陳建財

（廣西能幫法律咨詢有限公司，廣西 南寧 530028）

根據(jù)我國刑法規(guī)定，受賄罪、單位受賄罪、非國家工作人員受賄罪、利用影響力受賄罪都屬于受賄犯罪，受賄犯罪主體為國家工作人員、單位、非國家工作人員和有影響力的人。同時，索取他人財物和非法收受他人財物是受賄罪、單位受賄罪、非國家工作人員受賄罪的兩種客觀行為，而索取請托人財物和收受請托人財物則為斡旋型受賄罪與利用影響力受賄罪的兩種客觀行為①為方便論述，下文將“他人”與“請托人”統(tǒng)稱為他人，將“非法收受”與“收受”統(tǒng)稱為收受。。但是，不論如何表述，這四種受賄犯罪的客觀行為都可以歸納為索賄型和收受型。在實踐當中，不論何種受賄犯罪主體，亦不論索賄型受賄罪還是收受型受賄罪，都有可能出現(xiàn)“行為人收受行賄人財物后及時退還或者上交”的情形。不過，2007年7月8日“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條規(guī)定，“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪?！憋@然，該《意見》只是針對“國家工作人員”之“收受型受賄”所出現(xiàn)的“收受他人財物后及時退還或者上交”案件定性問題作出規(guī)定，但對于國家工作人員索取他人財物后及時退還或者上交的案件定性問題以及其他受賄犯罪主體即非國家工作人員、單位、有影響力的人索取或收受他人財物后及時予以退還或者上交之案件定性問題，“兩高”并沒有作出解釋?；谖覈谭ń诡愅平忉專蚨皟筛摺钡那笆鼋忉尣荒墚斎贿m用于另外三種受賄犯罪主體和索賄情形。監(jiān)察體制改革后，監(jiān)察機關(guān)應當依法獨立行使監(jiān)察權(quán)，但在監(jiān)察調(diào)查辦案中仍然會出現(xiàn)“收受他人財物后及時退還或者上交”的案件應如何定性的問題，對此值得深入研究。對此，本文以監(jiān)察為視角，以《意見》司法解釋為依據(jù)，對“收受他人財物后及時退還或者上交”的不同情形進行定性分析，以期為今后監(jiān)察實踐提供參考。由于各種受賄犯罪的構(gòu)成要件有所不同，本文仍需區(qū)分索賄型受賄犯罪與收受型受賄犯罪，對行為人“收受他人財物后及時退還或者上交”的不同情況進行分析，以便監(jiān)察機關(guān)更加準確地理解、認定和處理相關(guān)具體案件。

一、索賄型“收受財物后及時退還或者上交”的認定

根據(jù)刑法規(guī)定，同樣是索賄型受賄犯罪，不同主體的行為構(gòu)成要件是不一樣的，因而行為人索取他人財物后及時退還或者上交的，應根據(jù)索賄型受賄犯罪的各自構(gòu)成要件情況作出不同的判斷。

對于受賄罪來說，在德國和日本索取賄賂的，以行為人實施索要行為為既遂標準，我國刑法也持同樣觀點。根據(jù)刑法第三百八十五條第一款的規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，是受賄罪?！睋?jù)此，國家工作人員利用職務上的便利索取他人財物的，不論是否“為他人謀取利益”，均構(gòu)成受賄罪。這是采用文理解釋可以得出的當然結(jié)論，“兩高”司法解釋也持同樣的理解（詳見“兩高”1989年《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》和最高檢察院1999年《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》）。換句話說，國家工作人員的索賄型受賄罪不以為他人謀取利益為要件，只要行為人“利用職務上的便利索取他人財物”，亦即只要行為人實施了索取行為，即可認定其受賄既遂。因此，國家工作人員利用職務上的便利索取他人財物的，不論是否“為他人謀取利益”，均構(gòu)成受賄罪。其實際索取他人財物后及時退還或者上交的，不影響受賄罪的成立，但可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

對于非國家工作人員受賄罪、單位受賄罪來說，根據(jù)刑法的相應規(guī)定，行為人須具備索取他人財物與為他人謀取利益才能構(gòu)成犯罪，而對于斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪來說，則行為人須具備索取他人財物與為請托人謀取不正當利益才能構(gòu)成犯罪。因此，如果行為人實施了索取行為，并具備為他人謀取利益或為請托人謀取不正當利益要件，就可認定其相應受賄犯罪既遂。對其收受他人財物后及時退還或者上交的，不影響相應受賄犯罪的成立，但可以作為量刑情節(jié)予以考慮，如果行為人實施了索取行為，若不具備為他人謀取利益或為請托人謀取不正當利益之要件，則其行為不構(gòu)成相應受賄犯罪，對其收受他人財物后及時退還或者上交的行為，也不需再作刑法上的判斷。

二、收受型“收受財物后及時退還或者上交”的認定

2007年“兩高”《意見》規(guī)定，“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”，而“將認為收受財物后及時退還或者上交不是受賄罪的根本理由，是根據(jù)刑法第十三條規(guī)定的‘情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪’而認為該行為不是犯罪?！盵1]因為，司法解釋沒有區(qū)分收受財物者在當時是否具有受賄故意的情形，應當認為無論當時是否具有受賄故意，收受后只要及時退還的，就不再認為是受賄[2]。筆者認為，上述兩種觀點都不準確，不僅不能用于一般受賄罪的判斷參考，更不能用于其他類型受賄犯罪的判斷參考。如上所述，《意見》司法解釋既不能將刑法明文規(guī)定為犯罪的行為解釋為無罪，也不能將刑法明文規(guī)定為無罪的行為解釋為有罪。受賄罪的主觀方面是直接故意，間接故意和過失都不能構(gòu)成犯罪[3]。對于一般受賄罪、非國家工作人員受賄罪、單位受賄罪來說，根據(jù)刑法的相應規(guī)定，行為人須具備非法收受他人財物和為他人謀取利益才能構(gòu)成犯罪；對于斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪來說，則行為人須具備收受他人財物和為他人謀取不正當利益才能構(gòu)成犯罪。在收受賄賂的情況下，應以行為人接受賄賂作為既遂標準[4]。換句話說，只要行為人具有主觀上的受賄故意，并且在客觀上收受了他人財物，且符合為他人謀取利益或為他人謀取不正當利益要件的，就構(gòu)成相應受賄犯罪既遂。如果行為人客觀上收受了他人財物，但不符合為他人謀取利益或為他人謀取不正當利益要件；或者缺乏受賄的主觀故意；或者以上二者均不具備，則行為人不構(gòu)成相應受賄犯罪。根據(jù)罪刑法定原則，對于一個完全符合受賄罪犯罪構(gòu)成的行為，除非有法律明文規(guī)定，任何規(guī)范性文件（包括司法解釋、刑事政策等）都無權(quán)規(guī)定“及時退還或者上交所收受的財物”后該犯罪行為可以轉(zhuǎn)化成“不是犯罪”或“不是受賄”。因此，學者依據(jù)《意見》司法解釋已經(jīng)符合受賄犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為理解為“不是犯罪”或“不是受賄”，明顯違背“罪刑法定原則”。正如有學者所言，“按照上述觀點，即使故意收受他人價值1000萬元的賄賂，但只要及時退還或者上交的，就不以受賄罪論處，這顯然不合適。”[5]136-137實際上，就《意見》“收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”本身而言，并不能必然推理出受賄罪“及時退還或者上交所收受的財物”后可以轉(zhuǎn)化為“不是受賄”。因為，在行為人客觀上收受了他人財物的情況下，“及時退還或者上交”只是針對行為人占有他人財物時的主觀故意而言。也就是說，《意見》中“及時退還或者上交”情形只是針對行為人客觀上收受或占有他人財物當時的主觀心理狀態(tài)而言，亦即用于行為人客觀上收受或占有他人財物當時沒有主觀故意，因而其收受行為“不是受賄”。為什么要用“及時退還或者上交”來判斷行為人收受或占有他人財物時的主觀故意呢？很簡單，根據(jù)司法實踐來看，就是因為現(xiàn)有證據(jù)不足以證明行為人的主觀故意問題，而行為人又辯稱其沒有收受或占有他人財物時的主觀故意。如果行為人自認其與對方約定收受對方財物或有充分證據(jù)證明行為人收受對方財物的主觀故意，則在客觀上收受或占有他人財物且符合為他人謀取利益條件下，收受型受賄罪已經(jīng)構(gòu)成，不能因為行為人“及時退還或者上交”而認定其行為轉(zhuǎn)化為無罪。

從司法實踐歸納起來，上述情形一般有以下三種：一是行為人基于某種顧慮沒有當場拒收（比如，顧慮到當場拒收會讓對方?jīng)]面子）；二是行為人明確拒收，但他人強行將財物留下；三是行為人基于某種合理原因無法拒收（比如，對方在行為人不知情的情況下，私下將財物交給行為人的近親屬或其他關(guān)系密切的人，或置于行為人可控制的場所，或者是對方將高價值財物偽裝成低價值禮物作為“人情往來”送給行為人，行為人以為是小額禮品而接收）。當然，日常工作、生活形式多樣，這只是三種常見的情形，不排除還有其他可能的情況。但是，不論哪一種情形，其核心都是行為人辯稱其收受或占有他人財物當時沒有主觀上的故意，亦即行為人與他人沒有就收受財物達成過合意或約定（明示或默示）。根據(jù)證明要求，行為人收受或占有他人財物當時是否具有主觀上的故意，并不是僅僅依賴于行為人的自我辯護，而是要綜合收受或占有他人財物當時及之后的客觀情況作出判斷。這個“之后的客觀情況”，主要就是行為人收受或占有他人財物后的客觀表現(xiàn)，亦即行為人是否“及時”退還或者上交?！凹皶r”退還或者上交的，證明行為人沒有收受或占有他人財物的主觀故意，應認定其行為不構(gòu)成受賄犯罪；“不及時”退還或者上交的，則可以認定行為人具有收受或占有他人財物的主觀故意，應認定其行為構(gòu)成受賄犯罪。

雖然《意見》中的“及時退還或者上交”只是適用于證明國家工作人員收受或占有他人財物時沒有主觀故意，但該司法解釋把“及時退還或者上交”作為受賄主觀故意的一種證明方法（事實推定），監(jiān)察機關(guān)還是可以借鑒其用于其他受賄主體和受賄類型的判斷。換句話說，對于《意見》中沒有涉及其他類型受賄犯罪中可能出現(xiàn)的行為人客觀上已收受或占有他人財物的問題，在監(jiān)察實踐中如果行為人辯稱其沒有受賄故意，而其收受他人財物確實具有上述三種情形之一或其他合理情形，監(jiān)察機關(guān)則應根據(jù)行為人是否“及時退還或者上交”來判斷其收受或占有他人財物時是否具有主觀故意：“及時”退還或者上交的，證明行為人沒有收受或占有他人財物的主觀故意，應認定其行為不構(gòu)成受賄犯罪；“不及時”退還或者上交的，則推定行為人具有收受或占有他人財物的主觀故意，應認定其行為構(gòu)成受賄犯罪。

三、“及時、退還或上交”的認定

首先，要正確認定“及時”問題。對退還或者上交是否及時的判斷，實際上只是對國家工作人員是否具有受賄故意的判斷[5]137。言及全部受賄犯罪，則收受請托人財物后退還或者上交的“及時”性，是判斷行為人收受或占有他人財物時是否具有主觀故意的關(guān)鍵（但不是唯一因素）。有學者認為，只要行為人在被查處前主動退還的，都應認定為及時退還[6]。也有學者認為，“‘及時’應以一個月為期”。筆者認為，判斷行為人退還或者上交他人財物是否“及時”，還是應首先對“及時”作出文義判斷。所謂及時，是指不拖延，立刻，馬上。例如，“有問題及時解決”中的“及時”，就是這個意思。同樣，“及時退還或者上交”中的“及時”，也應是這個意思。換句話說，行為人“收受他人財物后及時退還或者上交”，應當是指行為人如果沒有收受故意，則應在收受他人財物后不拖延地、立刻或馬上退還或者上交。按照文義解釋，理論上或?qū)嵺`中將“及時”確定為某一個時間段，顯然過于簡單化。實際上，行為人能否“不拖延地、立刻或馬上”地退還或者上交，還是要具體情況具體分析。比如，行為人在北京培訓，他人強行將10萬元人民幣現(xiàn)金放入行為人住房后就迅速離開。行為人在6個月培訓結(jié)束后回到地方，一上班就將這10萬元現(xiàn)金上交本單位紀檢組。很明顯，雖然行為人收受10萬元現(xiàn)金后有6個月時間，但其培訓結(jié)束回到單位上班后立即上交他人所送10萬元的事實，足以表明其沒有受賄的主觀故意，因而完全可以認定其收受行為“不是受賄”。又如，甲某為了公司能夠在某銀行繼續(xù)獲得貸款，在行長乙某車里說送一袋禮品給乙某。乙某當時認為是小禮品就收下，回家之后打開袋子發(fā)現(xiàn)是港幣100萬元。次日，乙某一上班就向時任銀行紀委書記丙某告知此事，經(jīng)過商量決定退還給甲某，并將裝有100萬元港幣的袋子交給銀行董事會秘書丁某放于保險柜內(nèi)保管，待下次見面歸還甲某。同月某日，甲某約乙某晚上在一茶莊見面。丁某按照乙某的指示將裝有100萬元港幣現(xiàn)金的袋子拿到茶莊。待乙某離開茶莊后，丁某按照乙某吩咐將該100萬元港幣交還給甲某，事后并告知了乙某。在這個案件中，乙某一開始不知道所收受的是100萬元港幣，但其知道后次日就與單位紀委書記明確要退還給甲某，實際上也及時將該100萬元退還給了甲某。雖然什么時候再見到甲某并沒有確定，但乙某將該100萬元先行交給董事會秘書保管以及再見到甲某時讓董事會秘書退還的客觀事實，足以證明乙某退還的“及時”性，足以推定其收受甲某財物時確實不具有主觀故意，因而其收受甲某100萬元之行為當然不是受賄。但是,如果甲某在車上明確告知乙某袋子里是100萬元港幣，乙某當時完全可以拒絕而不拒絕，并將之帶回家。此后乙某一直正常上班，但卻沒有做出任何退還或者上交的意思表示或行為,直到第八天后乙某才將這100萬元港幣退還給甲某。對此，由于乙某明知甲某是為了續(xù)貸而給予其100萬元港幣卻予以收受，其受賄主觀故意明顯，已經(jīng)構(gòu)成受賄罪。雖然其一周后退還財物的時間也算“及時”，但不影響其行為的犯罪性質(zhì)，因而其退款行為只能作為量刑情節(jié)考慮。

綜上，判斷受賄犯罪主體的退還或上交財物的及時性及其對主觀故意判斷的證明力，應綜合考慮收受之前、當時與之后的客觀因素，不能單純根據(jù)收受與退還或上交之間的時間間隔長短來判斷。根據(jù)實踐來看，判斷退還或上交財物的及時性及其對主觀故意判斷的證明力，主要應考慮以下因素：一是雙方是否有收受約定；二是行為人有無明確拒收的意思表示；三是行為人是否有拒收行為；四是行為人沒有當場拒收的顧慮是否符合人之常情；五是行為人是否知道對方給予財物，或者是行為人是否知道對方給予財物的性質(zhì)或價值，知道后有無退還或上交的意思表示；六是有無影響行為人退還或者上交的客觀原因或影響；七是行為人知道收受他人財物時間與退還或者上交時間的間隔長短。

其次，要正確認定“退還或上交”問題。所謂“退還”，是指行為人將所收受的財物退回或交還給他人。所謂“上交”，是指行為人將所收受的財物上繳給紀檢監(jiān)察部門及其派出機構(gòu)。不論退還或上交，都需要行為人在收受后具有明確的意思表示和具體的退還或上交行為。在司法實踐中，退還或上交的意思表示可以向給予人或其關(guān)系密切的人作出，也可以向紀檢監(jiān)察部門及其派出機構(gòu)作出。至于退還或上交的方式，行為人可以自己直接退還或上交，也可以委托第三人代為退還或上交。需要注意的是，根據(jù)他人給予財物的類型不同，退還或上交的法律效果會因行為人的使用而有所不同。如果他人給予的是金錢，則由于金錢是種類物，行為人收受后由于合理原因使用了全部或部分的，只要行為人收受后有過退還或上交的意思表示，則行為人使用后及時退還或上交的，仍然應當認定其收受行為沒有主觀故意。如果他人給予的是特定物，則不論何種原因，只要行為人收受后作出有處分行為，即使其收受后有過退還或上交的意思表示并及時以同等價值或更高價值替代物退還或上交，均應認定行為人具有受賄故意。如果行為人收受特定物后毀損滅失的，則要具體情況具體分析：若屬行為人明確拒收但他人強行給予的，行為人不承擔退還或上交責任；若屬他人偷偷給予，特定物在行為人知道前毀損滅失的，或行為人知道后明確表示拒收并盡到合理注意義務的，不承擔退還或上交責任；行為人知道所收受特定物后明確表示拒收，但由于未盡到合理注意義務導致特定物毀損滅失的，則應折價或以同等價值替代物退還或上交。

實踐證明，由于自然與社會的復雜性和人類認知的局限性、滯后性，不管刑法還是其司法解釋，都不可能對有關(guān)問題規(guī)定和解釋得非常全面而具體。因此，在新時代的監(jiān)察實踐中，對于受賄犯罪中各種可能存在的“收受他人財物后及時退還或者上交”問題，監(jiān)察機關(guān)應秉持獨立性，根據(jù)刑法所保護的法益和基本原則，按照刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件理論，運用法律解釋原理作出準確判斷。