌逻`法性對立法提出類型化的要求，即將侵犯不同客體的犯罪分為十類，而這里的犯罪客體也就是為刑法所保護(hù)而被犯罪行為侵害的社會主義社會關(guān)系。

簡言之，大眾通過了解此章節(jié)與彼章節(jié)中的不同罪名，從而對不同章節(jié)所保護(hù)的社會關(guān)系具有系統(tǒng)性的認(rèn)識。因此，刑事違法性也是在犯罪認(rèn)定過程中需要考察的因素。但正如上文而述，在立法層面并不是所有觸犯刑法的行為都會被定罪，情節(jié)顯著輕微危害不大的不認(rèn)為是犯罪。著眼“王力軍收購玉米案”，最高法認(rèn)為王力軍的行為沒有破壞糧食流通的主渠道，不具有與非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，因此不具有定罪處罰的必要性⑨。由此可見，社會危害性是認(rèn)定犯罪的核心與基石，刑事違法性只有與社會危害性相互配合才能實現(xiàn)最大程度的形式正義與實質(zhì)正義。

（三）違法性認(rèn)識的量刑價值

在肯定社會危害性不可替代的價值外，需要明白的是我國刑法中的社會危害性在構(gòu)成要件體系之外，且考察羅克辛教授對于實質(zhì)違法性意義的論述，可以發(fā)現(xiàn)除等級分類功能外，現(xiàn)行法界限內(nèi)對構(gòu)成要件的解釋和利益權(quán)衡這兩個功能都與社會危害性的價值不能匹配⑩。對此，筆者認(rèn)為或許可以在刑事責(zé)任承擔(dān)方面為違法性認(rèn)識找到立足之地。隨著近代刑法責(zé)任主義的提出，刑事責(zé)任由客觀責(zé)任向主客觀相統(tǒng)一的責(zé)任原則轉(zhuǎn)變，也即只有當(dāng)行為人具有非難可能性時追究其刑事責(zé)任才合理有據(jù)。但究其根本，認(rèn)識因素仍要以意志因素為立足點，因此，對行為人進(jìn)行責(zé)難的首要前提是行為人具有違法性認(rèn)識的可能。正如學(xué)者高銘暄所言，我國刑法譴責(zé)犯罪故意是在于行為人自覺造成危害社會結(jié)果的主觀惡性?。至此，具有違法性認(rèn)識是行為人具有對抗法律的現(xiàn)實危險性的基礎(chǔ)。因此，倘若行為人不知自身行為已被法律所禁止，自然亦無造成社會危害的反對動機，則非難可能性也隨之消失。當(dāng)然，即使對行為人行為時的情狀進(jìn)行審查從而認(rèn)定違法性認(rèn)識錯誤不可避免，從而被免除非難，但由于行為人行為的非法性，也必然會落入其他部門法的處罰范圍。

三、違法性認(rèn)識的審查尺度

對行為人進(jìn)行違法性認(rèn)識的判斷主要涉及以下三個方面的因素，內(nèi)心懷疑、職業(yè)要求與法律規(guī)定。

（一）內(nèi)心的懷疑

在“趙春華案”中，趙春華知道射擊用槍無法在正規(guī)渠道購買，只能通過地下交易獲得的事實。也即在此種情形下，趙春華對于槍支的非法來源處于明知狀態(tài)，內(nèi)心已經(jīng)產(chǎn)生了對于法規(guī)范不允許的認(rèn)知，但其在營生利益推崇下仍然實施擺攤射擊行為，未對內(nèi)心疑慮做進(jìn)一步化解，其具備的違法性認(rèn)識不言而喻。而筆者認(rèn)為大眾對于其被判處刑罰無法理解的關(guān)鍵在于兩點，其一是槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如有學(xué)者認(rèn)為《槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中以1.8焦耳比動能作為槍支臨界標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定過低。因為槍支的認(rèn)定需具備足以致人傷亡或喪失知覺的性能標(biāo)準(zhǔn)。而1.8焦耳/平方厘米的比動能無法擊穿皮膚，因此遠(yuǎn)不能足以致人傷亡，也違背了人們關(guān)于槍支是具有殺傷性的武器的這一根本認(rèn)知?。對此，首先筆者認(rèn)為判定一項標(biāo)準(zhǔn)是否合理，離不開背后設(shè)置的依據(jù)，根據(jù)研究資料，之所以“支持1.8焦耳/平方厘米作為槍支鑒定臨界點”，是因為1.8焦耳/平方厘米的比動能會對人體裸露的眼睛造成損傷?。而趙春華所持槍支的比動能為2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米，已達(dá)到槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)。而非法持有槍支罪規(guī)定在危害公共安全罪一章中，就法條本身而言，其分屬于抽象危險犯，即以行為本身的一般情況或以一般的社會生活經(jīng)驗為依據(jù)認(rèn)定行為具有導(dǎo)致侵害結(jié)果的危險。就涉槍犯罪而言，既然槍支鑒定規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)ρ劬υ斐蓳p害，那么眼睛的損傷也可評價為致人傷亡中的傷，若本案由于某個玩家在復(fù)雜因素的干擾下射偏，打擊到某個第三者的眼睛又該如何評價呢。因此，趙春華通過本能的思考與觀察，在對于槍支的來源已有疑慮的狀況下仍然購買并持有，單就內(nèi)心懷疑這一點而言，趙春華對于槍支沒有危害性的認(rèn)知是沒有合理根據(jù)的。

（二）職業(yè)的要求

“當(dāng)行為人雖然知道，自己將要在其中活動的那個領(lǐng)域正好處于一種特殊的法規(guī)范的規(guī)定之下，但仍然沒有努力去獲取必要的知識時，一種禁止性錯誤通常也是可以避免的⑩?！被诠δ苤髁x和一般預(yù)防的考量，如果案件涉及法律加以特殊調(diào)整規(guī)制的領(lǐng)域，那么進(jìn)入此領(lǐng)域的行為人理應(yīng)具有比平常人更為審慎的注意義務(wù)。同時也不允許從業(yè)者再用個人能力的不充分來進(jìn)行辯護(hù)，只有這樣才能降低不必要的風(fēng)險，也才能減少不必要的交易成本。正如“鸚鵡案”，當(dāng)事人王鵬堅稱不知其飼養(yǎng)的鸚鵡屬于國家保護(hù)動物，賣幾只鸚鵡就被判刑著實冤枉。但筆者認(rèn)為，王鵬雖然沒有以買賣鸚鵡作為主要的謀生手段，然而其在QQ群內(nèi)多次發(fā)布受國家保護(hù)的鸚鵡的買賣消息并由此獲得相關(guān)利潤。這表明王鵬已經(jīng)以其實際行為介入市場交易，事實上已具備一個合格經(jīng)營者的身份，則王鵬理應(yīng)承擔(dān)起相應(yīng)的審查責(zé)任，這也是他獲得利潤的對應(yīng)義務(wù)。由此，他雖堅稱不知道自己飼養(yǎng)買賣的是保護(hù)物種，但這也無法成為他不具備違法性認(rèn)識的理由。再者，王鵬從事數(shù)控技術(shù)的工作擁有一定的文化儲備，且生活在通信發(fā)達(dá)的深圳，這意味著存在諸多向外界查明法律的機會。因此，在具備對自己行為是否合規(guī)的審查義務(wù)和審查條件時，行為人未積極履行義務(wù)，而是以玩忽懈怠的心理從事相關(guān)行為，就已經(jīng)從根源上否定了不具備違法性認(rèn)識可能性的辯解。從這點考量，作為交易主動方的王鵬至少對自己買賣受國家保護(hù)的鸚鵡行為存在過失。在社會主義市場經(jīng)濟中，市場準(zhǔn)入者已不只是唯利益至上，謹(jǐn)守誠信經(jīng)營的理念，承擔(dān)起應(yīng)盡的法律義務(wù)才能漸行漸遠(yuǎn)。

（三）法律的規(guī)定

法律不僅可以為人們的行為提供指引模式，還可以評價人們行為是否適法，并對其適法程度作出衡量。但法的上述功能是建立在法律有明文規(guī)定的前提之下，在審查行為人是否具有違法性認(rèn)識時，法律的相關(guān)規(guī)定是不可或缺的判斷因素。在“蘭草案”中，司法機關(guān)的判決出現(xiàn)錯誤主要存在兩方面的因素。一是由于我國對植物保護(hù)方面的法律規(guī)定經(jīng)歷了一個漫長的過程，由起初加入的《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》，到國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國野生植物保護(hù)條例》，再到國家林業(yè)局和農(nóng)業(yè)局共同發(fā)布實施的《國家重點保護(hù)野生植物名錄（第一批）》，才建立起相關(guān)的法律系統(tǒng)。國際法與國內(nèi)法的沖突使得司法機關(guān)在進(jìn)行珍貴植物名錄的認(rèn)定方面產(chǎn)生偏差，法律適用出現(xiàn)問題。二是當(dāng)?shù)氐奶m草盜挖現(xiàn)象甚是嚴(yán)重，政府也已張貼公告對該類行為進(jìn)行制止，由此可知該行為至少是不為行政法所允許的。因此，在出現(xiàn)該案時，司法機關(guān)在沒有查明法律的情況下便自然認(rèn)定蘭草屬于珍貴物種，而判決當(dāng)事人非法采伐國家重點保護(hù)植物罪。固然，本案中的蕙蘭是國蘭的一種，具有極高的商業(yè)價值。因此，若是立法部門以法律這一國家強制力的手段對盜挖行為進(jìn)行規(guī)制是理所當(dāng)然的。但是，如果司法機關(guān)在考察案情時僅出于倫理道德或公共利益的思量，而在條文未有明文規(guī)定的情形下擅自將該行為入罪，不僅有違罪刑法定原則，而且對司法公信力也造成損害。當(dāng)然，就本案而言，考察法律規(guī)定這一因素更多是針對司法機關(guān)而言，是司法機關(guān)的必要遵循。而就當(dāng)事人而言，在政府大力宣傳的情形下，其依舊辯稱不知行為失當(dāng)?shù)恼f法是難以立足的。但國民本身是具有多重性的，加之文化技能與道德素養(yǎng)的差異，這也就更需要運用法律進(jìn)行規(guī)制。因此，在法無明文規(guī)定不為罪的指引下，不論基于何種利益權(quán)衡而妄加對行為人定罪都是不當(dāng)?shù)摹?/p>

四、結(jié)語

違法性認(rèn)識理論的提出和發(fā)展與啟蒙思想的興起、人權(quán)保障的推進(jìn)和犯罪論體系的進(jìn)化有著密切關(guān)聯(lián)。本文立足新四大奇案，在我國國情和語境下對違法性認(rèn)識問題進(jìn)行探究，主要考察了違法性認(rèn)識與社會危害性的關(guān)系問題。作為接受過專業(yè)訓(xùn)練的司法人員，知識技能與職業(yè)素養(yǎng)迫使他們與普通大眾在思維方式上存在差別，即應(yīng)以更為理智與謹(jǐn)慎的角度去審視案件。無論行為人生存環(huán)境如何艱難、行為如何具有廣泛性、社會形勢如何復(fù)雜，這些因素都與行為人是否構(gòu)成犯罪沒有本質(zhì)關(guān)聯(lián)。這就像無法在家暴殺夫案中因為婦女長期遭受暴力而否認(rèn)其故意傷害乃至故意殺人的犯罪事實一樣。而若要讓法理與人情兼具，還需考慮行為人的違法性認(rèn)識。法官在判定案件時只有對違法性認(rèn)識予以足夠重視，并積極對行為人的違法認(rèn)識進(jìn)行探索，才不會造成所謂的轟動性案件，也才能緩解輿情審判與司法獨立的尷尬局面，而這也是建設(shè)社會主義法治國家的本質(zhì)要求。

注釋：

①蘇聯(lián)司法部全蘇法學(xué)研究所,彭仲文譯.蘇聯(lián)刑法總論(下卷)[M].上海:大東書局出版社,1950:308.

②界面新聞.“鸚鵡案”當(dāng)事人:我一直覺得自己沒有犯罪,只是有錯而已[DB/OL].界面(上海)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司,18-05-17.

③馮軍.刑事責(zé)任論[M].北京:法律出版社,1996:225.

④石經(jīng)海,吳永輝.違法性認(rèn)識的本土化[J].河南大學(xué)學(xué)報,2019,(01):90.

⑤張蔚偉.犯罪故意認(rèn)識因素研究[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2016:152.

⑥聞志強.明知、社會危害性認(rèn)識與違法性認(rèn)識[J].北方法學(xué),2019,(02):61(63)

⑦劉明祥.錯誤論[M].北京:法律出版社,1996:142.

⑧青鋒.犯罪本質(zhì)研究—罪與非罪界說新論[M].北京:中華人民公安大學(xué)出版社,1994:180.

⑨王夢遙.內(nèi)蒙古農(nóng)民無證收購玉米遭質(zhì)疑最高法指令再審[DB/OL].新華網(wǎng),17-01-02

⑩(德)克勞斯·羅克辛,王世洲譯.德國刑法學(xué)總論(第 1卷):犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造[M].北京:法律出版社,2005:392(626)

?高銘暄.刑法學(xué)原理(第 2卷)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2005:16.

?曹玉琪.試論我國槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定與完善[J].四川警察學(xué)院學(xué)報,2017,(01):71.

?李剛,姚利.槍彈痕跡的法庭科學(xué)鑒定現(xiàn)狀與未來[J].警察技術(shù),2008,(01):24.