摘要：親屬之間的盜竊罪是一項(xiàng)特殊情況下發(fā)生在近親或家屬之間的盜竊行為。我國《刑法》中沒有對(duì)這種特殊情況作說明，只在司法解釋中作出了原則規(guī)定，但解釋籠統(tǒng)，導(dǎo)致親屬相盜案件的處理遭遇瓶頸。因此，對(duì)于親屬相盜立法原理的研究確有必要。從親屬相盜的立法原理出發(fā)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注親屬相盜立法的人性基礎(chǔ)、“法律不入家庭”的傳統(tǒng)立法思想以及保障家庭和睦、社會(huì)和諧以及保證法律的安定性。在親屬相盜立法過程中，“親屬”“財(cái)物”的界定、定罪標(biāo)準(zhǔn)多有爭議。要在刑法中完善親屬相盜的立法，必須：（一）刑法上作出明確規(guī)定，設(shè)專條、?？钜?guī)定親屬相盜;（二）親屬范圍做適當(dāng)擴(kuò)大;（三）確定財(cái)產(chǎn)范圍。

關(guān)鍵詞：親屬相盜;盜竊罪;親屬財(cái)產(chǎn)范圍;親屬范圍

中圖分類號(hào)：D924.3??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2020）24-0092-03

一、前言

親屬相盜即親屬之間相互盜竊。在盜竊案件中，如果被害人與行為人之間存在親屬關(guān)系，往往會(huì)引起家庭內(nèi)部的矛盾，同時(shí)也會(huì)對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。因此，刑法往往不干涉社會(huì)危害性較小的親屬相盜行為，而是由家庭成員自行解決，這有利于家庭和諧穩(wěn)定。但是，刑事司法解釋的籠統(tǒng)性和模糊性導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)親屬相盜案件的處理不一致。法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性被質(zhì)疑，也不利于法制的健康發(fā)展。

一方面，如何在法律和親情倫理之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)是親屬相盜犯罪現(xiàn)象的一個(gè)突出問題，而我國刑法中缺少對(duì)此的針對(duì)性規(guī)定。另一方面，由于親屬相盜行為的社會(huì)危害性一般較小，案情簡單，難以引起學(xué)者的高度關(guān)注。導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)需要和相關(guān)理論研究的相當(dāng)匱乏。

二、親屬相盜的立法原理

西周時(shí)期就已有關(guān)于親屬相盜的規(guī)定。其立法指導(dǎo)思想為“御宄以德，御奸以刑”。此后各朝一直沿用該指導(dǎo)思想。而新中國成立后制定的刑法中沒有對(duì)親屬相盜的規(guī)定，司法解釋中雖對(duì)親屬相盜進(jìn)行了特別關(guān)注，但司法解釋的規(guī)定含糊其詞。因此，對(duì)于親屬相盜應(yīng)否立法以及其立法原理的研究確有必要。

（一）親屬相盜立法的人性基礎(chǔ)

親屬之間的關(guān)系作為一種特殊的人際關(guān)系，其背后是人性的基礎(chǔ)，維系了家庭間的親密與和諧。因?yàn)榧彝ナ蔷哂刑厥獾姆蓛r(jià)值觀念的典型伙伴。但其存在的前提是，法律被用來保護(hù)親屬之間的私密關(guān)系，而實(shí)行正義和保證法律安定是其價(jià)值更高的訴求。范忠信先生有言：“近代以來確立的許多制度，特別是新中國成立以來的一些制度，實(shí)際上已割斷了自己的兩根臍帶，一根是中國傳統(tǒng)法文化的臍帶，另一根是大陸法系的臍帶。割斷了臍帶之后，又未能完全自主獨(dú)立地生長和發(fā)育，使國人感到陌生、隔膜、疏離?！盵1]的確，中國現(xiàn)代的法制無法與傳統(tǒng)法系文化相分離。反映在親屬相盜的立法上也是如此。

（二）親屬相盜立法的理論根基

親屬相盜的立法思想為“法律不入家庭”。對(duì)此產(chǎn)生了較為有影響力的三種學(xué)說。

一是可罰的違法性阻卻事由學(xué)說。該學(xué)說主張財(cái)產(chǎn)為親屬之間的消費(fèi)共同體，親屬之間對(duì)自己擁有的財(cái)物的所有權(quán)意識(shí)淡薄，因此成員之間侵害財(cái)產(chǎn)法益一般不認(rèn)為是犯罪。二是責(zé)任阻卻事由說。該學(xué)說主張人們?cè)谟H屬之間的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)意識(shí)遠(yuǎn)比對(duì)其他財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)意識(shí)淡薄。因?yàn)殚L期的共同生活使人們的所有權(quán)意識(shí)淡薄，集體意識(shí)更加濃厚。此時(shí)，更無法要求親屬之間明確分割各自財(cái)物的所有權(quán)。因此缺乏期待可能性，從而行為人不負(fù)刑事責(zé)任。三是人的處罰阻卻事由說。該犯罪理論雖然主張，親屬之間的這類盜竊案件符合“行為違法即有責(zé)”這類犯罪的法律構(gòu)成處理要件，但根據(jù)“法律不入家庭”的犯罪指導(dǎo)思想理論，國家機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)這類盜竊案件采取積極的處理態(tài)度，而不應(yīng)將這類案件處理主動(dòng)權(quán)直接移交給犯罪受害人。

前兩種學(xué)說缺乏可信度，盜竊行為只是發(fā)生于親屬之間則不存在可罰的違法性亦或是缺少期待可能性，是不具備合理性的。只有人的處罰阻卻事由具有理論優(yōu)勢，它能夠使法律的處置以個(gè)人處置為前提，同時(shí)不喪失法律的謙抑性。因此應(yīng)以其為基礎(chǔ)上升為立法規(guī)定。

（三）親屬相盜立法的社會(huì)價(jià)值

耶林主張“保護(hù)社會(huì)生活條件乃是法律的實(shí)質(zhì)性目的”，故家庭的和睦才是社會(huì)生活的基礎(chǔ)條件?？v觀古今中外，立法的動(dòng)機(jī)都在于保障以家庭成員為核心的血緣，以期社會(huì)和諧兼之節(jié)約司法資源。而在刑法中設(shè)置親屬相盜的特例既是體現(xiàn)了社會(huì)價(jià)值所在，也是為了補(bǔ)正這種帶有血緣關(guān)系的盜竊罪。

從社會(huì)角度而言，將親屬相盜立法是法治化的要求，也是法律人性化的體現(xiàn)。法律為社會(huì)服務(wù)的前提是為人服務(wù)[2]，法律因?yàn)閷?duì)親情倫理之間一味地妥協(xié)而表現(xiàn)出的“重禮而輕刑”，另外，法律因無法顧常人感受而表現(xiàn)出的冷酷無情[3]。總而言之，親屬相盜立法的社會(huì)價(jià)值為以下兩方面：一是家庭和睦、社會(huì)和諧;二是節(jié)約司法資源，保證法律的安定性。

三、親屬相盜的爭議

（一）親屬相盜行為中“親屬”的界定

關(guān)于親屬關(guān)系，各國由于歷史傳統(tǒng)和文化的不同，所規(guī)定的“親屬”范圍不盡一致。

一是僅包括配偶。例如，在2005年美國較為模范的聯(lián)邦刑法典中，將針對(duì)夫妻配偶個(gè)人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)盜竊視為是一種犯罪特例，它明確規(guī)定“一個(gè)人可以接受經(jīng)過配偶或其同意的個(gè)人財(cái)產(chǎn)就應(yīng)該像是他人接受自己的個(gè)人財(cái)產(chǎn)一樣，但需要情夫或其他第三者同意除外?！倍怯H屬及配偶。例如《法國刑法典》的第三百一十一章第十二條之中規(guī)定：“盜竊屬下列情形的，不得引起刑事追訴：1.盜竊尊、卑直系親屬之財(cái)物;2.盜竊配偶之財(cái)物，但夫妻已分居或者允許分別居住之情況除外?！比前ㄓH屬、家庭成員或共同生活者。例如，《德國刑法典》規(guī)定：“盜竊或侵占家屬、監(jiān)護(hù)人、照料人的財(cái)物，或被害人與行為人同住一室的財(cái)物”。可見的范圍不僅局限于親屬，但同居室多有親屬關(guān)系，因此在其范圍內(nèi)定義了交叉重合的部分。而我國關(guān)于親屬相盜中的“親屬”的界定為近親屬和家庭成員。民法中對(duì)于“近親屬”限定在以下范圍：父母、配偶、兄弟姐妹、子女、外祖父母、祖父母、外孫子女、孫子女。刑事訴訟法進(jìn)一步限制了“近親屬”的范圍，僅包括父、母、夫、妻、同胞兄弟姐妹、子、女。有的學(xué)者認(rèn)為刑事訴訟法的規(guī)定過于狹窄，其將民法中的部分排除于親屬相盜之外并不合理。原因有以下幾點(diǎn)：其一，喪偶情況下形成的贍養(yǎng)關(guān)系之下，晚輩直系血親盜竊長輩財(cái)物屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)益的不當(dāng)實(shí)現(xiàn)。對(duì)此適用普通盜竊而非親屬相盜的特殊規(guī)定與民眾的訴求不符。其二，未喪偶情況下，兩代內(nèi)的直系姻親因晚輩的婚姻關(guān)系而具有的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系，在其間發(fā)生的盜竊無論從社會(huì)角度還是個(gè)人角度都應(yīng)適用于親屬相盜。其三，民法上的近親屬規(guī)定有重大意義，近親屬往往是監(jiān)護(hù)人，而監(jiān)護(hù)人對(duì)本人的財(cái)產(chǎn)可進(jìn)行代理和資助，經(jīng)濟(jì)聯(lián)絡(luò)密切，因此親屬相盜不應(yīng)將其排出于外。還有的學(xué)者認(rèn)為，親屬相盜的“親屬”范圍應(yīng)與刑事訴訟法中的規(guī)定保持一致，因此在關(guān)于親屬相盜的主體問題上我們?nèi)圆捎眯淌略V訟法的規(guī)定[4]。

關(guān)于家庭成員，我國目前沒有法律對(duì)此進(jìn)行規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，近親與家庭成員之間存在著重疊的聯(lián)系。具體認(rèn)定有以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，家庭成員須以一定范圍內(nèi)的親屬關(guān)系為前提。第二，家庭成員必須長期共同生活在一起，具有穩(wěn)定性。第三，家庭成員之間存在法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但也有學(xué)者認(rèn)為司法解釋中的家庭成員是指除了近親屬外且與行為人共同生活的人。

（二）親屬相盜行為中“財(cái)物”的認(rèn)定

有的學(xué)者認(rèn)為盜竊親屬的財(cái)物僅限于夫、妻、父、母、同胞兄弟姐妹、子、女和共同生活的其他非近親屬的財(cái)物，這種觀點(diǎn)的缺點(diǎn)在于定義過于狹窄，雖然在1985年最高人民檢察院的司法解釋中有一定的理論依據(jù)，但目前已被廢止。還有的學(xué)者認(rèn)為家庭成員或近親屬的財(cái)物范圍是屬于夫妻、直系親屬以及三代以內(nèi)的旁系親屬。這一范圍的界定也存在著局限性。

以上學(xué)者的觀點(diǎn)只表述了近親屬或家庭成員所持有的財(cái)物，除此之外還有其他的觀點(diǎn)。當(dāng)其他人持有家庭成員或近親屬財(cái)物時(shí)，那這部分財(cái)物是否屬于家庭成員或近親屬？若此部分財(cái)物被盜竊時(shí)，能否也適用特殊規(guī)定下的親屬相盜也存有爭議。有學(xué)者主張考慮財(cái)物所有者與行為人之間存在的關(guān)系，也有學(xué)者主張需看財(cái)物占有者與行為人之間的關(guān)系。

（三）親屬相盜行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)

我國沒有像國外許多國家一樣將親屬相盜完全排除在盜竊罪之外，這種做法值得肯定。但是，現(xiàn)行司法解釋中規(guī)定親屬相盜入罪的標(biāo)準(zhǔn)為符合“確有追究刑事責(zé)任必要的”情形構(gòu)成盜竊罪，而“確有必要追究刑事責(zé)任的”的情況則沒有詳細(xì)說明。

對(duì)于“確有追究刑事責(zé)任必要的”所涉及情況，理論界各學(xué)者對(duì)此有不同的看法。大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為應(yīng)包括如下情形：盜竊家庭成員或近親屬代管的財(cái)物;盜竊家庭成員或近親屬財(cái)物情節(jié)惡劣，家庭成員或近親屬強(qiáng)烈要求追究行為人刑事責(zé)任的[5]。同時(shí)，也有學(xué)者認(rèn)為親屬相盜入罪應(yīng)包括如下情形：多次盜竊家庭成員或近親屬的財(cái)物;盜竊家庭成員或近親屬財(cái)物，給家庭成員或近親屬造成重大損失;盜竊沒有生活來源的親屬財(cái)物，造成生活上的困難;盜竊家庭成員或近親屬財(cái)物，引起家庭成員和近親屬不和的。另有學(xué)者在此基礎(chǔ)上概括后認(rèn)為下列情形的親屬相盜應(yīng)以犯罪論處：盜竊家庭成員或近親屬財(cái)物，后果嚴(yán)重，家庭成員或近親屬要求懲治;多次竊盜家庭成員或親屬財(cái)物，屢教不改;勾結(jié)他人或盜竊自家或近親屬財(cái)物;其他必要時(shí)應(yīng)追究他人刑事責(zé)任的違法行為。

盜竊罪的情節(jié)千差萬別，僅采用列舉的方式來概括親屬相盜的入罪標(biāo)準(zhǔn)容易以偏概全。應(yīng)從盜竊的數(shù)額、盜竊的目的、盜竊的手段等方面確立宏觀標(biāo)準(zhǔn)，然后在此指導(dǎo)之下再確立微觀標(biāo)準(zhǔn)。

四、親屬相盜的完善

（一）刑法上的明確規(guī)定

在立法精神上，我國和外國沒有什么不同，但它所處的物質(zhì)載體卻是相反的。多數(shù)外國國家都在刑法典中設(shè)專條、?？钜?guī)定親屬相盜，而我國的刑法典中則無相關(guān)規(guī)定。我國應(yīng)借鑒其他國家和地區(qū)的做法，將其寫入刑法典中。

第一，司法解釋與刑法規(guī)范相比效力低、穩(wěn)定性差;第二，親屬相盜寫入刑法典是大多數(shù)國家和地區(qū)的普遍做法。世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都在刑法典中規(guī)定親屬相盜，中國古代也有先例。無疑這已經(jīng)成為親屬相盜的立法潮流。因此中國也應(yīng)借鑒其他國家和地區(qū)的做法;第三，親屬相盜入刑已達(dá)到成熟的時(shí)機(jī)。自新中國成立以來，五個(gè)與親屬盜竊有關(guān)的司法解釋體現(xiàn)了一致性，這意味著我國在處理親屬盜竊時(shí)已形成了非常明確的觀點(diǎn)。

（二）親屬范圍的適當(dāng)擴(kuò)大

對(duì)于刑法司法解釋中親屬相盜而言，筆者認(rèn)為其親屬范圍應(yīng)包含以下成員：

第一，家庭成員。家庭應(yīng)當(dāng)包括《刑事訴訟法》規(guī)定的內(nèi)容還有共同生活的祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等。即已經(jīng)離家自立門戶的不屬于共同生活的家庭成員。其中，共同生活應(yīng)指長期在同一空間內(nèi)進(jìn)行日常活動(dòng)。短暫的居住則不包含在內(nèi)。

第二，近親屬。家庭成員一同生活過的近親屬，可不一同生活的近親屬能否屬于近親屬。

第三，共同生活的其他親屬。日常生活中，還應(yīng)當(dāng)存有其他的親屬關(guān)系。例如侄子和叔叔長期生活在一起，親如父子。對(duì)于這類親屬的認(rèn)定要把握兩個(gè)條件：一是雙方之間存在撫養(yǎng)或扶養(yǎng)關(guān)系，關(guān)系密切;二是血緣比較近，并非有血緣關(guān)系即為“親屬”。

（三）財(cái)產(chǎn)范圍的確定

明確了親屬相盜的范圍，親屬相盜的財(cái)物可以從下列兩個(gè)方面界定：首先，家庭成員或近親的財(cái)產(chǎn)和行為人財(cái)物之間的分界。對(duì)于家庭成員或其近親屬的財(cái)產(chǎn)歸屬，大致可以分為三個(gè)部分：一是行為人的財(cái)產(chǎn);二是家庭成員或親屬的個(gè)人財(cái)產(chǎn);三是家庭成員共同所有的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)盜竊家庭成員或近親屬個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)時(shí)才適用于親屬相盜，而盜竊家庭成員共同所有的財(cái)產(chǎn)，由于行為人對(duì)財(cái)產(chǎn)也擁有部分權(quán)利，故盜竊數(shù)額應(yīng)將行為人個(gè)人所有的那部分財(cái)產(chǎn)減去。其次，家庭成員或近親屬的財(cái)產(chǎn)與他人財(cái)產(chǎn)的界限。在他人持有家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)、家庭成員或近親屬持有他人財(cái)產(chǎn)時(shí)，該部分財(cái)產(chǎn)能否作為盜竊親屬財(cái)物？有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)看盜竊行為人和財(cái)產(chǎn)占有人之間的關(guān)系[6]，如果行為人和財(cái)產(chǎn)占有人之間有親屬關(guān)系就屬于親屬相盜;反之則不屬于親屬相盜。因?yàn)樾袨槿吮I竊親屬持有但是屬于他人的財(cái)產(chǎn)，親屬為之賠償，最終受損失則為親屬。而行為人盜竊他人持有而親屬所有的財(cái)產(chǎn)，最終受損失的是他人，就不適用于親屬相盜。根據(jù)中間說，在行為人盜竊他人持有而親屬所有的財(cái)產(chǎn)時(shí)，財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬于親屬，行為人盜竊財(cái)物也侵犯了親屬對(duì)財(cái)物的所有權(quán)，因此適用于親屬相盜也可解釋。

結(jié)語

在我國，親屬相盜既屬于法律問題，也同樣是社會(huì)中的道德與倫理問題。我國刑事法律予以明文規(guī)定首見于秦朝，延續(xù)至民國，但中斷于現(xiàn)行刑事立法。盡管司法解釋中有所涉及，但也給司法實(shí)務(wù)帶來了困難。通過對(duì)親屬相盜的性質(zhì)和問題進(jìn)行分析，對(duì)親屬的范圍、財(cái)物的范圍等問題提出了意見。親屬相盜在立法上明確既有理論的合理性又符合司法實(shí)踐的需要。

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作者簡介：張萌（1997—），女，漢族，湖北黃岡人，單位為廣西大學(xué)法學(xué)院，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：董惠安）