論中國法治語境下規(guī)范違反說之提倡

賈雯婷

摘要：當(dāng)前刑法的目的是維護(hù)規(guī)范，同時(shí)在規(guī)范維護(hù)的背后也蘊(yùn)含著保護(hù)法益的目的。規(guī)范維護(hù)有關(guān)行為和道德秩序，能在解釋中嚴(yán)格遵循規(guī)定，為公眾提供行為標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)揮積極的一般預(yù)防作用;而面對社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，刑法的反應(yīng)需要適當(dāng)?shù)赝七M(jìn)到行為的處理，這正好符合法益保護(hù)論的本質(zhì)。將法益保護(hù)與規(guī)范違反結(jié)合起來對刑法進(jìn)行解釋，不僅可能，且極具現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：刑法解釋 法益保護(hù) 規(guī)范違反 目的

中圖分類號(hào)：D914? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? 文章編號(hào)：1009-5349（2020）01-0048-03

大多數(shù)人認(rèn)為，刑法目的是保護(hù)法益。即使規(guī)范論者認(rèn)為，規(guī)范效力才是刑法的任務(wù)，但實(shí)際上并未回答這種以自身為目的的社會(huì)子系統(tǒng)因何存在的問題。法益論的觀點(diǎn)與啟蒙有很大關(guān)系，它的基本思想是，只有危害社會(huì)的行為才應(yīng)被處以刑罰，世俗刑法不能被用以維持特定的宗教價(jià)值觀或習(xí)俗。而啟蒙運(yùn)動(dòng)的另一個(gè)效果是，刑法被視為對公權(quán)力的約束，使其不能任意剝奪公民的財(cái)富、生命、自由?！靶谭ㄊ欠缸锶说拇髴椪隆眲t集中反映了刑法的“枷鎖”作用。從這一意義來說，自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來，刑法便具有保障法益和保證自由的作用，似乎是合理的。

一、從“李斯特鴻溝”到“羅可辛貫通”

刑法的適用總是需要解釋。因?yàn)樾谭ㄗ陨淼男再|(zhì)趨向穩(wěn)定，所以一旦有新問題出現(xiàn)便選擇修正刑法，是非常不現(xiàn)實(shí)的做法。在法教義學(xué)下，以刑法目的為參照，解釋、填補(bǔ)刑法，更能夠達(dá)到保障刑法的安全性、穩(wěn)定性的目的。

刑法的目的是什么？法益保護(hù)，還是規(guī)范維護(hù)？法教義學(xué)與刑法目的之間關(guān)系的厘清，必須被放在首位。刑法教義學(xué)，是指依據(jù)現(xiàn)行刑法、解釋具體案例的學(xué)說。其中，刑法典被視作“圣經(jīng)”。這種學(xué)習(xí)傾向起源于費(fèi)爾巴哈。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法秩序是一種封鎖的制度體系。處理所有實(shí)踐問題的答案從刑法典中就能找到。它否認(rèn)了刑法秩序具有開放的可能性。刑法教義學(xué)由封閉走向開放的主要原因是對傳統(tǒng)觀點(diǎn)實(shí)踐性的批判。

古典刑法學(xué)，通常建立在實(shí)證主義法律觀上，并以賓丁、李斯特的刑法學(xué)說為代表，注重規(guī)定及解釋實(shí)在法。一方面，它遵從于刑法權(quán)威理論，維護(hù)刑罰的客觀性、嚴(yán)厲性;另一方面，從刑罰理論中，可以找到刑事政策等因素，并起到協(xié)調(diào)、克制作用[1]。然而，在這一刑法理論中，存在“鴻溝”，“在教義學(xué)上是正確的東西，在刑事政策上卻是錯(cuò)誤的;或者在刑事政策上正確的東西，在教義學(xué)上卻是錯(cuò)誤的?！比绱艘粊?，保障刑法穩(wěn)定與維護(hù)刑法正義之間便產(chǎn)生了緊張關(guān)系。韋爾策爾試圖將刑法穩(wěn)定與正義統(tǒng)一起來。他提出，在從客觀角度評(píng)估法理學(xué)之前，應(yīng)當(dāng)先以現(xiàn)實(shí)為參照準(zhǔn)則分析其中存在的現(xiàn)象及其結(jié)構(gòu)[2]。由于存在主義同時(shí)是目的論刑法、古典刑法兩者的實(shí)踐基礎(chǔ)的緣故，刑法體系并未完全貫徹以刑法目的為核心的刑法價(jià)值決策觀。

羅可辛等人主張刑法目的是刑法體系構(gòu)造的唯一來源。羅可辛認(rèn)為，不應(yīng)阻礙刑法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系，刑法應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)現(xiàn)實(shí);同樣隔離刑事政策理論與刑事政策價(jià)值觀的做法也是如此，刑法應(yīng)當(dāng)扎根于刑事政策的“土壤”之上。同時(shí)，他認(rèn)為，一個(gè)刑法教義學(xué)體系若要具有效益性，必須由以下三個(gè)構(gòu)成要素構(gòu)成：現(xiàn)實(shí)性，刑法目的指導(dǎo)性，概念性的秩序及明確性。羅克辛建立刑法教義學(xué)體系的出發(fā)點(diǎn)是：“從刑法的任務(wù)中推導(dǎo)出刑法的非法性，從具體處罰目標(biāo)中得出系統(tǒng)的罪責(zé)類別。”從而，刑法目的與刑法教義學(xué)緊密聯(lián)系起來。在刑法教義學(xué)體系內(nèi)，如果不在社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)之上，對刑法目的進(jìn)行理性思考、分析，很難發(fā)揮規(guī)范穩(wěn)定、法益保障的作用。

二、法益保護(hù)說與結(jié)果無價(jià)值論

法益保護(hù)說以為，通常情況下刑法法益應(yīng)該是一種實(shí)定法益，即受刑法保護(hù)、為犯罪行為所侵害的社會(huì)利益。在法益概念出現(xiàn)之初，主要是為限制犯罪概念的抽象性，使得處罰范圍過度擴(kuò)張，從而將其正式導(dǎo)入刑法學(xué)的研究之中。在按照一般人的標(biāo)準(zhǔn)來分析行為客觀要素以確定是否存在法益保護(hù)時(shí)，行為人的主觀想法往往會(huì)被疏忽[3]。

（一）法益保護(hù)說的含義、基本主張及合理性

1.法益保護(hù)說的含義

法益保護(hù)說指當(dāng)公民行為致使刑法所保護(hù)的生活、社會(huì)管理秩序、經(jīng)濟(jì)秩序等法益受到侵害或遭受威脅時(shí)，對此行為作出否定性評(píng)價(jià)，該評(píng)價(jià)反映了受損法益的重要性及合理性。

法益保護(hù)說更加重視刑法的預(yù)防功能地位，并認(rèn)為犯罪本質(zhì)即侵害或威脅法益。因此，行為本身侵害或威脅受法律保護(hù)的共同生活體即違法的實(shí)體內(nèi)容。

當(dāng)前刑法思想的主流為法益保護(hù)說，背后隱藏諸多因素，但最重要的因素之一是自然法運(yùn)動(dòng)帶來的實(shí)質(zhì)化思潮。實(shí)質(zhì)化思潮認(rèn)為，唯有存在實(shí)定法的社會(huì)才能找到先于法律的社會(huì)現(xiàn)實(shí)所隱含的秩序，即檢驗(yàn)規(guī)范實(shí)質(zhì)合法性的自然法律秩序。在“個(gè)人主義”時(shí)代，個(gè)人法益超越一切，是法律秩序的第一要素。因此，筆者認(rèn)為，所有秩序、意義、規(guī)則實(shí)際上都蘊(yùn)含于客觀現(xiàn)實(shí)之中。一個(gè)統(tǒng)一的存在體不僅需要對構(gòu)成關(guān)系重要的個(gè)別因素，還需要共同因素。例如，自然、精神世界的存在與現(xiàn)實(shí)，人類的生存、空間。它立足于現(xiàn)實(shí)，是秩序的體現(xiàn)，不是由不切實(shí)際的想法構(gòu)成的。

該說支持者進(jìn)而得出結(jié)論：法秩序即生命秩序，它的存在本身就是對物質(zhì)的規(guī)范和具體生命形式的表達(dá)。刑法為保障法秩序，往往將保護(hù)生命法益置于首位，并絕對優(yōu)先考慮防止合法利益受到侵犯[4]。

2.法益保護(hù)說的基本主張及合理性

法益保護(hù)說的基本主張認(rèn)為：刑法的任務(wù)目的是保護(hù)法益。違法判斷要素包括三點(diǎn)：行為導(dǎo)致的結(jié)果，惡的結(jié)果是違法的，因果關(guān)系。該違法要素應(yīng)以通常情況下大多數(shù)人的標(biāo)準(zhǔn)為判斷依據(jù)，不考慮主觀方面進(jìn)行客觀要素的判斷。

法益保護(hù)說的合理性在于它以客觀的、透明的、確定的違法事件作為非法評(píng)價(jià)的中心，藉此分辨實(shí)體事實(shí)，實(shí)現(xiàn)司法價(jià)值的統(tǒng)一，從而對保證司法公正起到?jīng)Q定性作用，并提出了認(rèn)定犯罪的實(shí)質(zhì)界限[5]。

（二）法益保護(hù)說存在的問題

堅(jiān)持刑法的立場是法益保護(hù)說的人普遍支持結(jié)果無價(jià)值論。學(xué)界一般都支持法益保護(hù)說，但法益保護(hù)說本身并非沒有問題。

1.法益概念過于抽象，法益保護(hù)實(shí)質(zhì)上是規(guī)范保護(hù)

對很多妨礙社會(huì)管理秩序、經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，比如說聚眾斗毆罪、傳播淫穢物品罪等，用法益標(biāo)準(zhǔn)來衡量，有時(shí)存在一定的難題。妨礙社會(huì)管理秩序罪的本質(zhì)是違反社會(huì)善良風(fēng)俗、社會(huì)倫理道德，但法益保護(hù)說卻將其籠統(tǒng)解釋為侵害社會(huì)法益，對社會(huì)法益的具體內(nèi)容究竟是什么也沒有做明確解釋。但是社會(huì)善良風(fēng)俗、社會(huì)道德觀念同樣可以理解為社會(huì)生活中規(guī)范關(guān)系的集合。因此，刑法的目的不是保護(hù)法益，而是維護(hù)規(guī)范。

依照法益保護(hù)說，抽象法益危險(xiǎn)也應(yīng)該受到懲罰。從保護(hù)人權(quán)的角度看，抽象法益難以把握，且容易造成大量無價(jià)值的懲罰。此時(shí)，刑法保護(hù)的，不是法益而是高度規(guī)范的社會(huì)關(guān)系。將法益抽象化、精神化時(shí)的法益概念與規(guī)范違反說中的規(guī)范概念基本一致。

2.法益保護(hù)說無法解釋有法益侵害但刑法不懲罰的現(xiàn)象

刑法不能禁止所有法益侵害行為，只能禁止超過一定程度的法益侵害行為。

處在歷史形成規(guī)范時(shí)期內(nèi)的社會(huì)相當(dāng)行為，即使侵害法益，也并不違法。懲罰違法行為的原因不在于法益侵害，也不在于形式上規(guī)范的違反，而在于整體上對法秩序的維護(hù)[6]。在解釋有法益侵害但刑法不懲罰現(xiàn)象時(shí)，用規(guī)范違反說可以直接解釋為刑法的目的就是維護(hù)規(guī)范，但用法益保護(hù)說只能間接解釋，對危險(xiǎn)行為及其導(dǎo)致的結(jié)果進(jìn)行衡量，從而得出行為不具有違法性的結(jié)論。隨著社會(huì)形勢的不斷發(fā)展，對法益進(jìn)行比較顯得愈發(fā)困難，特別是對重大案件進(jìn)行法益衡量時(shí)難免有疏漏之嫌。

對于2018年8月發(fā)生的昆山龍哥案，從法益保護(hù)說來看，一旦具體行為現(xiàn)實(shí)地導(dǎo)致他人生命權(quán)受到侵害或威脅，行為人就應(yīng)當(dāng)受到處罰。但從規(guī)范違反說來看，行為人當(dāng)時(shí)的行為并未違反任何規(guī)范，其行為也不滿足違法性的構(gòu)成條件。

3.法益保護(hù)過于空洞

哪些法益應(yīng)該受刑法保護(hù)，哪些法益不應(yīng)該受到刑法保護(hù)，我們并不能清楚地了解到。當(dāng)法益概念涉及個(gè)體，如生命、身體、自由等時(shí)，方才具體化。當(dāng)法益涉及社會(huì)公共秩序時(shí)，法益便呈抽象性特征。隨著新型犯罪的復(fù)雜化、多變化，法益形態(tài)的變化愈發(fā)難以把握，我們很難判斷哪些人面臨的利益是必須通過刑法加以保護(hù)的，哪些不是必須通過刑法加以保護(hù)的。將行為人的主觀想法一并視為犯罪，則更能夠保護(hù)法益;而重視外在客觀環(huán)境所導(dǎo)致的不利行為，則更有利于維護(hù)規(guī)范。因此，我們在判斷犯罪時(shí)，除將法益侵害后果考慮在內(nèi)，行為人的動(dòng)機(jī)、認(rèn)知、背景等無價(jià)值問題也應(yīng)包括在內(nèi)。

4.法益保護(hù)導(dǎo)致對現(xiàn)行刑法規(guī)定產(chǎn)生懷疑

并不能完全肯定我國已經(jīng)進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，但社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)在我國已普遍存在。類似生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品案件，危害國家安全案件和破壞公共資源的案件，一旦發(fā)生就可能導(dǎo)致毀滅性的悲劇。2012年，日本福島核電站泄漏，半徑20公里海域，至今仍輻射巨大;“紅谷灘殺人事件”給受害人家庭造成的傷害影響深遠(yuǎn)。刑法不應(yīng)該等危害結(jié)果發(fā)生后再用懲罰犯罪人的方法去彌補(bǔ)被侵害的法益，而應(yīng)該注重預(yù)防危害行為[7]。然而，站在結(jié)果無價(jià)值論的角度，待危害結(jié)果發(fā)生后再規(guī)范危害行為，根本無法起到任何恢復(fù)法益的作用，相反，這可能會(huì)縱容犯罪。

三、規(guī)范違反說與行為無價(jià)值論

首先，什么是規(guī)范？雅克布斯認(rèn)為：社會(huì)由規(guī)范構(gòu)成，包括人與人之間的預(yù)期關(guān)系。不僅僅涉及個(gè)體及其心理狀態(tài)，還涉及人與人之間的關(guān)系。規(guī)范其實(shí)是一種社會(huì)事件，社會(huì)穩(wěn)定與其關(guān)系密切。

（一）規(guī)范違反說的基本立場

雅各布斯認(rèn)為：“所謂的法益，只有在受到人類行為侵犯時(shí)，才是法益。法律不是一堵圍繞利益的保護(hù)墻，而是人類社會(huì)關(guān)系的結(jié)構(gòu)?！盵8]

現(xiàn)代規(guī)范違反說認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是違反行為規(guī)范。犯罪不僅僅是對法益本身的侵犯，更是對生活利益背后的法律規(guī)范、社會(huì)認(rèn)同和公眾規(guī)范認(rèn)同的公然侵犯。

社會(huì)通過規(guī)范得到有序維護(hù)和調(diào)整，個(gè)人通過社會(huì)來得到接受和承認(rèn)。法律規(guī)范往往與社會(huì)秩序相應(yīng)而生，并與社會(huì)的真實(shí)性相容。因此，刑法需要通過保護(hù)規(guī)范，確保社會(huì)生活的有序發(fā)展等手段來間接達(dá)到法益保護(hù)目的。刑法的目的來自于公眾對于特定社會(huì)規(guī)范的認(rèn)可和共識(shí)。公眾認(rèn)同的刑法規(guī)范由文化傳統(tǒng)、價(jià)值觀和道德規(guī)范組成，在很大程度上都與社會(huì)道德觀念相關(guān)。法律規(guī)范的保護(hù)目的則通過價(jià)值判斷、術(shù)語解釋等方法來實(shí)現(xiàn)。

（二）規(guī)范違反說存在之必要

1.規(guī)范違反說是對罪刑主義立場的堅(jiān)守

罪刑法定原則是刑法基本原則之一，是刑事法治的內(nèi)涵與關(guān)鍵[9]。罪刑法定的地位要求任何刑法學(xué)說都不能違反，并應(yīng)積極遵守。筆者認(rèn)為，規(guī)范違反說相較法益保護(hù)說更能實(shí)現(xiàn)罪刑法定主義原則。

罪刑法定的核心為，審判人員必須以既定的刑法規(guī)范來評(píng)價(jià)危害行為。一方面如果刑法不能為公民提供一套有效的合法的行為模式，只規(guī)定何種刑罰對應(yīng)何種危害結(jié)果，就會(huì)使得危害行為類型不恒定，刑罰普遍，不能給守法主體以足夠的安全感;另一方面，行為模式的不確定性很大程度上會(huì)導(dǎo)致“民眾手足無措”，守法主體無法確定如何維系社交關(guān)系，刑法也不能有效發(fā)揮預(yù)防犯罪功能。而堅(jiān)持法益侵害的立場就可能導(dǎo)致這種結(jié)果。

法益概念雖包含價(jià)值要素但權(quán)利外觀模糊，容易導(dǎo)致犯罪范圍擴(kuò)大、犯罪種類復(fù)雜，從而，刑法不再被視為抗擊罪惡的最后防線，行為規(guī)范制度也隨之相應(yīng)惡化。此外，價(jià)值要素極易擴(kuò)張，如果對價(jià)值要素不做一定限制，它極有可能異化為破壞罪刑法定原則的不穩(wěn)定因素。特別是在法益不再被認(rèn)為是有形利益的情況下，用法益保護(hù)說指導(dǎo)和演繹刑法解釋更容易導(dǎo)致類推適用。相反，法規(guī)范違反說在將秩序價(jià)值引入法律規(guī)范的同時(shí)，又用規(guī)范本身對秩序進(jìn)行有形限制，使其不過分?jǐn)U張。

2.規(guī)范違反說有利于樹立公眾對規(guī)范的認(rèn)同

主張規(guī)范違反說有利于建立公眾對規(guī)范的信任感，堅(jiān)持“忠誠論”立場，一種超越于報(bào)應(yīng)與預(yù)防的立場，即信賴感與忠誠[10]。社會(huì)其實(shí)是由法律規(guī)范所構(gòu)建的大型傳播體系，法律規(guī)范則在其中充當(dāng)著行為標(biāo)準(zhǔn)定位模式的功能，并與社會(huì)存在相對應(yīng)。法律規(guī)范是社會(huì)現(xiàn)實(shí)形態(tài)的首要內(nèi)容，符合社會(huì)的真實(shí)性。根據(jù)規(guī)范效力說，刑法教義學(xué)體系具有開放性，它使刑法教義學(xué)更適合社會(huì)的發(fā)展。

正如對法律的信仰本質(zhì)上是對深層的社會(huì)結(jié)構(gòu)和人類生活有序過程的信仰，而不是對法律規(guī)則的信仰一樣。刑法公眾認(rèn)同包括生活利益重要性和規(guī)范有效性，簡要概括即司法判決的合理性和對行為過程的恰當(dāng)評(píng)價(jià)。強(qiáng)調(diào)規(guī)范對于社會(huì)的重要性，重點(diǎn)通過確立公眾的法規(guī)范忠誠意識(shí)來有效打擊犯罪。刑罰與公民生命權(quán)密切相關(guān)，如果對結(jié)論的解釋任意超出用語的含義范圍，不進(jìn)行嚴(yán)格解釋，將超出國家預(yù)測的可能性，無法在社群內(nèi)培養(yǎng)規(guī)范的認(rèn)同。同時(shí)，主張?jiān)跓o規(guī)范認(rèn)同的情況下保護(hù)合法權(quán)益，只會(huì)加劇利益沖突，導(dǎo)致規(guī)范信任危機(jī)。

3.當(dāng)前中國社會(huì)的特殊性需要規(guī)范違反說

在社會(huì)平和、生活秩序井然、規(guī)范的有效性不成問題的時(shí)代，規(guī)范的價(jià)值對行為指導(dǎo)來說尤為重要，遵守規(guī)范屬于個(gè)人生活的一部分，公眾一般傾向于認(rèn)為維護(hù)合法權(quán)益更為重要[11]。這種理念下所確立的刑法任務(wù)就是維護(hù)法益。然而，在社會(huì)正發(fā)生劇烈轉(zhuǎn)型、權(quán)利關(guān)系不明確、公眾的規(guī)范信賴感薄弱、規(guī)范常常動(dòng)搖時(shí)，必須特別強(qiáng)調(diào)規(guī)范有效性，需要使用刑法來證明，違反規(guī)范的行為是不值得提及的，刑法目的是穩(wěn)定規(guī)范、確認(rèn)規(guī)范、維護(hù)規(guī)范的有效性。

尤其是在當(dāng)前中國社會(huì)，通過刑法穩(wěn)定和規(guī)范維護(hù)，在刑法領(lǐng)域推行行為無價(jià)值論，確立了國民法律規(guī)范意識(shí)，對法治國家的建設(shè)更具有特殊價(jià)值。只在法益侵害發(fā)生后才使用刑法往往是沒有幫助的。為防止犯罪的蔓延，應(yīng)采取兩種措施：第一，為了防止人們通常的法律規(guī)范意識(shí)退化，應(yīng)盡可能在刑法中規(guī)定自然犯罪，以擴(kuò)大犯罪圈，實(shí)現(xiàn)“自然犯”合法化。第二，對犯罪進(jìn)行真實(shí)評(píng)價(jià)，以行為無價(jià)值論為決策觀，注重培養(yǎng)國民的規(guī)范意識(shí)。

四、未來社會(huì)刑法目的之展望

不同歷史時(shí)期，刑法側(cè)重點(diǎn)有所不同。刑法的地位始終與一個(gè)國家的社會(huì)發(fā)展、法治發(fā)展水平和國民規(guī)范意識(shí)密切相關(guān)，把結(jié)果無價(jià)值論嫁接到一個(gè)處于轉(zhuǎn)型期、缺乏規(guī)范的社會(huì)中是不可信的。刑法不僅應(yīng)當(dāng)肯定法益保護(hù)，而且應(yīng)當(dāng)重視規(guī)范秩序的維護(hù)。刑法目的到底是法益保護(hù)還是規(guī)范違反，我們不能依靠現(xiàn)有的認(rèn)識(shí)作出簡單判斷。當(dāng)下刑法的目的是維護(hù)規(guī)范，未來刑法的目的就有可能是保護(hù)法益。刑法的目的總是隨著時(shí)代而變化[12]。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前刑法的目的是維護(hù)規(guī)范，同時(shí)在規(guī)范維護(hù)的背后也蘊(yùn)含著保護(hù)法益的目的。這一立場不僅可以解釋理論的建立，而且經(jīng)得起實(shí)踐理性的檢驗(yàn)。我們不否認(rèn)，在社會(huì)沖突和規(guī)范意識(shí)形成之后，法益侵害最終會(huì)取代規(guī)范的維護(hù)，但我們必須承認(rèn)，中國的法治進(jìn)程還沒有達(dá)到那個(gè)階段。

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責(zé)任編輯：趙慧敏