保管人違反安保義務(wù)時的責(zé)任競合研究

李偉偉

我國民法規(guī)范體系中存在諸多可能發(fā)生責(zé)任競合的情形，違約損害賠償責(zé)任和侵權(quán)損害賠償責(zé)任競合即為典型，學(xué)者為解決該典型的民事責(zé)任競合問題提出了三種方案：競合規(guī)則完善型(1)葉名怡：《〈合同法〉第122條(責(zé)任競合)評注》，載《法學(xué)家》2019年第2期。、競合規(guī)則廢除型(2)謝鴻飛：《違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合理論的再構(gòu)成》，載《環(huán)球法律評論》2014年第6期。和競合規(guī)則融合型(3)郗偉明：《論合同保護義務(wù)的應(yīng)然范圍》，載《清華法學(xué)》2015年第6期。作者明確提出，違反安保義務(wù)致?lián)p時，合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任并無本質(zhì)區(qū)別。。梳理既有研究，至少能夠總結(jié)出如下判斷結(jié)論：是否以保護債權(quán)人利益為目的來實現(xiàn)責(zé)任競合的確定性與合理性，存在對立觀點；僅加害給付型和違反保護義務(wù)型案件有責(zé)任競合適用的余地；“新法條競合說”作為責(zé)任競合理論的新發(fā)展被提出。然現(xiàn)有討論多聚焦宏觀層面，缺乏從微觀層面討論具體競合規(guī)范的適用，無法“撥云見日”地展現(xiàn)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合在具體規(guī)范間的協(xié)調(diào)互動，也無法從方法論層面實質(zhì)推進討論。本文討論案型中，若權(quán)利人以侵權(quán)訴訟主張損害賠償，保管人能否以保管合同的約定免責(zé)條款抗辯？若權(quán)利人以違約訴訟主張損害賠償，保管人能否依《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款抗辯己方僅承擔(dān)未盡到安保義務(wù)的補充責(zé)任？

鑒于此，討論違反安保義務(wù)型保管合同責(zé)任競合問題，兼具理論和實踐價值。請求權(quán)相互影響說認為，在違約和侵權(quán)要件同時充足的案型中，兩者可以相互作用，合同法的規(guī)定可適用于因侵權(quán)行為產(chǎn)生的請求權(quán)，反之亦然。(4)王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(重排合訂本)，北京大學(xué)出版社2015年版，第594—595頁。請求權(quán)相互影響說更有利于實現(xiàn)影響因素的確定性與合理性，可以消除規(guī)范選擇帶來的價值判斷差異，也可以消除競合給當(dāng)事人帶來的法律適用不便。本文將從違反安保義務(wù)型保管合同責(zé)任競合前置規(guī)范、責(zé)任競合影響因素區(qū)隔以及請求權(quán)相互影響說更能實現(xiàn)影響因素確定性與合理性三方面展開。

一、違反安保義務(wù)型保管合同前置規(guī)范

在違反安保義務(wù)型保管合同情形下，若因保管人自己的行為導(dǎo)致保管物毀損、滅失的，可能產(chǎn)生《合同法》第374條與《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款協(xié)調(diào)適用的問題；若因第三人介入導(dǎo)致保管物毀損、滅失的，可能產(chǎn)生《合同法》第374條與《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款協(xié)調(diào)適用的問題。法律適用是確定前提的思維過程與形式邏輯思維過程的合力，違反安保義務(wù)型保管合同法律適用的前提是《民法總則》第186條責(zé)任競合規(guī)范?；诖?，需證成該案型的法律適用落在責(zé)任競合領(lǐng)域內(nèi)，尋找、描述和表達其競合原因，界定其競合方法。

(一)競合領(lǐng)域：涵攝在保護義務(wù)之下的安保義務(wù)

安保義務(wù)能否被保護義務(wù)涵攝，關(guān)涉違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任于法律適用過程中在實然層面的溝通和互動。前者是法定義務(wù)，僅規(guī)制經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者等特定主體創(chuàng)設(shè)風(fēng)險的行為。后者的性質(zhì)在合同法義務(wù)、侵權(quán)法義務(wù)或兼具合同法和侵權(quán)法義務(wù)間“飄忽不定”，失之對策性過強，欠缺體系性強制。(5)王軼：《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考——過分側(cè)重制度性研究的缺陷及其克服》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。有觀點認為，保護義務(wù)作為合同當(dāng)事人法定附隨義務(wù)，增加了安保義務(wù)人責(zé)任競合的可能性；(6)謝鴻飛：《違反安保義務(wù)侵權(quán)補充責(zé)任的理論沖突與立法選擇》，載《法學(xué)》2019年第2期。有觀點認為，保護義務(wù)具有約定和法定雙重性；(7)潘瑋璘：《構(gòu)建損害賠償法中統(tǒng)一的可預(yù)見性規(guī)則》，載《法學(xué)家》2017年第4期。還有觀點認為，附隨義務(wù)包括對當(dāng)事人固有利益的保護義務(wù)，(8)李大何：《論附隨義務(wù)及其救濟方式》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2018年第2期。其反對觀點認為，在締約磋商、合同履行及后合同階段，當(dāng)事人均不負以保護相對人固有利益為內(nèi)容的一般性“保護義務(wù)”。(9)王文勝：《論合同法和侵權(quán)法在固有利益保護上的分工與協(xié)作》，載《中國法學(xué)》2015年第4期。因此，保護義務(wù)的性質(zhì)遠未形成共識，不同的討論者在相同或不同的討論領(lǐng)域各自言說和論證。其中，繼受自德國民法理論的當(dāng)事人法定附隨義務(wù)說為當(dāng)前學(xué)界的有力說。

德國民法理論發(fā)展出合同法上的保護義務(wù)，是為了克服侵權(quán)法對受害人固有利益救濟不力的困境。事實上，保護義務(wù)以合同法定的附隨義務(wù)為原則，以合同約定的主給付義務(wù)為例外。判定合同保護義務(wù)應(yīng)關(guān)注相關(guān)保護義務(wù)與合同關(guān)系的關(guān)聯(lián)形式與結(jié)合程度。(10)張家勇：《合同法與侵權(quán)法中間領(lǐng)域調(diào)整模式研究——以制度互動的實證分析為中心》，北京大學(xué)出版社2016年版，第240頁。保管合同的保護義務(wù)既是保管人對寄存人負擔(dān)的主義務(wù)，也是與保管合同目的、寄存人固有利益及保管人主給付義務(wù)相對應(yīng)。因此，保管合同的保護義務(wù)具有約定的、主給付義務(wù)的品格，其與安保義務(wù)保護固有利益的功能具有一致性。從性質(zhì)論出發(fā)也難以回答：為何在適用安保義務(wù)的具體情境中，違反保管合同的保護義務(wù)就會產(chǎn)生與安保義務(wù)條款競合適用的問題。繞開性質(zhì)論或本質(zhì)論的討論方法，從功能主義路徑討論《合同法》第374條和《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的協(xié)調(diào)適用更具實益。保護義務(wù)理論無法事先建立可供邏輯演繹的規(guī)則，并且模糊了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的固有疆界。(11)陳自強：《契約之內(nèi)容與消滅》，元照出版公司2016年版，第98—99頁。王澤鑒教授認為，附隨義務(wù)中保護義務(wù)的性質(zhì)相當(dāng)于侵權(quán)行為法上的社會安全義務(wù)，與給付義務(wù)的關(guān)系較遠。(12)王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第84頁。在此意義上，安保義務(wù)可被保護義務(wù)所涵攝，保護義務(wù)系保管合同法律關(guān)系的內(nèi)容，只不過保管合同的保護義務(wù)具有約定的、主給付義務(wù)的品格。違反安保義務(wù)型保管合同落在責(zé)任競合規(guī)范適用的領(lǐng)域內(nèi)，是《民法總則》第186條調(diào)整的對象。

(二)競合原因：投射在民法規(guī)范之上的繁雜現(xiàn)實

尋找、描述和表達違反安保義務(wù)型保管合同責(zé)任競合的原因，關(guān)涉違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任于法律適用過程中在應(yīng)然層面的溝通和互動。大陸法系民法具有體系性和邏輯性強的品性，合同區(qū)別于侵權(quán)即為例證。責(zé)任競合可能引發(fā)民法內(nèi)在體系和外在體系間的沖突。根據(jù)民法調(diào)整對象中利益類型的不同，可將其區(qū)分為調(diào)整性的民事法律關(guān)系和保護性的民事法律關(guān)系，(13)王雷：《民法典編纂的地方經(jīng)驗——以南陽市依法治國若干實踐為題材》，載《財經(jīng)法學(xué)》2017年第1期。前者主要以權(quán)利和義務(wù)來調(diào)整利益關(guān)系，后者主要以責(zé)任來調(diào)整利益沖突。民事權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的原因是民事法律事實。(14)楊立新：《民法總則規(guī)定民事責(zé)任的必要性及內(nèi)容調(diào)整》，載《法學(xué)論壇》2017年第1期。根據(jù)民事法律事實類型區(qū)分理論，(15)王軼：《論民事法律事實的類型區(qū)分》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。違約責(zé)任的原因是對民事法律行為，尤其是合同行為的違反，侵權(quán)責(zé)任的原因是事實行為的發(fā)生。此“涇渭分明”的區(qū)分旨在從形式上區(qū)別違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，使特定規(guī)范確定對應(yīng)法律效果。與民事法律事實類型區(qū)分理論相對應(yīng)的是民法調(diào)控方式類型區(qū)分理論，即違約責(zé)任對應(yīng)民法意定主義的調(diào)控方法，侵權(quán)責(zé)任對應(yīng)民法法定主義的調(diào)控方法。

民事法律事實和民法調(diào)控方法類型區(qū)分理論均是民法規(guī)范思維的展現(xiàn)。在規(guī)范的視角，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合缺乏原因力，也缺乏存在的正當(dāng)性，避免或減少競合規(guī)范的論斷也就順理成章。為避免體系違反，有學(xué)者考察既有責(zé)任競合概念后，主張未經(jīng)法律評價的“一個生活事件”引發(fā)民事責(zé)任競合，(16)段厚?。骸墩埱髾?quán)競合要論——兼及對民法方法論的探討》，中國法制出版社2013年版，第78頁。以區(qū)別經(jīng)過法律規(guī)范引導(dǎo)和評價的民事法律事實。以此視之，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合有悖于民法規(guī)范的體系性，然其也并非立法者人為制造的困惑。即使將保護義務(wù)全面驅(qū)逐出合同義務(wù)群，也不能消除違反安保義務(wù)型保管合同責(zé)任競合。在法律特殊評價的場所，很難說違反安保義務(wù)致使保管物毀損、滅失的情形與違反妥善保管義務(wù)致使保管物毀損、滅失的情形，可以被準(zhǔn)確區(qū)分開。大陸法系民事責(zé)任競合與民法的類型化、規(guī)范化相纏繞，民法對社會生活的類型化調(diào)整使請求權(quán)競合有了可能，規(guī)范出發(fā)型的法律思維和裁判方法使請求權(quán)競合成為現(xiàn)實。(17)同前注〔16〕，第118、125頁。統(tǒng)一債法也不能消除責(zé)任競合，其旨在宣示統(tǒng)一的法效果，由此建構(gòu)的損害賠償一般條款無法排斥不同的法律構(gòu)成和類型化的思考方法。(18)張平華：《違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合：理想模式、現(xiàn)實狀態(tài)與未來趨勢》，載《北方法學(xué)》2019年第5期。類型化對象的疊加評價無法避免，疊加評價概率往往與社會變化速度成正比。責(zé)任競合也并非民法規(guī)范體系的異類，反而展現(xiàn)了民法的柔軟性和靈活性。其上承民法規(guī)范體系的穩(wěn)定性，下接社會生活的繁雜性和變化性。反觀英美法系，其合同與侵權(quán)競合之歷史現(xiàn)象、競合形態(tài)與兩者關(guān)系相互交織。(19)王少禹：《侵權(quán)與合同競合問題之展開——以英美法為視角》，北京大學(xué)出版社2010年版，第99頁。

因此，以“非我族類”的偏見看待責(zé)任競合，或以對策性思維將引發(fā)責(zé)任競合的要素固定在特定領(lǐng)域，似乎都忽略了繁雜的現(xiàn)實對民法包容性的期許。如果說大陸法系民法的體系性和邏輯性強制展現(xiàn)了其陽剛性面向，那么以違約和侵權(quán)競合為表征的責(zé)任競合則展現(xiàn)了其柔軟性面向。作為關(guān)乎立法設(shè)計和司法適用的真正民法問題，民事責(zé)任競合中蘊含著更為豐富的民法學(xué)方法論，從具體競合規(guī)范協(xié)調(diào)適用的微觀層面入手，也符合從歸納到演繹的法學(xué)研究規(guī)律。

(三)競合方法：獨立在非財產(chǎn)責(zé)任外的損害賠償

界定違反安保義務(wù)型保管合同責(zé)任競合的方法，關(guān)涉違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任于法律適用過程中技術(shù)層面的溝通和互動。通說認為，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合于損害賠償，即損害賠償是競合得以確定的方法。少數(shù)說主張淡化或取消違約與侵權(quán)的民事責(zé)任差異，(20)同前注〔2〕。即競合得以確定的方法包括財產(chǎn)性損害賠償和非財產(chǎn)性責(zé)任方式。在違反安保義務(wù)型保管合同情形下，若因毀損、滅失者具有人格象征意義，造成權(quán)利人精神損害的，權(quán)利人在違約之訴中能否獲得精神損害賠償尚存疑問。

我國《民法總則》立法者認為，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合須具“損害”要件?！睹穹倓t》第186條將《合同法》第122條中的“侵害”修改為“損害”，明確表達了這樣的價值判斷：違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合以損害賠償為邊界，非財產(chǎn)性責(zé)任方式無責(zé)任競合適用的難題。具言之，侵害除了會引發(fā)損害外，還可能導(dǎo)致危險或妨礙。對應(yīng)地，侵害的救濟除了損害賠償，還有停止侵害、排除妨害等非財產(chǎn)性方式。《民法總則》第186條是站在損害賠償?shù)慕嵌?，對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合予以救濟，若侵害導(dǎo)致了需要以停止侵害等非財產(chǎn)性方式救濟的危險或妨礙，則無違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合適用的余地。損害救濟理念在我國侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域已成為強勢價值，有觀點認為應(yīng)從多元融合、價值匯流的立場，而非向受害人救濟優(yōu)先位移角度去看待現(xiàn)代侵權(quán)法的價值轉(zhuǎn)型。(21)龍衛(wèi)球：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉的基礎(chǔ)構(gòu)建與主要發(fā)展》，載《中國社會科學(xué)》2012年第12期。

通說認為，精神損害賠償僅得作為侵權(quán)責(zé)任方式，原則上不能作為違約責(zé)任方式，否則可能破壞交易的基本法則，違背等價交換和可預(yù)見性規(guī)則。(22)王利明：《民法分則合同編立法研究》，載《中國法學(xué)》2017年第2期。基于“違約訴訟能否賠償精神損害”與“因違約造成的精神損害能否得到賠償”的區(qū)分，有觀點認為，《合同法》既已明確保護人身權(quán)益，伴隨人身損害產(chǎn)生的精神利益當(dāng)然在其保護范圍內(nèi)，兩者在違約訴訟中應(yīng)共進退。(23)同前注〔2〕。該解釋路徑對責(zé)任競合法律效果的合理性大有裨益。遵循此，《民法總則》第186條規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)益，應(yīng)例外包含具有人格象征意義的財產(chǎn)毀損、滅失產(chǎn)生的精神利益。另一解釋路徑是將精神損害賠償作為紀(jì)念物之固有利益賠償?shù)暮饬恳蛩?，懸殊于等價有償原則的主觀上價值標(biāo)準(zhǔn)，實則關(guān)涉法官的自由裁量。顯然，第一種解釋更有利于實現(xiàn)責(zé)任競合的確定性與合理性，但與通說銜接適用較為困難。第二種解釋“道法中間”，但要實現(xiàn)責(zé)任競合的確定性與合理性，要求法官做更為復(fù)雜的利益衡量，法官說理論證的負擔(dān)較重。

二、違反安保義務(wù)型保管合同責(zé)任競合影響因素區(qū)隔

區(qū)分違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的討論通常圍繞構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、賠償范圍、訴訟時效、責(zé)任方式和免責(zé)條款效力等展開。(24)韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第716—717頁；王澤鑒：《侵權(quán)行為》(第三版)，北京大學(xué)出版社2016版，第74—76頁。寄存人選擇不同的法律關(guān)系主張損害賠償，會有不同的訴訟負擔(dān)和法律效果，也伴隨著訴訟程序和法律效果的不確定性與不合理性。諸多責(zé)任競合理論均致力于妥當(dāng)解決法律適用的確定性與合理性。選擇更具解釋力的責(zé)任競合理論，實現(xiàn)違反安保義務(wù)型保管合同訴訟程序和法律效果的確定性與合理性，至少要回答兩個問題：上述差異中，何為責(zé)任競合法律適用確定性與合理性“不變”的非影響因素、何為“變”的影響因素？何種責(zé)任競合理論更能彌補“變”的影響因素帶來的不確定性與不合理性，更能公平地調(diào)和利益沖突？

(一)“不變”的因素：確定性與合理性的非影響因素

在違反安保義務(wù)型保管合同責(zé)任競合情形下，構(gòu)成要件、訴訟時效和責(zé)任方式均為法律適用確定性與合理性的非影響因素。在訴訟時效上，無論權(quán)利人依何種法律關(guān)系主張損害賠償，都適用《民法總則》第188條規(guī)定的三年普通訴訟時效，精神損害賠償亦如是。在責(zé)任方式上，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的方法嚴(yán)格限制于損害賠償。在構(gòu)成要件上，合同例外過錯與侵權(quán)原則過錯在該案型中發(fā)生重合。本文的討論無模糊違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分之意。(25)郭明瑞：《論侵權(quán)請求權(quán)》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第3期。大陸法系民法的體系性和邏輯性強制展現(xiàn)了其陽剛性面向，責(zé)任競合展現(xiàn)了其柔軟性面向，這是民法有機體的應(yīng)然之理。

通說認為，合同法以無過錯責(zé)任為原則，以過錯責(zé)任為例外，(26)崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2015年版，第237頁。例外中還包括絕對責(zé)任；(27)朱虎：《債法總則體系的基礎(chǔ)反思與技術(shù)重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2019年第3期。侵權(quán)責(zé)任法以過錯責(zé)任為原則，以過錯推定和無過錯責(zé)任為法定例外。(28)王利明等著：《民法學(xué)》，法制出版社2014年版，第742頁。為克服主觀過錯證明的難題，過錯責(zé)任本身亦趨客觀化，即違反注意義務(wù)可推定過錯?？陀^化的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)更有利于法官認定“事實”，該“事實”并非行為與損害連接的構(gòu)成要件意義上的“關(guān)于行為的事實”，而是過錯責(zé)任成立的基礎(chǔ)事實，即違反注意義務(wù)的事實。隨著民事義務(wù)理論的發(fā)展，以“義務(wù)競合論”統(tǒng)合責(zé)任競合的法律適用，可能成為有力說。反觀我國立法實踐，也可得出保管人對保管物的毀損、滅失承擔(dān)過錯責(zé)任的判斷結(jié)論。法定例外情形下，違約責(zé)任的歸責(zé)原則為過錯責(zé)任，這展現(xiàn)了立法者對特定情境中違約方的優(yōu)待，體現(xiàn)了民法寬容的調(diào)整方法對民事關(guān)系的介入。(29)王雷：《論容忍義務(wù)在我國民法典中的體系位置》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2017年第1期。我國《合同法》和《民法典(草案)》合同編明定適用過錯責(zé)任的具例，如贈與人、無償保管人、無償受托人及遺產(chǎn)管理人的過錯責(zé)任等。從解釋論的角度，需對更多合同類型確立過錯責(zé)任原則，如出賣人所負一般違約責(zé)任、技術(shù)開發(fā)(或服務(wù))方所負違約責(zé)任等。(30)崔建遠：《合同法應(yīng)當(dāng)奉行雙軌體系的歸責(zé)原則》，載《廣東社會科學(xué)》2019年第4期。其中，《合同法》第374條前半段規(guī)定的“保管不善”，一般指管理人未盡到善良管理人的注意義務(wù)，體現(xiàn)了保管人在有償保管合同中承擔(dān)的違約責(zé)任采過錯原則；但書條款本身就是過錯原則?！睹穹ǖ?草案)》第897條但書條款增加了“保管人沒有故意”的免責(zé)事由，強化了對無償保管人的保護。

(二)“變”的因素：確定性與合理性的影響因素

舉證責(zé)任、賠償范圍和免責(zé)條款效力，是違反安保義務(wù)型保管合同責(zé)任競合法律適用確定性與合理性的影響因素。權(quán)利人依不同的法律關(guān)系主張損害賠償，會有不同的舉證負擔(dān)。賠償范圍不僅與舉證責(zé)任休戚與共，證明的賠償請求才可得法院支持，也與違約和侵權(quán)責(zé)任的保護范圍直接相關(guān)，可能影響訴訟程序和法律效果的確定性與合理性。若權(quán)利人主張侵權(quán)損害賠償，侵權(quán)人是否可得援引保管合同中的約定免責(zé)條款抗辯，這也影響賠償范圍。由此可見，證明責(zé)任思維對落實違反安保義務(wù)型保管合同法律適用的確定性與合理性至關(guān)重要。討論民事責(zé)任競合問題，應(yīng)兼顧“以請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法和法律關(guān)系分析方法為主的司法三段論之大前提法律規(guī)范”和“司法三段論小前提案件事實的形成及與之密切相關(guān)的民法證據(jù)規(guī)范論”。(31)需要注意，對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的討論，很容易繞開舉證責(zé)任規(guī)范，回歸到一般問題上。加藤雅信曾提出“統(tǒng)一請求權(quán)論”，就是把請求權(quán)競合與物權(quán)、債權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分論等實體法上的問題，以及訴訟物權(quán)、爭點的效果論、舉證責(zé)任論等民事訴訟法上的問題統(tǒng)合起來進行討論。參見加藤雅信等編：《民法學(xué)說百年史：日本民法施行100年紀(jì)念》，牟憲魁等譯，商務(wù)印書館2017年版，第468頁。

在舉證責(zé)任分配上，權(quán)利人以違約訴訟主張損害賠償，須對保管合同成立且生效及保管人保管不善的事實負證明責(zé)任。無償保管合同中的權(quán)利人則無須對保管人重大過失的事實負證明責(zé)任?！逗贤ā返?74條要求無償保管人證明自己沒有重大過失，其證明責(zé)任比有償保管人更重，利益衡平不當(dāng)。司法實踐中，違反安保義務(wù)型保管合同具體情形有：停放在賓館等經(jīng)營場所門前的機動車毀損、丟失；停放在收費停車場或租賃停車場內(nèi)的機動車毀損、丟失；(32)參見北京市第一中級人民法院(2015)一中民(商)終字第2048號民事判決書。業(yè)主停放在小區(qū)或物業(yè)人員指定地點的機動車毀損、丟失。(33)參見廣東省高級人民法院(2009)粵高法審監(jiān)民提字第253號民事判決書。在上述情形中，雙方很少訂立保管合同，甚至無存放憑證，權(quán)利人證明保管合同成立且生效的事實存在很大困難。如果權(quán)利人以侵權(quán)訴訟主張損害賠償，須對安保義務(wù)人違反安保義務(wù)的事實負證明責(zé)任。無論選擇違約訴訟或侵權(quán)訴訟，都存在特定的舉證困難，這也會誘使其依現(xiàn)有證據(jù)選擇比較容易證明的訴訟類型。這種看似具有主動性的選擇權(quán)，恰恰是以權(quán)利人訴訟上不利益為代價的。

在賠償范圍確定上，需要回答兩個具有邏輯順位的核心問題，即損害的有無和損害的多少，前者僅涉及舉證責(zé)任問題，后者則涉及不同責(zé)任的損害賠償范圍和舉證責(zé)任雙重問題。無論依何種責(zé)任主張損害賠償，權(quán)利人均應(yīng)對其損失承擔(dān)證明責(zé)任，然其在特定情形下可能無法提供充分的證據(jù)證明自己遭受的損失。此時，減輕或緩和權(quán)利人的證明責(zé)任本身就值得研究。若權(quán)利人能證明其損失，接著就要確定賠償范圍。期待利益與固有利益分屬合同與侵權(quán)保護范疇的結(jié)論并非始終清楚。寄存人正是經(jīng)由保管合同本身欲實現(xiàn)“固有利益”的保護。(34)同前注〔10〕，第45頁。若權(quán)利人以侵權(quán)訴訟主張損害賠償，能否依《合同法》第113條主張保管合同履行后可得利益的損失？這與保管合同中違約金條款在侵權(quán)訴訟中的銜接適用相關(guān)，因違約金酌減以違約造成的實際損失和預(yù)期利益損失為基準(zhǔn)。同時，因第三人介入時保管人違反安保義務(wù)致使保管物毀損、滅失的，權(quán)利人以違約訴訟主張損害賠償，能否同時向第三人主張損害賠償？若可，則從第三人的角度，這顯然突破了合同的相對性，其正當(dāng)性何在？討論者對上述問題的回答，會影響甚至間接決定此案型中損害賠償范圍的確定性。

在免責(zé)條款效力認定上，適合從廣義上來理解，即包括約定的免責(zé)條款，也包括法定的免責(zé)條款。此時，至少需要回答兩個問題：若權(quán)利人以侵權(quán)訴訟主張損害賠償，保管人能否以保管合同中的約定免責(zé)條款抗辯？若權(quán)利人以違約訴訟主張損害賠償，保管人能否依《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款抗辯己方僅承擔(dān)未盡安保義務(wù)相應(yīng)的補充責(zé)任？這并無“不言自明”的判斷結(jié)論。

三、“請求權(quán)相互影響說”更能實現(xiàn)影響因素確定性與合理性

民事責(zé)任競合理論的發(fā)展均圍繞妥當(dāng)解決責(zé)任競合法律適用的確定性與合理性展開。何種民事責(zé)任競合理論，能夠?qū)崿F(xiàn)違反安保義務(wù)型保管合同訴訟程序和法律效果的確定性與合理性，何種民事責(zé)任競合理論就對該問題具有更強的解釋力。結(jié)合違反安保義務(wù)型保管合同司法案例，分析法官展開說理論證和規(guī)范選擇的方法，歸納法官處理此案型所形成的適用責(zé)任競合理論的共識，可增強本文的說服力。事實上，責(zé)任競合存在與否及請求權(quán)選擇的過程并未在裁判說理部分揭示出來。(35)同前注〔10〕，第314頁。但是，部分法院的裁判說理部分暗合“請求權(quán)相互影響說”的主張。另外，司法案例圍繞《民法總則》第186條中“違約行為”之有效保管合同的認定，形成了共識性較高的結(jié)論：其一，較之無償行為而言，有償行為更易被法院認定為保管合同關(guān)系。(36)參見甘肅省高級人民法院(2011)甘民二終字第106號民事判決書；北京市高級人民法院(2018)京民申2503號民事裁定書。其二，主觀的保管承諾或客觀的保管憑證、保管費用繳納之一即可證明保管合同關(guān)系，(37)參見廣東省高級人民法院(2016)粵民申2756號民事裁定書。停車卡兼具繳費憑證和保管憑證。(38)參見四川省高級人民法院(2017)川民申5470號民事裁定書。其三，場所的封閉性和管理狀態(tài)的嚴(yán)格性構(gòu)成認定標(biāo)的物事實管領(lǐng)力的衡量因素，(39)參見四川省高級人民法院(2016)川民申3621號民事裁定書。管領(lǐng)力的有無又決定是否存在保管合同關(guān)系的事實。

作為民法問題的民事責(zé)任競合非簡單涵攝適用司法三段論的過程，法律適用者需要回答如何適用法律的問題。(40)朱慶育：《民法總論》(第二版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第566頁。因法律競合需要回答合同法與侵權(quán)法何者優(yōu)先適用的問題，故德國主流觀點以及中國《民法總則》第186條正確采納了請求權(quán)競合說。(41)彼得·A.溫德爾：《合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的統(tǒng)合與區(qū)分》，載王利明主編：《判解研究》(2019年第1輯，總第87輯)，人民法院出版社2019年版，第32頁。請求權(quán)競合說包括請求權(quán)自由競合說和請求權(quán)相互影響說，前者存在違反立法目的和經(jīng)驗理性的缺陷，后者更能實現(xiàn)違反安保義務(wù)型保管合同責(zé)任競合影響因素的確定性與合理性，也更能契合我國部分法院對該案型裁判說理部分展現(xiàn)的潺潺如流水般的裁判大勢。

(一)價值判斷結(jié)論的可接受性與司法實踐的回應(yīng)性

討論民事責(zé)任競合問題，至少有三種責(zé)任競合理論值得討論者關(guān)注，即請求權(quán)相互影響說、請求權(quán)規(guī)范競合說和新法條競合說。請求權(quán)相互影響說的基本觀點前已交代，不再贅述。請求權(quán)規(guī)范競合說認為，若同一請求，可同時依合同責(zé)任、侵權(quán)行為責(zé)任及危險責(zé)任的規(guī)定提出，主要是存在多種債法上的請求權(quán)基礎(chǔ)，并非基于多種請求權(quán)的請求權(quán)競合，而是基于一個單一的、建立在多種基礎(chǔ)上的請求權(quán)。(42)卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第354—355頁。新法條競合說認為，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任是對峙關(guān)系，非邏輯包含關(guān)系。以法律規(guī)范目的為基礎(chǔ)來決定規(guī)范的評價資格和適用關(guān)系，競合時，適用合同法為原則，適用侵權(quán)法為例外。(43)同前注〔2〕。

這三種責(zé)任競合理論都承認相同的事實判斷結(jié)論：責(zé)任競合情形下，請求權(quán)的選擇可能關(guān)乎當(dāng)事人間的利益取舍及排序。但不同理論協(xié)調(diào)利益關(guān)系的策略明顯不同，即價值判斷結(jié)論不同。其中，請求權(quán)相互影響說并沒有偏向補強特定方的利益保護；請求權(quán)規(guī)范競合說則以補強權(quán)利人保護為目的；新法條競合說也沒有偏向補強特定方的利益保護，但該說持違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任對峙的觀點似乎有繼續(xù)討論的余地。民事責(zé)任競合屬于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的“交叉領(lǐng)域”或“模糊地帶”，但不失其獨立性，其蘊含著豐富的民法學(xué)方法論。合同與侵權(quán)的區(qū)分不等于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)分，也不等于合同法與侵權(quán)法的區(qū)分，被誤置的等同是造成理論混淆之所由。(44)同前注〔10〕，第547頁。因此，不同理論的對話尚未進入解釋選擇層面，解釋選擇須針對相同的事實判斷和價值判斷結(jié)論。(45)沈健州：《民法解釋選擇問題的分析框架：以或有期間概念為分析范例》，載《中外法學(xué)》2019年第4期。但是，在價值取向多元情形下，民法價值判斷問題沒有真假之別，也無對錯之分，僅可能存在可接受程度的高低。賦予責(zé)任競合以獨立地位、公平保護當(dāng)事人的民事利益、視責(zé)任競合為民法體系性和邏輯性強制之外的“柔軟面”，可接受程度更高。在此意義上，請求權(quán)相互影響說更具理論上的解釋力。

同時，越契合我國法院對該案型說理論證邏輯的競合理論，越具解釋力。在(2011)甘民二終字第106號民事判決書中，甘肅省高院認定：邰小龍無證據(jù)證明招待所經(jīng)營者毛建平承諾為其看管拖拉機，雙方未形成保管合同關(guān)系，毛建平無證據(jù)證明盡到了安全警示義務(wù)。依《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款判決毛建平承擔(dān)20%的補充賠償責(zé)任。這展現(xiàn)了《合同法》第374條和《侵權(quán)責(zé)任法》第37條在法律效果層面的補充適用關(guān)系，是請求權(quán)相互影響說的基本主張。但是，在(2018)川民申953號民事裁定書中，四川省高院認定：單青鈺系基于與禾信公司之間成立的合同關(guān)系要求禾信公司承擔(dān)賠償責(zé)任，而非基于侵權(quán)關(guān)系，故禾信公司認為應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款的規(guī)定先由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的再審申請理由不能成立。(46)參見四川省高級人民法院(2018)川民申953號民事裁定書。也就是說，權(quán)利人以違約訴訟主張損害賠償時，保管人不能依《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款抗辯僅承擔(dān)未盡到安保義務(wù)的補充責(zé)任。這又好像否認了請求權(quán)相互影響說的適用余地。在(2016)粵民申2756號民事裁定書中，陳光停放在卓訓(xùn)輝經(jīng)營的咖啡店前空地的機動車丟失，一審主張保管合同責(zé)任，二審增加主張安保人責(zé)任。二審法院認定卓訓(xùn)輝已經(jīng)盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，無須承擔(dān)超過餐飲服務(wù)合同之附隨義務(wù)的違約賠償責(zé)任。再審對違約和侵權(quán)責(zé)任都進行了審查，認定陳光與咖啡店間就案涉車輛不存在保管合同；陳光停放車輛的空地不屬于咖啡店的經(jīng)營場所，案涉車輛不在咖啡店的控制范圍內(nèi)，亦無證據(jù)證明咖啡店作為餐飲經(jīng)營者未盡相應(yīng)的安全保障義務(wù)。事實上，該案再審的裁判說理不能準(zhǔn)確展現(xiàn)廣東省高院對待責(zé)任競合理論的傾向。因為，該案展現(xiàn)了不同請求權(quán)的構(gòu)成性差別，而非法律后果性差別。法院對安保義務(wù)的審查是相對后端的問題，其前端的問題是認定損害是否發(fā)生在安保范圍內(nèi)。若陳光停放車輛的空地是咖啡店的停車場，才可能存在如何協(xié)調(diào)保管合同和安保義務(wù)的法律效果的問題。

(二)當(dāng)事人充分的事實論證性與法官的徹底檢驗性

不同法院可能持守不同的責(zé)任競合理論適用的傾向，主張請求權(quán)相互競合說者須承擔(dān)更多的論證負擔(dān)。請求權(quán)相互影響說更利于當(dāng)事人對事實的充分論證，更利于法官對裁判結(jié)果的徹底檢驗，實現(xiàn)此案型的訴訟程序和法律效果的確定性與合理性。請求與抗辯的動態(tài)過程可為裁判的正當(dāng)性增添新的論證因素。請求原因、抗辯、再抗辯及各自負擔(dān)證明責(zé)任的動態(tài)過程，就是法官和當(dāng)事人在規(guī)范和事實間往返流轉(zhuǎn)、反復(fù)溝通、充分辯論以達成共識的過程，能夠緩和甚至消除該案型的訴訟程序和法律效果的確定性與合理性之間的張力。“案結(jié)事了”表征確定性，符合民法基本原則以及具體法規(guī)范目的裁判表征合理性。(47)同前注〔16〕，第301頁。根據(jù)是否有第三人介入，此案型可區(qū)分為兩類：“保管人違反安保義務(wù)致使保管物毀損、滅失的”和“第三人介入時保管人違反安保義務(wù)致使保管物毀損、滅失的”。類型不同，請求與抗辯的事實、證明責(zé)任負擔(dān)及證明責(zé)任的移轉(zhuǎn)等也會有所差別。

從“停放在收費停車場內(nèi)的機動車毀損、丟失”類案件角度，可對當(dāng)事人之間的請求原因、抗辯、再抗辯等做如下動態(tài)展現(xiàn)：第一，權(quán)利人主張涉案機動車毀損、丟失是經(jīng)營者違反保管合同義務(wù)造成的。權(quán)利人須對保管合同生效及保管人保管不善的基礎(chǔ)事實承擔(dān)證明責(zé)任。第二，經(jīng)營者可作出訴訟否認，否認雙方存在保管合同，對此其不承擔(dān)證明責(zé)任。若權(quán)利人在前一環(huán)節(jié)成功舉證，則認定存在保管合同。第三，對第一個環(huán)節(jié)中權(quán)利人的請求及舉證，經(jīng)營者還可以直接提出積極的訴訟反駁，主張其對涉案機動車并無事實上的管領(lǐng)力或主張權(quán)利人駛?cè)胪＼噲龅臋C動車與其聲明毀損、丟失的機動車不一致。經(jīng)營者須對這些積極事實承擔(dān)證明責(zé)任，若其成功舉證，則認定不存在保管合同。第四，若權(quán)利人在第一個環(huán)節(jié)中成功舉證，則經(jīng)營者可主張雙方僅存在無償保管合同，其須對未收取停車費或在機動車毀損、丟失的合理期間內(nèi)免收停車費負擔(dān)舉證責(zé)任。若其成功舉證，則認定存在無償保管合同。第五，對第四個環(huán)節(jié)，權(quán)利人可主張雙方存在有償保管合同并負證明責(zé)任，如出具繳費憑證、停車卡等。若其成功舉證，則認定存在有償保管合同。此時，經(jīng)營者也可主張并證明涉案機動車毀損、丟失是第三人介入造成的，經(jīng)營者僅應(yīng)承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的補充責(zé)任。第六，若權(quán)利人在第五個環(huán)節(jié)中舉證失敗，經(jīng)營者須證明自己沒有重大過失。若其成功舉證，權(quán)利人可主張經(jīng)營者違反安保義務(wù)，并負證明責(zé)任。若權(quán)利人在該環(huán)節(jié)成功舉證，則經(jīng)營者可主張并證明涉案機動車毀損、丟失是第三人介入造成的，經(jīng)營者僅應(yīng)承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的補充責(zé)任。

違反安保義務(wù)型保管合同在舉證責(zé)任、賠償范圍和免責(zé)條款效力上，會影響訴訟程序和法律效果的確定性與合理性。因此，通過請求、抗辯、再抗辯等動態(tài)過程，當(dāng)事人可展開充分的舉證和質(zhì)證，公平、公正解決糾紛。在有償保管合同情形下，權(quán)利人證明“保管人保管不善”或“保管人違反安保義務(wù)”之一即可，二者具有相互推定的效力。在無償保管合同情形下，若再以“保管人違反安保義務(wù)”推定保管人“有重大過失”，則會對保管人更不利。另外，若權(quán)利人以保管合同關(guān)系主張損害賠償，但是申請追加實際侵權(quán)的第三人作為被告，實則穿透了債的相對性原理，須作融貫性論證，可通過民法基本原則進行正當(dāng)性補足。合同相對性原則是合同法的基本原則，是私法自治原則的具體化，屬于一般原則與具體規(guī)則之間的次級原則。意思自治的優(yōu)先性只是問題分析的起點，如具體的問題域其他原則的抽象重力合在一起超過了意思自治原則的抽象重力，則意思自治原則就須被限制或排除。(48)方新軍：《內(nèi)在體系外顯與民法典體系融貫性的實現(xiàn)》，載《中外法學(xué)》2017年第3期。這也是利益動態(tài)衡量方法在民法基本原則中的體現(xiàn)。第三人介入時保管人違反安保義務(wù)致使保管物毀損、滅失的，第三人侵犯了權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)(合法權(quán)益受保護原則的體現(xiàn))，其作為違約之訴中的共同被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任并無不公(公平原則的體現(xiàn))，而且其在訴訟中可以充分辯論，平等參與舉證質(zhì)證(平等原則的體現(xiàn))。突破合同相對性原則使第三人進入違約之訴，具備融貫論上的正當(dāng)性。

四、余論

在違反安保義務(wù)型保管合同責(zé)任競合情形下，賠償范圍、證明責(zé)任和免責(zé)條款效力是訴訟程序和法律效果確定性與合理性的影響因素，請求權(quán)相互影響說更利于實現(xiàn)影響因素的確定性與合理性。若權(quán)利人以侵權(quán)訴訟主張損害賠償，保管人可以保管合同的約定免責(zé)條款抗辯；若權(quán)利人以違約訴訟主張損害賠償，除非與保管合同的約定免責(zé)條款相沖突，保管人可抗辯己方僅承擔(dān)未盡到安保義務(wù)的補充責(zé)任。通過請求、抗辯、再抗辯的動態(tài)過程，緩和具體規(guī)則沖突形成的張力；借助融貫性理論和利益動態(tài)衡量方法，補足民法基本原則沖突帶來的正當(dāng)性欠缺。如此，既可消除民事責(zé)任競合情形下規(guī)范選擇帶來的價值判斷差異，也可消除民事責(zé)任競合給當(dāng)事人帶來的法律適用不便。在具體競合規(guī)范中討論民事責(zé)任競合問題，在“具體場景”中尋找、解釋適用、完善責(zé)任競合理論，是發(fā)展民事責(zé)任競合方法論的新嘗試。民法學(xué)方法論的目的，在于指引法官在具體案件中作出妥當(dāng)?shù)膬r值判斷結(jié)論，預(yù)防法官對具體案件，尤其是復(fù)雜疑難案件進行恣意裁判。民事責(zé)任競合理論中的民法學(xué)方法論至少包括兩個方面，即具體規(guī)則的沖突適用和民法基本原則(包括次級原則)的沖突適用。民法不是以意思自治為邏輯起點的數(shù)理演繹，對民法基本原則要做“或多或少”式而非“全有全無”式的個案分析，考量不同的民法基本原則論證力量的強弱，形成論證的合力。