（大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116011）

非營(yíng)利組織及其相關(guān)制度在我國(guó)民事領(lǐng)域?qū)儆谳^晚發(fā)展起來的研究課題，我國(guó)市場(chǎng)資源配置的手段和競(jìng)爭(zhēng)模式也漸呈多元化發(fā)展趨勢(shì)，如若僅視營(yíng)利法人為經(jīng)濟(jì)優(yōu)化的唯一主體類型，則很難維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)形態(tài)的多樣化。因此，探析捐助法人的私法理論和制度規(guī)范，不僅有利于完善和推動(dòng)我國(guó)民事主體法律制度的系統(tǒng)化和科學(xué)化，而且對(duì)于規(guī)范非營(yíng)利法人這一基本法人類型也具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

一、捐助法人在《民法典》非營(yíng)利法人體系中的法律地位

對(duì)于沒有采用大陸法系國(guó)家和地區(qū)以社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人作為法人分類選擇模式的《民法典》，其僅以四個(gè)條文規(guī)定捐助法人的民事基本法律制度，無論是從政策文件還是從規(guī)范內(nèi)容來看，相關(guān)的規(guī)則規(guī)制都缺乏全面和系統(tǒng)的理論分析和研究。因此，如何準(zhǔn)確界定和明確捐助法人的存在形式及其立法體例應(yīng)是探討其私法制度與社會(huì)價(jià)值的基礎(chǔ)和根本。

（一）捐助法人的立法體例和存在形式

捐助法人在西方國(guó)家的民法中為財(cái)團(tuán)法人類別，同時(shí)，法典法系國(guó)家和地區(qū)對(duì)捐助法人這一財(cái)團(tuán)法人類型的立法安排所采用的是一般法和特別法相結(jié)合的模式，但各國(guó)各地區(qū)又各自有其特殊之處。例如，德國(guó)在其民法典中主要囊括的法人類型為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人等法人類型，在設(shè)置法人制度的一般性規(guī)定中，也主要是根據(jù)各法人類型而制定一般性的規(guī)定，包含法人的設(shè)立、組織結(jié)構(gòu)、清算解散等具體內(nèi)容。但在統(tǒng)一的民法體系中卻沒有適用于所有法人的一般性規(guī)定。除此之外的特殊規(guī)定則是民法一般法所無法全部涵蓋的，因此針對(duì)不同法人類型的特殊規(guī)定，德國(guó)又習(xí)慣性地在民法之外以特別法的形式規(guī)定于其中。另外，日本最初以營(yíng)利法人和公益法人作為區(qū)分法人類型的標(biāo)準(zhǔn)，并且在法人的設(shè)立、解散、罰則等具體方面與對(duì)不同的法人類型作以規(guī)定。其體系的不完善和不周延性，導(dǎo)致既不以營(yíng)利為目的也不以公益目的的法人長(zhǎng)期無法尋理找據(jù)，致使日本民法典的法人制度一度處于混亂的狀態(tài)。因此，其后日本針對(duì)不同的法人類型增加了許多的法律明目，如制定《一般社團(tuán)法人、一般財(cái)團(tuán)法人法》《中間法人法》等①據(jù)介紹，日本的NPO的法律有180多部，體系非常復(fù)雜。不同的組織有不同的法律管理制度?！虼?，對(duì)題本NPO的法律辨析和掌握，作為外國(guó)人是很困難的，設(shè)置可以說，要全面領(lǐng)悟日本NPO的法制體系是不現(xiàn)實(shí)的。參見王名《日本非營(yíng)利組織》，北京大學(xué)出版社2007年版，第45頁。?？梢哉f，日本民法典對(duì)舊民法立法的不足，以及為彌補(bǔ)一般法規(guī)定內(nèi)容的缺乏而在民法典之外規(guī)定了復(fù)雜且繁多的特別法。

在我國(guó)，捐助法人屬于非營(yíng)利法人類別，是以公益目的并經(jīng)依法登記成立的取得法人資格的民事法律主體，在西方民法中被稱之為財(cái)團(tuán)法人②財(cái)團(tuán)法人在西方法律中與社團(tuán)法人對(duì)稱，是指以實(shí)現(xiàn)一定公益目的，以捐助財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)而設(shè)立的法人，此與以人的，即成員的聯(lián)合為基礎(chǔ)而設(shè)立的社團(tuán)法人迥然不同。參見趙旭東“論捐助法人在民法中的地位”，載《法學(xué)》1991年第6期。。而就目前我國(guó)捐助法人的立法基礎(chǔ)而言，除《民法典》總則部分規(guī)定的四個(gè)條文外，其余規(guī)定均分布于各特別法之中，如《民辦教育促進(jìn)法》《慈善法》等?？梢哉f，我國(guó)《民法典》捐助法人的立法體例是以法人的一般規(guī)定為基準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)之上對(duì)捐助法人作以具體的類別規(guī)定，在《民法典》之外則是針對(duì)與捐助法人相關(guān)的法人具體部類分別制定數(shù)部特別法的立法方式。

（二）捐助法人的立法標(biāo)準(zhǔn)

捐助法人在我國(guó)并非傳統(tǒng)型的法人類別，正如“非營(yíng)利組織”這個(gè)概念是一個(gè)舶來的法學(xué)概念一樣，捐助法人作為一種新型的法人類型，已經(jīng)逐漸成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)主義市場(chǎng)發(fā)展的重要組織主體之一。進(jìn)言之，研究和分析捐助法人的私法制度應(yīng)先從邏輯上比較捐助法人與其他非營(yíng)利法人之間的特征，加之我國(guó)《民法總則》對(duì)法人制度的具體內(nèi)容進(jìn)行了修改和重整，因此，對(duì)捐助法人的內(nèi)涵以及立法標(biāo)準(zhǔn)予以新的思路探討則尤為重要。本文在分析捐助法人的核心特征時(shí)，著重界定捐助法人的“非營(yíng)利性”標(biāo)準(zhǔn)，通過分析和探究捐助法人的內(nèi)涵與屬性，追加理解禁止分配剩余財(cái)產(chǎn)的意義，從而區(qū)別捐助法人與其他非營(yíng)利法人類別之間的差異。

1．捐助法人之“非營(yíng)利性”界定

從《民法典》第九十二條的規(guī)定可以看出，“非營(yíng)利性”是捐助法人成立的基本特征，也是非營(yíng)利法人設(shè)立的核心要件，而所謂的捐助法人的“非營(yíng)利性”的含義應(yīng)當(dāng)如何界定、是否同樣意味著立法禁止或者限制捐助法人從事營(yíng)利性活動(dòng)，我們可以通過國(guó)內(nèi)有代表性的學(xué)者針對(duì)非營(yíng)利法人提出的觀點(diǎn)予以比較和分析。

其一，金錦萍界定非營(yíng)利法人的“非營(yíng)利性”含義，是從以下幾個(gè)方面進(jìn)行理解的。首先，在法人目的方面，非營(yíng)利法人并非為謀求某種利潤(rùn)而尋求法人的發(fā)展壯大，而是為實(shí)現(xiàn)一定范圍內(nèi)的公益目的。其次，在剩余利潤(rùn)分配的角度，非營(yíng)利法人不能進(jìn)行剩余收入（利潤(rùn)）的分配，雖然可以在一定的模式下從事相關(guān)的經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)，但是所獲取的收入不能在成員之間進(jìn)行分配。另外，禁止非營(yíng)利法人將所取得的利潤(rùn)或者其他財(cái)產(chǎn)以各種形式轉(zhuǎn)換成私人資產(chǎn)[1]。結(jié)合以上觀點(diǎn)，非營(yíng)利法人的“非營(yíng)利性”應(yīng)當(dāng)被理解是為了實(shí)現(xiàn)某種公益或者一定范圍內(nèi)的公益，允許在不進(jìn)行剩余財(cái)產(chǎn)分配的基礎(chǔ)上開展一定形式的營(yíng)利性活動(dòng)。

其二，稅兵認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取目的利潤(rùn)范式來規(guī)定和定義非營(yíng)利法人的“非營(yíng)利性”的界定，他認(rèn)為“利潤(rùn)禁止在法人成員中進(jìn)行分配就是不以營(yíng)利為目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)和外在標(biāo)尺”[2]。可以看出，稅兵對(duì)于“非營(yíng)利性”的界定是以禁止利潤(rùn)在成員間進(jìn)行分配作為非營(yíng)利性的界定和判斷的標(biāo)尺。筆者認(rèn)為，無論從理論還是實(shí)踐角度，捐助法人的“非營(yíng)利性”屬性都不應(yīng)當(dāng)成為限制或者禁止從事與其目的事業(yè)相關(guān)營(yíng)利活動(dòng)的依據(jù)和條件。又言之，基于捐助法人“非營(yíng)利性”的界定標(biāo)準(zhǔn)，從目前我國(guó)的國(guó)情角度以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況來看，允許捐助法人從事一定范圍內(nèi)的營(yíng)利活動(dòng)可以成為促進(jìn)和推動(dòng)非營(yíng)利事業(yè)運(yùn)行和發(fā)展的輔助性業(yè)務(wù)。

2．禁止“分配利潤(rùn)”和禁止“分配剩余財(cái)產(chǎn)”的內(nèi)涵理解

禁止分配原則在國(guó)內(nèi)外理論界均被認(rèn)為是非營(yíng)利組織設(shè)立的前提條件和核心要件。在我國(guó)國(guó)內(nèi)，“禁止分配”原則被普遍理解為不得從事營(yíng)利活動(dòng)以賺取利潤(rùn)的意思，然而經(jīng)過眾多學(xué)者的探討和研究，法人的非營(yíng)利性僅約束它的終局目的，而對(duì)于法人所從事活動(dòng)的性質(zhì)，除非有一般法和特別法的禁止和限制，非營(yíng)利法人至少可以從事與其組織目的相似或相關(guān)的營(yíng)利活動(dòng)，只要該組織不將所賺取的利潤(rùn)分配與其成員即滿足“禁止分配”的條件[3]?？梢哉f，對(duì)于非營(yíng)利法人而言，禁止分配原則并非限制非營(yíng)利法人在一定目的事業(yè)范圍內(nèi)的營(yíng)利活動(dòng)，而是要求非營(yíng)利法人在賺取利潤(rùn)之后禁止將利潤(rùn)分配予其成員。

剩余財(cái)產(chǎn)分配是指“非營(yíng)利組織解散清算完畢，在償付債權(quán)人的債權(quán)之后所剩余的財(cái)產(chǎn)”[4]。從立法上來看，我國(guó)對(duì)于以公益目的為設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)的非營(yíng)利法人均采取禁止分配剩余財(cái)產(chǎn)的要求，但是從比較法上來看，禁止分配剩余利潤(rùn)的規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)適用于所有的非營(yíng)利組織，各國(guó)的立法體例和私法制度規(guī)定則各有不同。如澳大利亞立法采取的是絕對(duì)禁止分配剩余財(cái)產(chǎn)的基本原則，認(rèn)為非營(yíng)利組織解散后的剩余財(cái)產(chǎn)只能交給與其目的相似的非營(yíng)利組織或者公共機(jī)構(gòu)、權(quán)力機(jī)構(gòu)等，這與我國(guó)的立法制度相似。而美國(guó)的立法體例采納的是有限制的禁止分配剩余財(cái)產(chǎn)的制度原則，而并非絕對(duì)采用禁止分配剩余財(cái)產(chǎn)原則，他們認(rèn)為，非營(yíng)利組織解散時(shí)可以根據(jù)立法的不同區(qū)別對(duì)待。我國(guó)《民法典》要求所有的非營(yíng)利法人都以禁止分配剩余財(cái)產(chǎn)為法人成立的條件尚有不妥，對(duì)于社會(huì)團(tuán)體法人這種非營(yíng)利性的中間法人來說，允許其在一定條件下分配一定的剩余財(cái)產(chǎn)，不僅有助于我國(guó)非營(yíng)利組織的健康發(fā)展，也有利于實(shí)現(xiàn)立法與實(shí)踐相結(jié)合的價(jià)值統(tǒng)一。

3．捐助法人與其他非營(yíng)利法人的特征差異

其一，捐助法人與事業(yè)單位法人之間的差異?！妒聵I(yè)單位登記管理暫行條例》第二條規(guī)定，事業(yè)單位法人是指為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的社會(huì)服務(wù)組織。事業(yè)單位法人的設(shè)立財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)大都來自政府的財(cái)政撥款，是從事以公益事業(yè)為主的財(cái)團(tuán)法人?？雌饋磉@些由政府出資協(xié)助設(shè)立的組織是以政府為主導(dǎo)，但實(shí)際上事業(yè)單位法人設(shè)立后與政府并沒有直接的上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是以一定的章程或法律規(guī)定為依據(jù)從事公益事務(wù)的非營(yíng)利性法人。同時(shí)，事業(yè)單位法人這種利用國(guó)有資產(chǎn)出資設(shè)立的試行編制管理機(jī)構(gòu)，具有濃厚的社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩和歷史遺留特征，因此事業(yè)單位法人又分別具有不同的職能區(qū)分。進(jìn)言之，只有具有公益屬性的非行政職能的事業(yè)單位才歸屬為《民法典》的非營(yíng)利法人類別，而那些不享有國(guó)家公權(quán)力但其官方性極為濃厚或者名為事業(yè)單位實(shí)為營(yíng)利企業(yè)的機(jī)構(gòu)，也不應(yīng)當(dāng)將其列入非營(yíng)利法人類別之中。因此，捐助法人與事業(yè)單位法人同為以公益目的為設(shè)立準(zhǔn)則的非營(yíng)利性法人，但兩者之間的顯著性差別在于事業(yè)單位法人的最初設(shè)立資金來源于政府的財(cái)政撥款，是國(guó)家舉辦的公益性組織，而捐助法人則是利用自然人、法人或者其他組織捐贈(zèng)成立的法人主體。可以說，捐助法人更強(qiáng)調(diào)民間性，而事業(yè)單位法人則更傾向于國(guó)家性。

其二，捐助法人與社會(huì)團(tuán)體法人之間的差異。首先，捐助法人是以捐助行為作為成立基礎(chǔ)的財(cái)團(tuán)法人，而社會(huì)團(tuán)體法人是以社員為基本單位組成的社會(huì)組織，是人的集合，也是西方國(guó)家的社團(tuán)法人類型。因此，社會(huì)團(tuán)體法人是自律性法人，可以自主決定其法人的存亡和變更，但捐助法人作為財(cái)團(tuán)法人是他律法人，只能由其管理機(jī)構(gòu)忠實(shí)地執(zhí)行捐助章程，無權(quán)修改章程和決定法人的存亡和變更。其次，社會(huì)團(tuán)體法人是公益目的范圍之外的其他非營(yíng)利目的的法人。依照日本民法，社會(huì)團(tuán)體法人屬于中間法人類別，同時(shí)，我國(guó)《民法典》也規(guī)定了捐助法人僅限于公益目的的法人，因此，捐助法人與社會(huì)團(tuán)體法人在設(shè)立目的上是不同的。另外，社會(huì)團(tuán)體法人擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，是能夠?qū)ν猹?dú)立承擔(dān)的法人主體，毋庸置疑對(duì)其法人所有財(cái)產(chǎn)享有完全的所有權(quán)，而捐助法人對(duì)其享有的財(cái)產(chǎn)是否享有完全的所有權(quán)，目前仍然是值得關(guān)注的問題。例如，《民法教育促進(jìn)法》第三十七條規(guī)定民辦學(xué)校的所有資產(chǎn)由民辦學(xué)校管理和使用，但關(guān)乎民辦學(xué)校法人是否能夠享有其所管理和使用的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)問題，立法并沒有給予明確的規(guī)定。

二、捐助法人的私法制度規(guī)范

捐助法人私法制度規(guī)范的研究相對(duì)于其他法人類型而言起步較晚，且隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)對(duì)象和內(nèi)容的不斷更迭，捐助法人等非營(yíng)利法人的社會(huì)作用和社會(huì)價(jià)值的體現(xiàn)愈發(fā)突出。因此，對(duì)于捐助法人的行為制度和組織制度等重要的核心內(nèi)容更需要予以深入分析和研究。

捐助法人是從事公益事業(yè)的財(cái)團(tuán)法人，隨著經(jīng)濟(jì)的多元化和法人組織的類型化，為了滿足捐助法人的運(yùn)作和資金充足，可能會(huì)發(fā)生捐助法人從事“目的外”事業(yè)的情形，但是關(guān)于目的外事業(yè)的范圍和類型，以及目的外事業(yè)的效力應(yīng)如何認(rèn)定的問題則是目前民法學(xué)界研究非營(yíng)利組織法學(xué)者們討論的重點(diǎn)。結(jié)合目前的研究成果來看，捐助法人目的外行為類型包括目的外的非營(yíng)利行為和目的外的營(yíng)利行為。

（一）捐助法人的“目的外”行為制度

1．捐助法人從事“目的外”營(yíng)利活動(dòng)的行為效力

捐助法人在持續(xù)發(fā)展的過程中是否可以從事目的外的非營(yíng)利事業(yè)或者營(yíng)利事業(yè)，目前理論上并沒有明確的規(guī)定。捐助法人屬于公益性組織，其在從事市場(chǎng)化的活動(dòng)時(shí)是否應(yīng)當(dāng)予以限制和禁止，或者說這種營(yíng)利活動(dòng)或者目的外的非營(yíng)利活動(dòng)是否屬于無效的行為，我們從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析。

目前立法并沒有關(guān)于捐助法人從事目的外營(yíng)利性事業(yè)活動(dòng)法律效力的相關(guān)具體規(guī)定，但關(guān)于非營(yíng)利法人從事營(yíng)利性目的事業(yè)活動(dòng)的行為效力國(guó)內(nèi)目前有如下幾種觀點(diǎn)。首先，有學(xué)者認(rèn)為，非營(yíng)利法人與營(yíng)利法人的區(qū)別在于是否將取得的利潤(rùn)進(jìn)行分配，至于是否盈利則并非否定非營(yíng)利法人的要件，因此，只要非營(yíng)利法人從事的營(yíng)利活動(dòng)是在其業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)或者有直接的關(guān)聯(lián)性，那么此種營(yíng)利活動(dòng)就是有效的。其次，有學(xué)者認(rèn)為，是否從事營(yíng)利行為的效力應(yīng)分別從主體、行為內(nèi)容和目的上來具體判斷，如從主體上來看，應(yīng)辨別主體的營(yíng)利活動(dòng)是否在其宗旨范圍內(nèi)，如果其營(yíng)利活動(dòng)是為了維持其運(yùn)作和發(fā)展的目的則為有效行為；從行為內(nèi)容上來看，捐助法人在宗旨范圍外的營(yíng)利活動(dòng)的效力要判斷是否影響到法人的公益形象；從行為目的上要判斷法人是否以營(yíng)利為目的，如果以營(yíng)利為主要目的則為無效。另外，有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于非營(yíng)利組織從事的商業(yè)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)保持從事與宗旨相關(guān)的營(yíng)利活動(dòng)，即非營(yíng)利組織從事的是與其宗旨相關(guān)的一定范圍內(nèi)的營(yíng)利活動(dòng)則為有效。

結(jié)合以上國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于非營(yíng)利法人從事營(yíng)利活動(dòng)的行為效力的觀點(diǎn)，對(duì)于捐助法人這一從事公益性事業(yè)的財(cái)團(tuán)法人而言，其營(yíng)利活動(dòng)的行為效力如何區(qū)分和判斷，主要可以分為以下幾種規(guī)則：第一，目的事業(yè)規(guī)則。具體指捐助法人從事的營(yíng)利活動(dòng)應(yīng)當(dāng)在其目的事業(yè)范圍內(nèi)，或者應(yīng)當(dāng)保持在與其目的事業(yè)宗旨相關(guān)的范圍內(nèi)進(jìn)行。第二，輔助業(yè)務(wù)規(guī)則。指捐助法人是否將營(yíng)利活動(dòng)作為其主要的目的事業(yè)或者是否作為一種常態(tài)性的商業(yè)活動(dòng)。如果營(yíng)利性活動(dòng)的目的僅僅是為了維持運(yùn)營(yíng)的持續(xù)性和穩(wěn)定性發(fā)展，并且這種活動(dòng)作為捐助法人的輔助性業(yè)務(wù)則屬于有效行為。第三，最終用途規(guī)則。即從事的營(yíng)利活動(dòng)的最終收益只能用于為了捐助法人的主營(yíng)業(yè)務(wù)發(fā)展，不得用于其他目的，否則該營(yíng)利活動(dòng)即認(rèn)定為無效。綜上所述，除了法律、行政法規(guī)允許的營(yíng)利活動(dòng)之外，其他的超范圍的營(yíng)利活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種因素，以確定捐助法人從事營(yíng)利活動(dòng)的效力有無。

2．捐助法人從事“目的外”非營(yíng)利行為的法律效力問題

捐助法人是從事公益性活動(dòng)的財(cái)團(tuán)法人，具備不以營(yíng)利為其主要目的的核心要件，但如果從事其他超出章程規(guī)定的非營(yíng)利性活動(dòng)，在民法上是否應(yīng)判定無效，目前也是值得學(xué)界關(guān)注的話題之一。德國(guó)民法對(duì)基金會(huì)曾有過這樣的描述，認(rèn)為基金會(huì)是“永久地執(zhí)行創(chuàng)始人的愿景，完成一系列的長(zhǎng)期目標(biāo)”的法人類型，可以說這是德國(guó)對(duì)財(cái)團(tuán)法人的期望。而之所以會(huì)有這樣的描述，在于國(guó)家或者政府對(duì)于公益性財(cái)團(tuán)法人的保護(hù)，即如果捐助法人超越其既定的業(yè)務(wù)范圍從事其他非營(yíng)利活動(dòng)，則有悖于捐助人或者創(chuàng)立人的設(shè)立目的，同時(shí)也會(huì)打擊一部分在創(chuàng)立之初保有特殊想法的設(shè)立人的積極性。

捐助法人從事目的外非營(yíng)利活動(dòng)的法律效力問題在我國(guó)尚未得到明確的回答，但從現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，立法對(duì)此是持保留意見的。如依據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第二十五條和《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第四十二條等相關(guān)規(guī)定，均有關(guān)于非營(yíng)利法人“應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開展活動(dòng)”，且不得“超出章程規(guī)定的宗旨和業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行活動(dòng)”等相關(guān)內(nèi)容的描述。且《民法典》第九十四條第二款也規(guī)定：捐助法人的決策機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)等如果作出內(nèi)容違反章程的決定，捐助人或者利害關(guān)系人等可以通過向法院提起訴訟的方式請(qǐng)求撤銷決定。以上條文可以看出，捐助法人原則上是不得超出章程范圍規(guī)定的事務(wù)而從事其他性質(zhì)的活動(dòng)。但無論從相關(guān)的條例還是《民法典》的規(guī)定來看，對(duì)于捐助法人超越事業(yè)范圍從事其他非營(yíng)利活動(dòng)的效力均無明確規(guī)定的出處，只是從組織法的角度規(guī)定了相應(yīng)的法律后果并賦予捐助人申請(qǐng)撤銷的權(quán)利。從整體上來看，法律對(duì)于捐助人的保護(hù)手段和維護(hù)措施的力度都較為薄弱，因此，結(jié)合以上相關(guān)條文、事例等，對(duì)于將捐助法人違反既定的章程規(guī)定從事其他性質(zhì)的非營(yíng)利活動(dòng)認(rèn)定為無效更有利于維護(hù)捐助人的意志，也利于保護(hù)捐助法人自身的交易安全。

大多數(shù)的非營(yíng)利法人在成立之初，其資金均來自公益捐贈(zèng)、政府撥款或者募捐等方式，在經(jīng)過一段時(shí)間的運(yùn)營(yíng)和產(chǎn)出之后，很可能會(huì)面臨嚴(yán)峻的經(jīng)費(fèi)緊張的問題，基于這樣的現(xiàn)實(shí)情況，捐助法人等非營(yíng)利組織就必然會(huì)選擇從事與其事業(yè)相關(guān)的營(yíng)利活動(dòng)或者目的外的非營(yíng)利活動(dòng)來彌補(bǔ)資金短缺的問題，因此，立法應(yīng)當(dāng)保持一種寬容的態(tài)度區(qū)別對(duì)待，而非一概而論。

（二）捐助法人的組織制度

1．財(cái)團(tuán)法人組織架構(gòu)的本質(zhì)及其基本模式

受德國(guó)、瑞士等立法例的影響，公益性財(cái)團(tuán)法人的組織架構(gòu)本質(zhì)上是以一種特定目的的手段來實(shí)現(xiàn)捐助人意志的價(jià)值體現(xiàn)，是以捐助人的意志為其存續(xù)目標(biāo)的組織主體。正如《德國(guó)巴伐利亞財(cái)團(tuán)法》規(guī)定“對(duì)捐助人意思之尊重，為適用本法之最高準(zhǔn)繩”[5]，因此，公益性財(cái)團(tuán)法人的組織機(jī)構(gòu)之所以始終秉持以維續(xù)捐助人或者設(shè)立人的意志為宗旨的標(biāo)準(zhǔn)，源于公益性財(cái)團(tuán)法人的制度目標(biāo)和本質(zhì)功能，正如德國(guó)學(xué)者梅迪斯庫(kù)認(rèn)為，財(cái)團(tuán)法人制度“提供了使一個(gè)人的意志永垂不朽的可能性”[6]。財(cái)團(tuán)法人組織架構(gòu)的本質(zhì)實(shí)際就是對(duì)于捐助人或者創(chuàng)立人的公益目的和公益意志的維護(hù)，使捐助人能夠在設(shè)立之初就保有對(duì)于從事特定目的公益事業(yè)的信心。如有學(xué)者認(rèn)為，“捐助人只有保有對(duì)于捐助法人記載在其章程中的意志不被更改、捐助的資金切實(shí)的用于既定的公益目的，才會(huì)更積極地投入資產(chǎn)設(shè)立財(cái)團(tuán)法人，并以此長(zhǎng)期地推動(dòng)我國(guó)特定公益事業(yè)的發(fā)展”[7]。在價(jià)值多元化的經(jīng)濟(jì)背景下，捐助法人的組織架構(gòu)已然成為人們應(yīng)當(dāng)予以達(dá)成共識(shí)的問題，即捐助人的特定公益意志應(yīng)當(dāng)是捐助法人的組織制度予以維護(hù)的基本條件，并為捐助人創(chuàng)立公益性財(cái)團(tuán)法人的信心提供價(jià)值導(dǎo)向。因此，目前捐助法人的組織架構(gòu)的本質(zhì)實(shí)際就是在維護(hù)捐助人意志的前提下，通過優(yōu)化我國(guó)的相關(guān)法律法規(guī)，從組織制度的角度為公益事業(yè)的制度完善提供契機(jī)。

財(cái)團(tuán)法人組織機(jī)構(gòu)的基本模式在比較法上最為典型的主要模式分為以下三種：一是由執(zhí)行機(jī)構(gòu)作為法人組織的必設(shè)機(jī)構(gòu)，其他機(jī)構(gòu)如監(jiān)督機(jī)構(gòu)等的設(shè)置則由章程具體規(guī)定，如德國(guó)；二是以執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)為必設(shè)機(jī)構(gòu)，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)；三是以執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)和評(píng)議委員會(huì)為必設(shè)機(jī)構(gòu)，如日本。無論哪種模式，執(zhí)行機(jī)構(gòu)都為必設(shè)機(jī)構(gòu)，這與社團(tuán)法人以社員大會(huì)作為權(quán)力機(jī)構(gòu)或者意思機(jī)構(gòu)的組織模式不同，財(cái)團(tuán)法人是不設(shè)置權(quán)力機(jī)構(gòu)的公益法人類型，至于是否設(shè)置執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)則需要依據(jù)章程的具體內(nèi)容來決定。因此，社團(tuán)法人屬于自律性法人，財(cái)團(tuán)法人屬于他律法人[8]。財(cái)團(tuán)法人之所以不設(shè)置權(quán)力機(jī)構(gòu)，原因在于如果設(shè)置如社團(tuán)法人相同的會(huì)員大會(huì)，則相關(guān)機(jī)構(gòu)就享有修改章程或者對(duì)于法人重大事項(xiàng)的決策權(quán)，也勢(shì)必會(huì)影響和改變捐助人在設(shè)立之初的意志。由此，財(cái)團(tuán)法人的組織機(jī)構(gòu)的特征目的在于通過限制和約束相關(guān)機(jī)構(gòu)的決議改變目的事業(yè)范圍或修改章程，以維護(hù)捐助人的意志永續(xù)。

2．我國(guó)捐助法人的組織機(jī)構(gòu)模式及其不足

我國(guó)《民法典》第九十三條規(guī)定捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)理事會(huì)等決策機(jī)構(gòu)?！痘饡?huì)管理?xiàng)l例》第二十條、第二十二條規(guī)定理事會(huì)和監(jiān)事會(huì)為基金會(huì)的必設(shè)機(jī)關(guān)。且通常而言，基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)都設(shè)有理事會(huì)并參與捐助法人的運(yùn)營(yíng)管理、行使決策權(quán)等。然而關(guān)于決策機(jī)構(gòu)、權(quán)力機(jī)構(gòu)和意思機(jī)構(gòu)之間的區(qū)別，我國(guó)民法并沒有予以明確的區(qū)分[9]。

我國(guó)《民法典》關(guān)于捐助法人組織機(jī)構(gòu)模式存在的問題有如下幾個(gè)方面：首先，捐助法人的理事會(huì)作為決策機(jī)構(gòu)的法律依據(jù)源自《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，該條例規(guī)定理事會(huì)的具體職權(quán)，包括修改章程，選舉或者罷免理事長(zhǎng)以及基金會(huì)的分立、合并等?；谝陨系膬?nèi)容，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)基金會(huì)治理結(jié)構(gòu)存在的主要問題是理事會(huì)的決策職能可能被架空[10]；也有學(xué)者認(rèn)為基金會(huì)的理事會(huì)名為決策機(jī)構(gòu)，實(shí)為權(quán)力機(jī)構(gòu)[11]。因此，從目前來看，我國(guó)捐助法人的決策機(jī)構(gòu)與公司法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)在較為重要的職權(quán)內(nèi)容上存在一定形式的相似性。其次，社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人最主要的差別之一體現(xiàn)在，財(cái)團(tuán)法人不設(shè)置權(quán)力機(jī)構(gòu)，而捐助法人在理論上就是公益性的財(cái)團(tuán)法人。那么，捐助法人的理事會(huì)若被設(shè)定為決策機(jī)構(gòu)，將難以明晰執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職能內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為理事會(huì)兼具決策機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職能，但如果存在執(zhí)行機(jī)構(gòu)與決策機(jī)構(gòu)混同的問題，勢(shì)必會(huì)使監(jiān)督機(jī)關(guān)置于被架空狀態(tài)，實(shí)際上無論如何解釋，都與財(cái)團(tuán)法人不設(shè)意思機(jī)關(guān)或者權(quán)力機(jī)關(guān)的理論基礎(chǔ)相背離。另外，我國(guó)捐助法人決策機(jī)構(gòu)的立法缺陷使得執(zhí)行機(jī)關(guān)的職權(quán)內(nèi)容和實(shí)踐規(guī)則都處于模糊和復(fù)雜的狀態(tài)，目前捐助法人的章程中對(duì)于執(zhí)行機(jī)關(guān)名稱的設(shè)置各有不同，有的設(shè)常務(wù)理事會(huì)為執(zhí)行機(jī)構(gòu)，有的設(shè)置專門的執(zhí)行委員會(huì)，使得在民法上存在捐助法人決策機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)混用之通說。概言之，捐助法人是以維護(hù)捐助人意志為其主要制度本質(zhì)的法人主體，如果組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置脫離民法理論的宗旨，則會(huì)損害捐助人捐資的積極性。因此，捐助法人的決策機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)的區(qū)分等制度的完善，應(yīng)當(dāng)是目前我國(guó)民法亟須解決的理論共識(shí)之一。

三、構(gòu)建和完善我國(guó)捐助法人的民事法律制度

捐助法人的法律制度相比其他公司法人，存在立法效力層級(jí)低，特別法分布零散和不夠全面的問題。從私法角度來看，用現(xiàn)有的法律法規(guī)來構(gòu)建符合實(shí)踐和理論基礎(chǔ)的法律制度和立法體系，應(yīng)當(dāng)是目前完善捐助法人立法規(guī)范體系的基本訴求。同時(shí)，對(duì)我國(guó)構(gòu)建依法治國(guó)方略的私法制度整體規(guī)范也必然具有一定的優(yōu)化和規(guī)整的效用。非營(yíng)利法人作為一類以公共服務(wù)為主并能夠在此基礎(chǔ)之上促進(jìn)社會(huì)和諧進(jìn)步的法律主體，在《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)組織的建設(shè)工作的意見（試行）》中被認(rèn)為是“社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要力量”，但無論是非營(yíng)利法人還是捐助法人，從民事法律制度的角度來看，仍然存在很多的不足，尤其體現(xiàn)在捐助法人的法律制度零散分布于各特別法之中，且此類法人主體的民事法律制度的相關(guān)內(nèi)容又明顯不足。因此，加強(qiáng)捐助法人的私法理論和民事法律制度研究則顯得格外重要。

（一）立法條文解釋的進(jìn)階

其一，《民法典》規(guī)定捐助法人是以公益性為成立目的，不向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配所取得利潤(rùn)的法人類型，但對(duì)于捐助法人的出資人或者設(shè)立人的限制，立法應(yīng)當(dāng)予以深入的分析和解釋。例如，非營(yíng)利性民辦學(xué)校的出資人或者設(shè)立人在設(shè)立學(xué)校之時(shí)非出于營(yíng)利目的，但其期望在學(xué)校獲取利潤(rùn)后收回其出資的成本以作他用。然而，從非營(yíng)利性法人禁止分配利潤(rùn)的概念來看，這種通過利潤(rùn)收回成本的行為是否會(huì)因此而否定其法人的公益屬性，目前民法并沒有對(duì)此種情況予以明確。進(jìn)言之，如果因此而否定民辦學(xué)校捐助法人的主體法律地位和非營(yíng)利性屬性，則必然會(huì)打擊一部分設(shè)立人或者出資人的辦學(xué)積極性，不僅不利于我國(guó)民辦教育的發(fā)展，也不利于我國(guó)民法法人理論體系的規(guī)范和完善。因此，筆者認(rèn)為在非營(yíng)利法人的概念基礎(chǔ)之上，應(yīng)當(dāng)盡快以目前的具體實(shí)踐情況梳理和深化捐助法人的具體概念，并出臺(tái)一部關(guān)于《捐助法人法》的特別法，以此彌補(bǔ)立法的不足和漏洞，促進(jìn)我國(guó)捐助法人的發(fā)展和優(yōu)化。

其二，我國(guó)《民法典》規(guī)定非營(yíng)利法人不得向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配所取得利潤(rùn)，但在私法學(xué)術(shù)的背景下，立法對(duì)捐助法人禁止分配利潤(rùn)的對(duì)象并未予以全面列舉。捐助法人屬于財(cái)團(tuán)法人已被我國(guó)學(xué)界統(tǒng)一認(rèn)可，相關(guān)學(xué)者也提出，社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的區(qū)別之一在于社團(tuán)法人有成員或者會(huì)員，而財(cái)團(tuán)法人沒有。由此，我國(guó)《民法典》列舉的針對(duì)捐助法人的禁止分配對(duì)象，僅僅包含設(shè)立人和出資人，尚屬不妥。內(nèi)部的組織成員以及外部第三人是否應(yīng)當(dāng)視同與設(shè)立人或者出資人一樣，立法未予明確。美國(guó)的聯(lián)邦稅法規(guī)定，“禁止個(gè)人圖利規(guī)則發(fā)展成為禁止個(gè)人利益規(guī)則中的個(gè)人不限于內(nèi)部人，還包括組織成員以外的人”[12]。梁慧星認(rèn)為，“如果不將所獲得利益分配給成員，而是作為自身發(fā)展經(jīng)費(fèi)，不屬于營(yíng)利法人，而屬于非營(yíng)利法人”[13]。目前捐助法人等此類非營(yíng)利法人仍然面臨運(yùn)營(yíng)經(jīng)費(fèi)和財(cái)務(wù)不足的問題，如果限制捐助法人為了擴(kuò)大業(yè)務(wù)規(guī)?；蛲卣惯\(yùn)營(yíng)資金而向第三人支付合理數(shù)額的中介報(bào)酬，則會(huì)使更多的捐助法人面臨發(fā)展障礙的問題。筆者建議，可以通過司法解釋明確捐助法人禁止分配利潤(rùn)對(duì)象的具體條件，如不得向內(nèi)部組織人員分配除薪酬工資以外的額外報(bào)酬，而如果捐助法人向第三人支付報(bào)酬，則應(yīng)當(dāng)分情況界定，如果報(bào)酬超出正常行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，并使捐助法人內(nèi)部成員獲利，則應(yīng)當(dāng)取消捐助法人的免稅資格并處以相應(yīng)的行政或者刑事處罰。

（二）組織機(jī)構(gòu)模式的完善

《民法典》第九十三條規(guī)定捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)理事會(huì)和民主管理組織等決策機(jī)構(gòu)，同時(shí)我國(guó)新修訂的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第二十六條明確基金會(huì)法人理事會(huì)的9項(xiàng)職權(quán)，其內(nèi)容包括修改章程、選舉或者罷免理事長(zhǎng)以及基金會(huì)的合并分立等職權(quán)，正如有學(xué)者提出的“法人是否設(shè)置了權(quán)力機(jī)構(gòu)，或者某一機(jī)構(gòu)究竟是權(quán)力機(jī)構(gòu)還是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，取決于是否將修改章程及決定關(guān)停并轉(zhuǎn)等職權(quán)賦予法人內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)”[14]。由此可以看出，我國(guó)《基金會(huì)管理?xiàng)l例》基本上賦予決策機(jī)構(gòu)以權(quán)力機(jī)構(gòu)的職權(quán)價(jià)值，這與財(cái)團(tuán)法人的理論背景相背離。作為以公益目的為基礎(chǔ)的法人類型，理事會(huì)的職權(quán)不能以權(quán)力機(jī)構(gòu)來定位，只應(yīng)當(dāng)享有除修改章程以及合并、分立、終止等重大事項(xiàng)之外的決定權(quán)。另外，除了不應(yīng)當(dāng)定位為權(quán)力機(jī)構(gòu)之外，還應(yīng)當(dāng)明確理事會(huì)的具體職權(quán)內(nèi)容，但是我國(guó)《民法典》卻并沒有相關(guān)的具體規(guī)定。因此，基于《民法典》總則部分無法在短時(shí)間內(nèi)修改的情況之下，可以訴諸特別法對(duì)此作出具體的修改和調(diào)整。例如，應(yīng)當(dāng)取消理事會(huì)作為決策機(jī)構(gòu)的組織模式，而由執(zhí)行機(jī)構(gòu)替代，以符合財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人的理論背景。或者說，可以取消我國(guó)《民法典》關(guān)于決策機(jī)構(gòu)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)并行的模式，即采用財(cái)團(tuán)法人執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)作為必設(shè)機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)模式，對(duì)于是否可以參照日本設(shè)置咨詢委員會(huì)，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合特別法的立法體系來規(guī)整和研究。

（三）捐助法人特別法的增設(shè)

正如營(yíng)利法人被社會(huì)和立法所重視的結(jié)果是在《民法典》之外另行制定的《公司法》中所體現(xiàn)一樣，捐助法人也應(yīng)當(dāng)增設(shè)一部統(tǒng)一的特別法以彌補(bǔ)民事基本法的立法不足。雖然我國(guó)在《民法典》實(shí)施之前制定和完善《教育機(jī)構(gòu)促進(jìn)法》《基金會(huì)法》等多部特別法，但卻缺少一部統(tǒng)一調(diào)整捐助法人的特別法。隨著非營(yíng)利組織的迅速發(fā)展，捐助法人等具有公益屬性的主體也成為除政府和市場(chǎng)之外的“第三大部門”，與此相關(guān)的法律問題也愈來愈多，想要僅僅通過民法典的一般規(guī)定來解決社會(huì)不斷變化而引起的新的問題并不現(xiàn)實(shí)。例如，關(guān)于捐助法人內(nèi)部成員報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的問題，以及基金會(huì)等捐助法人內(nèi)部管理混亂、內(nèi)部成員利用組織的公益性獲取私人利益等，這些問題已然成為人們比較關(guān)注的理論和實(shí)踐問題。如何規(guī)范和規(guī)整捐助法人的體系化發(fā)展？在目前無法在短時(shí)間內(nèi)通過修改《民法典》總則部分來調(diào)整相關(guān)立法體系的情況之下，尤其需要通過特別法予以協(xié)調(diào)，諸如參照公司法人在民法典之外另行制定《公司法》的做法，以使捐助法人這一類非傳統(tǒng)型的法人類型能夠在固有的特征之外，尋找到民法典中未予明確的具體問題。

四、結(jié)語

目前，我國(guó)捐助法人的民事法律制度的建構(gòu)仍處于尚未完全成熟的階段，無論是組織結(jié)構(gòu)模式還是法人的設(shè)立、運(yùn)營(yíng)以及立法條文解釋的進(jìn)階等，都存在理論體系不規(guī)范、實(shí)踐基礎(chǔ)不統(tǒng)一的問題，致使基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等無法達(dá)到設(shè)立之初的公益目的，也阻礙很多慈善人士或者設(shè)立人出資創(chuàng)立捐助法人的積極性。同時(shí)，與采用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人已久的傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家相比，我國(guó)零散分布于各特別法之中的捐助法人的民事法律制度規(guī)范都尚處于缺乏系統(tǒng)檢視的階段，有關(guān)捐助法人的私法理論研究和法律制度構(gòu)建都亟須予以夯實(shí)。因此，本文從私法學(xué)術(shù)背景的環(huán)境之下，提出完善捐助法人的內(nèi)部管理和組織模式架構(gòu)的建議，并期冀在《民法典》總則部分無法在短時(shí)間內(nèi)修正的情況之下，盡快制定一部捐助法人法的特別法，以統(tǒng)一以公益目的為設(shè)立條件的非營(yíng)利法人的法律規(guī)范體系。