傅旭冉

摘 要：解決投資爭端國際中心（以下簡稱ICSID），是解決投資者與東道國之間糾紛的一個(gè)國際性、專業(yè)化機(jī)構(gòu)，在國際投資舞臺(tái)上得到了普遍的認(rèn)可，是國際投資爭端解決機(jī)制中必不可少的一部分。理論上認(rèn)為ICSID行使管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備：當(dāng)事人適格，爭端類型適格以及爭端當(dāng)事人書面同意這三方面要件。但從實(shí)踐上來看ICSID對(duì)于其受理的糾紛，往往通過擴(kuò)大解釋的方法，使其管轄權(quán)適度擴(kuò)張，這應(yīng)當(dāng)要引起各個(gè)主權(quán)國家尤其是處于特殊發(fā)展時(shí)期的中國的特別注意。本文主要分析ICSID管轄權(quán)的擴(kuò)大及其影響，并為經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的我國提出建議。

關(guān)鍵詞：投資爭端;ICSID管轄權(quán);擴(kuò)大解釋;一帶一路

一、ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大的表現(xiàn)

《華盛頓公約》第25條第一款規(guī)定，ICSID在行使管轄權(quán)時(shí)，必須要滿足三個(gè)方面要求：首先，爭端當(dāng)事人必須是締約國（或締約國指派到ICSID的該國的任何組成部分或機(jī)構(gòu)）與另一個(gè)締約國國民;其次，爭端應(yīng)當(dāng)是直接因投資產(chǎn)生的法律爭端;最后，雙方一致書面同意將爭端提交ICSID管轄。但是近年來ICSID在國際爭端中為了使自己能夠擁有管轄權(quán)，便采用擴(kuò)大解釋的方法對(duì)以上三條對(duì)其管轄權(quán)的限制進(jìn)行過于寬泛的理解與適用具體如下：

（一）擴(kuò)張解釋“主體”資格

以SOABI v.塞內(nèi)加爾案為例，ICSID利用“間接外來控制”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)管轄權(quán)進(jìn)行擴(kuò)大。SOABI公司成立于東道國塞內(nèi)加爾，公司的總部設(shè)在達(dá)喀爾。公司與東道國在履行建設(shè)低收入住房方協(xié)議時(shí)存在較大的爭議，且雙方之間誰也沒有同意進(jìn)行讓步，在這種情況下，雙方選擇在1982年提出仲裁申請(qǐng)。在塞內(nèi)加爾政府這一方，其認(rèn)為SOABI公司在投資者方面的國籍要求上，不符合《華盛頓公約》在其第25.2.（b）條所進(jìn)行的規(guī)定。不過，仲裁庭產(chǎn)生不同看法，SOABI公司在東道國塞內(nèi)加爾成立，唯一股東是成立于巴拿馬的Flexa公司，雖然巴拿馬不是締約國的成員，但是通過了解Flexa公司的股權(quán)分配，發(fā)現(xiàn)持有該公司99%股權(quán)的是比利時(shí)國民，而比利時(shí)是ICSID公約的成員國締約國?？梢?，SOABI公司直接上由比利時(shí)國民進(jìn)行間接控制，因此可以推定本案屬于仲裁中心管轄的范疇之內(nèi)。Flexa公司在非締約國的國家成立，其法人國籍也就沒有符合締約國國民等方面的要求，ICSID將其納入自身管轄范圍有擴(kuò)大管轄權(quán)的嫌疑。

（二）擴(kuò)張解釋“投資”定義

《華盛頓公約》的條款中并未涉及對(duì)“投資”的定義，這為ICSID擴(kuò)張其自由裁量空間的提供了有權(quán)解釋的便利。以Fedax V.委內(nèi)瑞拉案為例，F(xiàn)edax公司曾與委內(nèi)瑞拉政府當(dāng)局達(dá)成戰(zhàn)略合作意向并簽訂了服務(wù)協(xié)議，根據(jù)雙方約定：委內(nèi)瑞拉政府總共出具可轉(zhuǎn)讓期票 6 張，而后借助背書將期票轉(zhuǎn)讓給Fedax公司。不過，委內(nèi)瑞拉政府在上述期票到期后，完全拒絕履行合同項(xiàng)下的付款義務(wù)，引發(fā)了糾紛。于是票據(jù)的持票人Fedax公司向ICSID申請(qǐng)仲裁。仲裁庭認(rèn)為：“出票人是票據(jù)的簽發(fā)者，應(yīng)該履行見票即付的義務(wù)，這是書面承諾，也可以理解為貸款，屬于BIT保護(hù)之‘投資范圍”，所以符合公約第25條所規(guī)定的中心管轄原則。ICSID將請(qǐng)求一筆金錢的支付視為投資，無疑是站在廣義的層面上對(duì)其予以解釋的，這擴(kuò)增了中心管轄權(quán)的范圍。

（三）擴(kuò)張“同意”的范圍

“雙方一致書面同意將爭端提交ICSID管轄”是指雙方均同意將爭端事項(xiàng)交由ICSID管轄。但在現(xiàn)實(shí)中，在某兩國之間的BIT協(xié)議中，是不同意將某些爭端交由ICSID管轄的，但從Saipem V.孟加拉國案來看，不屬于BIT同意仲裁事項(xiàng)的“法院行為”，ICSID認(rèn)為其也有管轄權(quán)。Saipem是意大利的一家公司，曾和孟加拉國的礦產(chǎn)國企Petrobangla公司就天然氣管道的修建簽訂了相關(guān)合同。按照所簽訂之合同，Petrobangla可以留存款項(xiàng)之中的十分之一，同時(shí)合同還約定如果雙方之間發(fā)生了爭議，必須向ICC申請(qǐng)仲裁。在工程建設(shè)施工竣工之后，Saipem公司與Petrobangla達(dá)成協(xié)議，由Petrobangla進(jìn)行接管，但是雙方在留存款的清償上存在很大爭議，于是發(fā)生了沖突。1993年Saipem提交申請(qǐng)給ICC，申請(qǐng)ICC予以裁決，ICC的裁決結(jié)果不利于Petrobangla?；诖耍琍etrobangla于孟加拉提起訴訟，而后孟最高法對(duì)裁決ICC裁決予以了撤銷，撤銷的理由是裁決明顯有違相關(guān)立法。在這樣的情況下，Saipem就于2004年向ICSID提起申請(qǐng)，申請(qǐng)其對(duì)爭議予以仲裁。（意大利和孟加拉國之間簽訂的 BIT 協(xié)議中的第九條規(guī)定。按照該條：“對(duì)于發(fā)生在兩個(gè)締約方之間的國有化、征收、征用類的爭議，雙方都要本著友好解決的原則予以處理;如果在6個(gè)月內(nèi)，雙方當(dāng)事人還未能協(xié)商解決，當(dāng)事人有權(quán)自由決定將爭端給法院、ICSID，亦或是UNCITRAL仲裁庭。）在這個(gè)案件中，孟加拉國法院做出的撤銷仲裁裁決的判定于Saipem來講是否構(gòu)成征收，對(duì)于Saipem的申請(qǐng)，ICSID有無管轄權(quán)。按照仲裁庭的觀點(diǎn)，征收是執(zhí)行機(jī)構(gòu)的行為，特殊情況下，法院、檢察院等司法機(jī)關(guān)的相關(guān)行為，也可能被視為征收。這也就意味著，國際仲裁和國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)對(duì)某種行為能夠進(jìn)行干預(yù)。如果該行為還導(dǎo)致對(duì)外投資引發(fā)的沒收，那么就可能被視為國際法和BIT規(guī)定之下之征收，ICSID對(duì)此擁有管轄權(quán)。但是按照BIT第五條的規(guī)定：“本協(xié)定下的投資共有、使用權(quán)以及控制權(quán)方面的爭議并不受限制措施的具體限制，無論這一限制措施是長期的，還是臨時(shí)的?！被谶@一規(guī)定，對(duì)于國內(nèi)法院做出的具體判決和裁定行為，ICSID對(duì)此無權(quán)管轄。因此對(duì)于BIT第五條，ICSID必須要予以充分的尊重，應(yīng)該更加注重東道國的真實(shí)利益，而不能局限于投資者的利益。這樣通過解釋法律的方式，使得自己的管轄范圍得以擴(kuò)大，這樣的做法有專斷之嫌。

二、ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大的影響

（一）錯(cuò)誤先例，形成錯(cuò)誤導(dǎo)向

ICSID只有對(duì)雙方都同意的條件下才能對(duì)這個(gè)案件進(jìn)行仲裁，他的仲裁權(quán)利也是和雙方的矛盾息息相關(guān)的。在對(duì)于整個(gè)案件的陳述中，仲裁庭對(duì)于ICSID的陳述的案件的前后是沒有法律的約束力的，只能對(duì)后案的說服情況上產(chǎn)生一定的影響，所以在ICSID的裁決上，可以不用遵守前面的案列，但是這些案列會(huì)在一定程度上對(duì)此進(jìn)行引導(dǎo)，對(duì)后案的處理也有相應(yīng)的作用。所以ICSID對(duì)于仲裁來說，管轄權(quán)的擴(kuò)大會(huì)帶來相應(yīng)的誤解，但也會(huì)成為一種趨勢(shì)，慢慢被人們接受。

（二）降低條約解釋的嚴(yán)肅性

從Saipem V.孟加拉國案看，仲裁庭故意模糊化具體條款，不按規(guī)定辦事，雖然該案件的處理仲裁庭都是遵照《維也納條約法公約》第32條進(jìn)行解釋判決的，但是通過仲裁庭的判決可以看出他們的行為是不公平的，根本沒有按照條約里面的善意解釋對(duì)其案件進(jìn)行判決。ICSID當(dāng)初成立的目的就是為了公平公正的處理國際投資的問題和矛盾，但是目前看來這一機(jī)構(gòu)對(duì)于法律條例的解釋過于隨意，沒有做到公平公正以及嚴(yán)肅處理案件。

（三）侵害發(fā)展中國家的主權(quán)和利益

通過對(duì)相關(guān)案例的剖析我們能夠得出結(jié)論，ICSID仲裁庭在潛意識(shí)中大概已經(jīng)形成一種固定思維，認(rèn)為投資方先天占據(jù)弱勢(shì)，在面對(duì)仲裁的時(shí)候首先應(yīng)照顧投資方、站在投資方角度處理糾紛，這種情況對(duì)于眾多發(fā)展中國家是不公正的。仲裁庭以擴(kuò)張解釋同意主體、仲裁范圍以及對(duì)投資的定義等因素，強(qiáng)行把無權(quán)干涉的案件接管處理。這樣會(huì)導(dǎo)致發(fā)展中國家可以選擇性接受ICSID管理的制度成為一紙空文，東道國將全面受到ICSID的管控，這從根本上侵犯了發(fā)展中國家的利益與自主權(quán)。

（四）有損ICSID的中立性和可信度

ICSID為解決投資者與東道國之間糾紛而成立，主要職能為調(diào)解國際爭端矛盾。ICSID建立的基礎(chǔ)就是公平公正，只有這樣才可以在國際中取得大家的信任。但是由于案件之間的獨(dú)立性，使得仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)利變大，對(duì)于投資爭端的渠道變廣，雖然這樣處理的案件更加方便，但是公正性就會(huì)變差，這種變化就在案件發(fā)生在阿根廷時(shí)，給阿根廷的仲裁帶來危機(jī)，后果就是委內(nèi)瑞拉、玻利維亞、厄瓜多爾等國，接受不了而紛紛推出所謂的《華盛頓公約》，由此可以看出，這一事件對(duì)于整個(gè)國際法的影響都是不利的。

三、ICSID仲裁庭管轄權(quán)擴(kuò)大中國的應(yīng)對(duì)

繼2007年以后，曾經(jīng)加入《華盛頓公約》的玻利維亞、厄瓜多爾和委內(nèi)瑞拉退出了該條款。三國退出該條款以后，分別修改了國內(nèi)的相關(guān)法律，即個(gè)人的合同糾紛或者有關(guān)商務(wù)的糾紛不能夠交給國際仲裁機(jī)構(gòu)解決。阿根廷在國際仲裁機(jī)構(gòu)上吃過苦頭，所以也有退出ICSID的想法。從中可以看出，拉美國家對(duì)ICSID已經(jīng)十分不滿，所以選擇紛紛退出，并統(tǒng)一約定不將糾紛相關(guān)的爭端交給它處理。上文在ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大的影響中也提到，ICSID管轄權(quán)的擴(kuò)大會(huì)損害發(fā)展中國家的主權(quán)和利益，中國作為發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)，筆者認(rèn)為，我國在此問題上不應(yīng)該一邊倒，而是應(yīng)理性看待ICSID和BIT制度。雖然ICSID仲裁有它自身的缺陷，但是不可以全盤的否定，而是應(yīng)該以公正、客觀的態(tài)度看待它所有的優(yōu)缺點(diǎn)。中國當(dāng)如何應(yīng)對(duì)ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大趨勢(shì)，筆者有以下建議。

（一）完善中外BIT

我國簽訂了127項(xiàng)的BIT，僅次于德國，位居世界第二。我國簽訂的BIT一直主張僅同意對(duì)“涉及征收補(bǔ)償款額”的事項(xiàng)提交ICSID管轄。但是在近期我國改變了政策，表示愿意接受ICSID的全面管制，愿意將發(fā)生的將所生爭端給該仲裁機(jī)構(gòu)解決，現(xiàn)在我國又對(duì)ICSID采取適度限制的態(tài)度，例如規(guī)定“拒絕授惠條款”和“稅收條款”的權(quán)限將不交給ICSID仲裁。 筆者認(rèn)為我國在簽訂BIT時(shí)要根據(jù)國家的發(fā)達(dá)程度進(jìn)行區(qū)分對(duì)待，因?yàn)锽IT的簽訂對(duì)于發(fā)展中國家的目的是引進(jìn)外資，對(duì)于發(fā)達(dá)國家來說是為了本國的發(fā)展權(quán)益不被外國所侵蝕。因此在與發(fā)達(dá)國家簽訂的BIT中要“有限同意”ICSID管轄 ，而與發(fā)展中國家簽訂的BIT則采取“全面同意”附帶“重大安全例外”模式。同時(shí)要設(shè)定“最惠國待遇”條款的適用例外以及靈活設(shè)立“岔路口”條款，值得重視的是在簽訂BIT中慎用“保護(hù)傘”條款。

（二）呼吁ICSID設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)

ICSID一裁決終局的程序規(guī)定體現(xiàn)了商事快捷的特點(diǎn)，然而整體上看，仲裁裁決很大程度上受 ICSID案件的獨(dú)立不依從特征與仲裁庭組成結(jié)構(gòu)不嚴(yán)謹(jǐn)和暫時(shí)性的干預(yù)，這直接導(dǎo)致大批量的案件裁決不統(tǒng)一，即使依據(jù)相同的法律條例基礎(chǔ)仍存在判決結(jié)果的巨大差異性，甚至對(duì)立性。因此，盡快建立健全I(xiàn)CSID上訴機(jī)構(gòu)勢(shì)在必行，這是調(diào)整和完善仲裁庭判決結(jié)果的重要措施，能夠在一定水平上減少仲裁對(duì)立性沖突。上訴機(jī)構(gòu)的有效性已在WTO規(guī)則中得到了有效驗(yàn)證。同時(shí)，這對(duì)投資者來說也是另一種救濟(jì)方式。我國應(yīng)該廣泛發(fā)揮世界發(fā)展中國家的合作性和團(tuán)結(jié)性，構(gòu)建得到發(fā)展中國家普遍認(rèn)同的方案。

（三）加強(qiáng)對(duì)仲裁員傾向性的調(diào)查

ICSID 仲裁庭往往是依據(jù)自行決定、申請(qǐng)方或糾紛各方建議而選擇仲裁員，我國政府需要對(duì)仲裁員的選取策略予以高度的重視，掌握仲裁員的基本狀況，盡最大可能指定更青睞和支持于我方的仲裁員，保障我方答辯和闡述仲裁主張時(shí)能夠游刃有余。我國商務(wù)部或其他政府部門可以通過負(fù)責(zé)涉外投資業(yè)務(wù)管理和咨詢的律師事務(wù)所或高校研究組織，針對(duì)ICSID仲裁員的基本信息和具體情況進(jìn)行調(diào)查和分析，依據(jù)既往不同仲裁員在ICSID裁決中的判定原則和傾向性了解其是否認(rèn)同上述擴(kuò)大管轄權(quán)的方案，如果存在這種狀況，則應(yīng)對(duì)其擴(kuò)大管轄權(quán)的策略進(jìn)行詳細(xì)研究和掌握，同時(shí)也可以廣泛查閱相關(guān)仲裁員已發(fā)表的論文或其他資料，判斷其學(xué)術(shù)方向和思維方式。然后以研究和整理的結(jié)果為依據(jù)，編寫對(duì)應(yīng)的“仲裁員指定指導(dǎo)目錄”，將名單中具有擴(kuò)大管轄權(quán)傾向性的成員進(jìn)行重點(diǎn)標(biāo)注，并詳細(xì)記錄其以往采用的方式或手段，為我國順利選取更有利的仲裁員提供可靠的參考依據(jù)。并對(duì)對(duì)方選取或指定的仲裁員進(jìn)行分析和研究，預(yù)測其仲裁風(fēng)格與特點(diǎn)，保障我方答辯和闡述仲裁主張時(shí)能夠游刃有余。

四、結(jié)語

伴隨著我國高速經(jīng)濟(jì)發(fā)展而來的，是越來越多的中國投資者將要走出國門。在這樣一種情勢(shì)下，對(duì)外投資機(jī)構(gòu)將與目標(biāo)國之間的摩擦勢(shì)必變得更加激烈。同時(shí)，ICSID作為解決投資者和東道國糾紛的一種重要的機(jī)制，受到國際社會(huì)的廣泛認(rèn)可，近幾年越來越多的相關(guān)糾紛被提交到ICSID仲裁庭予以審理。故而，在保護(hù)我國海外投資者方面ICSID機(jī)制將會(huì)成為必不可少的一部分。通過對(duì)相關(guān)仲裁案件的梳理和匯總，可以看出仲裁庭對(duì)于案件的管轄權(quán)呈現(xiàn)處日益擴(kuò)大的趨勢(shì)，面對(duì)這樣的局面，我國應(yīng)當(dāng)加以重視，在深入分析仲裁庭是如何擴(kuò)大管轄權(quán)的情況下，按照保護(hù)我國合法權(quán)益的原則，予以充分應(yīng)對(duì)，要通過針對(duì)性的方式來完善中外BIT。同時(shí)，我國應(yīng)呼吁建立上訴機(jī)構(gòu)，深入探尋仲裁員傾向性等策略來積極應(yīng)對(duì)程序完善問題。在保護(hù)我國海外投資者利益的基礎(chǔ)上，逐步推動(dòng)國際投資新秩序的穩(wěn)步發(fā)展和完善。

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（山東財(cái)經(jīng)大學(xué) ? 山東 ?濟(jì)南 ?250014）