淺析股東代表訴訟制度發(fā)展與完善

孫汝珍

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 北京 100089)

一、全面理解《公司法》對(duì)股東代表訴訟制度的規(guī)定

(一)適格原告

據(jù)《公司法》152 條①規(guī)定，有限公司的股東和股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東可作為原告提出代表訴訟。也即，對(duì)有限公司股東沒有限制其持股份額與持股時(shí)間，而對(duì)股份有限公司股東則要求持股份額與持股時(shí)間時(shí)間。②這差別主要是源自兩種類型公司的差異性，有限公司一般股東較少，人合性較強(qiáng)，股權(quán)的流動(dòng)性也不大；而股份公司的股權(quán)具有分散性且流動(dòng)性大。做出此種限制主要是擔(dān)心小股東濫用訴權(quán)，引發(fā)不必要的糾紛。此外，對(duì)于股東并沒要求股權(quán)要達(dá)到持股股東的程度，是因?yàn)榇酥贫仍O(shè)立的初衷即是為了保護(hù)小股東的利益。小股東相比較來說，是公司內(nèi)部的弱者，其人微言輕、對(duì)公司的信息掌握不全面。公司的控制權(quán)會(huì)在少數(shù)人多數(shù)資本中，容易產(chǎn)生濫用權(quán)力損害公司或股東利益的行為。另外，對(duì)于控股股東、大股東是否能通過股東代表訴訟維護(hù)權(quán)益，《公司法》沒有做限制性規(guī)定。但一般來說，大股東一般是可以及時(shí)了解到公司決策，公司經(jīng)營(yíng)相關(guān)信息的，完全可以在決策制定的時(shí)候提出反對(duì)意見，若當(dāng)時(shí)沒提出，是否就意味著默認(rèn)了呢，也就大可不必再通過股東代表訴訟來維護(hù)公司的權(quán)益，明確的說，如果決策真的有損公司利益，持默認(rèn)態(tài)度的股東也是損害公司利益的人，也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(二)適格被告

根據(jù)《公司法》152條相關(guān)規(guī)定，股東代表訴訟的應(yīng)為給公司合法權(quán)益帶來?yè)p害的董事、監(jiān)事、其他高級(jí)管理人員以及其他損害公司合法權(quán)益的人。此項(xiàng)規(guī)定對(duì)被告有著較廣范圍的規(guī)定，既包括公司內(nèi)部人員，有包括外部人員。作為被告的董、監(jiān)、高或其他高級(jí)管理人員控制掌握著公司的主要權(quán)力，極易為了滿足個(gè)人私欲產(chǎn)生危害公司的情況。在資本多數(shù)決的情況下，中小股東在面對(duì)大股東、其他控股人員損害公司利益的情況時(shí)，沒有發(fā)言權(quán)，依靠自身的力量是無法與損害公司利益的人抗衡的。而即使尋求公司內(nèi)部救濟(jì)也不一定會(huì)有好的效果，另外公司若被損害利益的內(nèi)部人員所控制，公司自身去尋求救濟(jì)的可能性也會(huì)極小。此時(shí)公司的地位如何呢？

首先，公司不能作為原告，當(dāng)公司怠于訴訟時(shí)，才會(huì)有原告股東以自己的名義提起訴訟，那么公司并不同意原告股東提起訴訟，自然不會(huì)成為原告。換言之，股東代表訴訟作為派生訴權(quán)是在公司訴權(quán)本權(quán)不發(fā)揮作用而有存在的意義。其次，若公司被列為被告也不合適。若原告股東勝訴，所得利益是歸屬公司的。原告股東與公司之間不是一種利益對(duì)立關(guān)系，有著共同的利益即維護(hù)公司的合法權(quán)益。也即公司也是受害者，公司雖為獨(dú)立主體，但是其意志的形成、表達(dá)卻會(huì)被大股東所控制。最后，雖然公司法沒有明確規(guī)定，但公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參與訴訟，可以有助于查清案件事實(shí)、方便訴訟進(jìn)行。至于其他股東，與原告股東有相同的利益訴求就列為原告；是為侵害公司合法權(quán)益的股東，自然列為被告；那么，與原被告都無一致利益請(qǐng)求，但對(duì)于調(diào)查案件與案件的解決有利，可以無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的身份參加訴訟。

(三)前置程序

據(jù)《公司法》151條③規(guī)定，若是由董事、高管有本法149條④規(guī)定的情形之一，給公司造成損害，符合條件的股東必須書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事以公司的名義向法院提起訴訟。若監(jiān)事有本法149條情形給公司造成損害，適格股東必須書面請(qǐng)求董事會(huì)或者執(zhí)行董事以公司名義向法院起訴。若監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事或董事會(huì)、董事在受到書面請(qǐng)求后明確拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，適格股東可以以自己的名義提起股東代表訴訟。換言之，必須要先通過公司內(nèi)部救濟(jì)，以董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督作用救濟(jì)公司措施不可行時(shí)，股東才可以自己的名義對(duì)損害公司的行為提起訴訟。內(nèi)部救濟(jì)處理方式優(yōu)先可以充分保障公司自治權(quán)，維護(hù)公司發(fā)展的獨(dú)立性。避免因?yàn)楣蓶|之間的意見不一致而引發(fā)不必要的糾紛，影響公司的正常發(fā)展?？梢?，前置程序作為一條強(qiáng)化公司內(nèi)部自治意識(shí)、責(zé)任意識(shí)的規(guī)定，并不是完全強(qiáng)制性的規(guī)定，允許有例外情況的發(fā)生。

即出現(xiàn)損害公司利益需緊急救濟(jì)的情況下，對(duì)前置程序也有所限制。若公司的合法權(quán)益正遭受以后無法彌補(bǔ)的損害，需要立即請(qǐng)求法院執(zhí)行保全程序等措施。比如，侵害人正在轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)，公司財(cái)產(chǎn)或?qū)?huì)受到永久性毀損、滅失，或者公司的損失正在無限擴(kuò)大等造成無法挽回的情況。此時(shí)，可以不用顧忌前述前置程序的限制，直接由股東個(gè)人提前訴訟救濟(jì)公司。

(四)實(shí)體條件

股東代表訴訟是由公司訴權(quán)本權(quán)派生訴權(quán)，是在公司自身無法維護(hù)自身利益時(shí)，法律規(guī)定的其他救濟(jì)途徑。那么，作為適格原告的股東在提起訴訟時(shí)應(yīng)該具備哪些具體條件：

第一、是公司本身受到不法侵害，公司整體的利益有或?qū)⒂袚p失，而不單是某個(gè)股東的利益受有損害，如果是侵害到某一股東的而具體利益，直接由股東起訴董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人或其他人就可以了。

第二、是公司自身由于各種原因無法提起訴訟，往往是由于大股東直接控制公司的管理權(quán)，獨(dú)斷做出一些有損公司或者其他股東利益的事情，此時(shí)小股東沒有對(duì)公司的實(shí)際控制權(quán)，只能任由大股東任意決策。公司是一個(gè)自治的團(tuán)體，一般情況下，法律會(huì)保護(hù)公司的自治性，不會(huì)讓外界有過多的干預(yù)公司的治理，但是若僅依靠公司自身無法救濟(jì)，外界可以在合法的情況下介入，避免公司的合法權(quán)益遭受侵害。

二、前置程序的規(guī)定與完善

(一)九民紀(jì)要對(duì)前置程序的新規(guī)定

本次《全國(guó)法院民商審判工作會(huì)議紀(jì)要》(簡(jiǎn)稱九民紀(jì)要)專設(shè)一章節(jié)對(duì)股東代表訴訟制度進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，這對(duì)于股東代表訴訟制度在司法實(shí)踐中更具指導(dǎo)性、案例裁判更具統(tǒng)一性都具有積極意義。

據(jù)《公司法》規(guī)定，適格股東提起訴訟以履行前置程序?yàn)楸匾獥l件，雖然也存在“緊急情況”對(duì)前置程序必須履行的限制。但在實(shí)踐中，法院會(huì)嚴(yán)格審查是否履行了前置程序，并將此作為立案依據(jù)。如果適格股東沒有履行前置程序?qū)で蠊緝?nèi)部救濟(jì)，有公司不起訴書證明文件，法院極有可能對(duì)其作出駁回起訴的處理。但九民紀(jì)要在但書部分提出，股東代表訴訟的前置程序只適用于一般情況，不能將是否履行前置程序作為定案的依據(jù)，而應(yīng)該具體案件具體分析。如果在股東需求內(nèi)部救濟(jì)時(shí)，根本不存在公司會(huì)以自己的名義提起訴訟的可能性的情況。那么法院不應(yīng)該直接以股東沒有嚴(yán)格履行前置程序而駁回起訴。因此，法院應(yīng)該如何認(rèn)定此種可能性的存在，我認(rèn)為應(yīng)該從公司利益遭受損害的緊迫性以及公司控制者對(duì)公司的控制力度來具體判定。

目前，不管是有限公司還是股份公司，都主張公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離?；诖?，在公司管理過程中，由經(jīng)營(yíng)者掌握公司的控制權(quán)，往往隨著公司的發(fā)展壯大，經(jīng)營(yíng)者對(duì)公司的控制權(quán)會(huì)越來越強(qiáng)，而股東則會(huì)喪失對(duì)公司的管理控制。甚至在某些控制者只手遮天的情況下，股東對(duì)公司信息的知情權(quán)、對(duì)公司管理的監(jiān)督權(quán)都得不到充分的保障。此種情況下，中小股東面對(duì)強(qiáng)有力的經(jīng)營(yíng)者的控制尋求內(nèi)部救濟(jì)，企圖以公司自己去訴訟維護(hù)自身利益是很難進(jìn)行的。另一方面，公司所受的侵害或許是非常急迫的，如果不及時(shí)制止，可能使公司遭受到無法挽回的損失。在公司治理過程中，當(dāng)董事中心主義逐漸替代股東中心主義，公司的經(jīng)營(yíng)者對(duì)公司的控制權(quán)會(huì)變得異常的強(qiáng)大，此時(shí)，可能滋生經(jīng)營(yíng)者見利忘義的貪心，進(jìn)而產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)者瓜分公司財(cái)產(chǎn)、中飽私囊的情況。比如，經(jīng)營(yíng)者存在隱匿、轉(zhuǎn)移、損害公司財(cái)產(chǎn)的行為；侵害者不承認(rèn)改正自己的過錯(cuò)，繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為；又或者對(duì)公司權(quán)利救濟(jì)的訴訟程序即將屆滿，而又不能及時(shí)尋求到公司內(nèi)部的救濟(jì)。

(二)對(duì)于前置程序完善的幾點(diǎn)建議

1、前置程序中書面請(qǐng)求的規(guī)范性

(1)股東的書面請(qǐng)求應(yīng)該更具規(guī)范具體性。股東代表訴訟本身就是一個(gè)例外制度，是在特殊情況下為了保護(hù)股東、特別是中小股東的利益，利益權(quán)衡的結(jié)果，它的存在有悖公司自治權(quán)的真實(shí)意志。基于此，要更大限度的尊重公司的自治權(quán)，允許前置程序的存在。股東書面請(qǐng)求公司內(nèi)部機(jī)關(guān)對(duì)公司權(quán)益進(jìn)行維護(hù)，實(shí)際是與公司進(jìn)行協(xié)商的過程，所以書面請(qǐng)求意見不應(yīng)該被流于形式，這樣不會(huì)得到公司的重視，不利于問題的解決。要規(guī)范書面請(qǐng)求文件可以從這幾個(gè)方面考慮：首先書面文件要指出明確的侵害公司利益的對(duì)象、具體的侵害事實(shí)、明確的證據(jù)支持，還有必要提出解決方案，盡量制止侵害的繼續(xù)存在，彌補(bǔ)公司的損失。

(2)接受請(qǐng)求的機(jī)關(guān)應(yīng)有所回應(yīng)。目前我國(guó)公司法沒有規(guī)定公司必須讓接受請(qǐng)求的機(jī)關(guān)回應(yīng)股東的書面請(qǐng)求，也是充分保證公司自治權(quán)的體現(xiàn)。但是這就導(dǎo)致實(shí)踐中，股東的請(qǐng)求無人理會(huì)，又浪費(fèi)了寶貴的時(shí)間，這也是股東不重視前置程序的一大重要因素?；诖耍覀儜?yīng)該考慮要明確接受請(qǐng)求的機(jī)關(guān)對(duì)股東書面請(qǐng)求的答復(fù)意見。答復(fù)意見可以體現(xiàn)進(jìn)一步協(xié)商的意圖，也可以證據(jù)不足、事實(shí)不清來拒絕股東的請(qǐng)求。也即接受請(qǐng)求的機(jī)關(guān)必須在一定期限內(nèi)給予請(qǐng)求股東答復(fù)意見書。如果是拒絕請(qǐng)求答復(fù)書可以作為向法院起訴理由。

2、訴訟中舉證責(zé)任分配

根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定舉證責(zé)任分配原則為“誰主張誰舉證”，那么在股東代表訴訟中，如果由原告股東負(fù)責(zé)舉證是否符合公平原則，在責(zé)任分配上是否合理。一般在股東代表訴訟中，原告為中小股東，若起訴的是本公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人，此時(shí)原告處于劣勢(shì)地位，證據(jù)收集能力不足，對(duì)公司的相關(guān)資料收集有困難?？梢愿鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于舉證責(zé)任合理分配的規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，以本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”來具體分配舉證責(zé)任。根據(jù)《公司法》第151條，如果起訴的是“他人”，此時(shí)舉證能力基本上沒有太大的懸殊，可以堅(jiān)持“誰主張誰舉證原則”。

舉證責(zé)任的分配是否合理關(guān)系到股東代表訴訟制度是否可真正的發(fā)揮其作用。如果由原告股東承擔(dān)舉證責(zé)任，可能會(huì)減低訴訟的積極性，任管理人胡作非為，損害公司利益，破壞市場(chǎng)環(huán)境。同時(shí)提高訴訟門檻，會(huì)降低濫訴的可能性；反之，如果舉證責(zé)任不在原告股東，降低訴訟成本，會(huì)提高訴訟積極性，同樣也會(huì)存在濫訴的可能性。因此，是否由原告股東承擔(dān)舉證責(zé)任，哪些問題應(yīng)該由原告股東承擔(dān)，體現(xiàn)了利益衡量問題，該怎樣平衡其中利益關(guān)系。解決這一問題，既要有明文規(guī)定，又要給予法官一定的自由裁量權(quán)。這樣既可以保持股東代表訴訟制度的活力，又可以具體案件具體裁量，使每件案件裁判更具公平合理性。

3、設(shè)立具體接受請(qǐng)求的機(jī)關(guān)

據(jù)《公司法》152條規(guī)定，股東代表訴訟前置程序中接受股東請(qǐng)求的而機(jī)關(guān)為董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或者執(zhí)行董事、監(jiān)事，即股東既可以將書面請(qǐng)求交于董事會(huì)也可以交于監(jiān)事會(huì)。對(duì)于選擇哪個(gè)沒有明確規(guī)定，這就有可能出現(xiàn)兩機(jī)關(guān)之間互相推諉的情況。基于此，有必要以法律明文規(guī)定的形式將接受股東書面請(qǐng)求的機(jī)關(guān)予以明確規(guī)定。在實(shí)踐中，股東代表訴訟往往是由于董事、高級(jí)管理人的違法行為引起的，如其違反對(duì)公司忠實(shí)勤勉義務(wù)、不履行出資義務(wù)、抽逃出質(zhì)、出賣公司商業(yè)機(jī)密等。那么，董事會(huì)作為產(chǎn)生公司決策的機(jī)構(gòu)，與侵害公司權(quán)益的人多多少少會(huì)存在利益關(guān)系。因此相較于董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)的中立性更強(qiáng)一些，可以更好地代表公司的意志、維護(hù)公司的合法權(quán)益，故可以將監(jiān)事會(huì)明確為接受請(qǐng)求的機(jī)關(guān)。同時(shí)，也要明確監(jiān)事會(huì)所應(yīng)該享有的相應(yīng)的調(diào)查權(quán)，以及要明確回復(fù)請(qǐng)求股東的義務(wù)。

三、股東代表訴訟制度其他完善路徑

(一)訴訟費(fèi)用承擔(dān)

根據(jù)公司法司法解釋規(guī)定，在股東代表訴訟中，勝訴股東在訴訟中的合理支出由公司承擔(dān)。股東代表訴訟中勝訴的權(quán)益歸屬也歸公司，那么原告股東是沒有直接利益獲得的，如果再承擔(dān)訴訟費(fèi)用，會(huì)使付出與回報(bào)失衡，不利于訴訟的積極性，不能使股東代表訴訟發(fā)揮真正的作用，會(huì)使大股東、公司控制者更加的有恃無恐。明確訴訟費(fèi)用由公司承擔(dān)可以減輕原告股東的心理壓力，更好的保護(hù)中小股東的利益。然而，當(dāng)公司敗訴時(shí)，并未明確規(guī)定由公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用的合理支出，這可能會(huì)使原告股東有所顧忌，但是這也能夠防止股東濫用此制度影響公司的正常發(fā)展，更好的維護(hù)公司的自治權(quán)。這也是維護(hù)公司自治權(quán)與保護(hù)公司中小股東的利益衡量后的結(jié)果。

(二)學(xué)習(xí)借鑒股東雙重代表訴訟制度

我國(guó)允許子母公司關(guān)系的存在，但是對(duì)規(guī)范子母公司之間關(guān)系的規(guī)定是匱乏的。目前我國(guó)公司機(jī)構(gòu)逐漸向集團(tuán)化發(fā)展，由于公司法規(guī)定不健全，若子公司的合法權(quán)益受到侵害，子公司和母公司都怠于訴訟來維護(hù)合法權(quán)益時(shí)，子公司利益受損，母公司也會(huì)受到牽連，進(jìn)而會(huì)侵害了母公司股東的利益。若僅依靠我國(guó)現(xiàn)有的股東代表訴訟制度，將難以維護(hù)被侵害股東的權(quán)益，故須借鑒雙重代表訴訟制度。在股東雙重代表訴訟中，若子公司的合法權(quán)益受到來自公司內(nèi)部或外部人員侵害時(shí)，此時(shí)子、母公司都怠于起訴，無法救濟(jì)公司合法權(quán)益。那么，適格原告股東可以依據(jù)此制度的相關(guān)規(guī)定來維護(hù)公司及自身合法權(quán)益。此制度的設(shè)立主要為母公司的股東尋求合理的救濟(jì)方式，可以更好地加強(qiáng)對(duì)子公司的管理、控制，不至于產(chǎn)生通過設(shè)立子公司侵害母公司合法權(quán)益的情況，更好地保持子母公司間的良性發(fā)展模式。同時(shí)，在引入雙重代表訴訟初期，要立足我國(guó)具體實(shí)踐，做出適當(dāng)改變，不可過度借鑒，也不可超前借鑒。畢竟股東代表訴訟是公司自治權(quán)的例外，會(huì)破壞公司的獨(dú)立性發(fā)展。所以當(dāng)涉及到子母公司之間更加復(fù)雜的問題時(shí)，更好處理得當(dāng)，要對(duì)雙重代表制度的建立有所限制，設(shè)置必要可行的前置程序，不能影響子公司的發(fā)展。

注釋：

① 第一百五十二條 董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人 民法 院提起訴訟;監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

② 《公司股東權(quán)的保護(hù)——股東代表訴訟制度探析》/黃惠萍 /《法學(xué)雜志》

③ 第一百五十一條 股東會(huì)或者股東大會(huì)要求董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員列席會(huì)議的，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢。董事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)向監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事行使職權(quán)。

④ 第一百四十九條 董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為:

(一)挪用公司資金;

(二)將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ);

(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保;

(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易;

(五)未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù);

(六)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;

(七)擅自披露公司秘密;

(八)違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。

董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。