萬滋勝
[案情]2000年下半年,某縣魚躍麻紡廠改制,擬價1500萬元對外整體出售,時任縣供銷社副主任的方某某參與了此項工作。該麻紡廠客戶龔某某得知此事后,與方某某聯(lián)系,意向購廠。后有關(guān)部門在方某某的協(xié)調(diào)下同意將該麻紡廠,以1000萬元的價格轉(zhuǎn)讓給龔某某。
期間,龔某某與方某某簽訂合同,在魚躍麻紡廠原地址成立合營公司。雙方約定:合營公司的投資總額為1000萬元,由雙方各出資500萬元,各擁有50%的股份;其中,龔某某受讓魚躍麻紡廠資產(chǎn)后,付魚岳鎮(zhèn)麻紡廠500萬元;方某某將承包經(jīng)營魚躍麻紡廠期間,以個人私房擔保在建行貸款500萬元轉(zhuǎn)貸給合營公司。
2001年2月,龔某某與方某某以魚躍麻紡廠的固定資產(chǎn)等實物資產(chǎn)在工商局注冊成立了某縣合營公司,注冊資本1000萬元,均為實物出資,注冊登記為方某某、龔某某各出資500萬元各占50%的股份。
第一種觀點認為:方某某構(gòu)成受賄罪。在本案中,成立合營公司的資產(chǎn)來源系龔某某收購的資產(chǎn),所有權(quán)在龔某某,方某某未實際出資,后收受龔某某所贈500萬元出資額,其行為構(gòu)成受賄罪。
第二種觀點認為:方某某不構(gòu)成受賄罪。在成立合營公司之前,龔某某與方某某簽訂了合營公司的出資協(xié)議,明確了各自在合營公司的出資方式和出資比例,因此成立合營公司出資的1000萬元實物資產(chǎn)應當是龔某某和方某某各占50%,屬于民法意思自治。
[速解]筆者認為方某某構(gòu)成受賄罪,理由如下:
收受干股的行為是否構(gòu)成受賄,關(guān)鍵在于確定行為人是否具有“未實際出資而享受股份”,并且利用職務上的便利給他人謀取了利益,實施了權(quán)錢交易?如能確定,則該行為就不能納入民事意思自治范疇,必須用刑法進行規(guī)制。
其一,麻紡廠的資產(chǎn)打包出售給龔某某,該交易行為在民法上成立,龔某某何時出錢,支付對價,沒有規(guī)定。因此,合營公司的出資,可以認定為龔的財產(chǎn)。換言之,雖然方某某和龔某某兩人聯(lián)手空手套白狼,但龔某某與縣政府簽訂了資產(chǎn)受讓合同,政府只會向龔某某索要債務,也就是說注冊合營公司的資產(chǎn)與方某某無關(guān)。
其二,方和龔簽訂的出資協(xié)議成立合營公司的時間是2001年,當時適用的《公司法》關(guān)于注冊資本制度實行“實繳制”。 方某某將500萬的個人貸款轉(zhuǎn)貸給合營公司,作為出資;其出資形式,不符合《公司法》的規(guī)定,并且出資協(xié)議簽訂的出資組成與實際驗資不一致,該協(xié)議屬無效合同。此外,該出資協(xié)議雖然約定了方某某的出資義務,但方某某均未實際履行。在合營公司成立之后的經(jīng)營過程中,方某某也未個人投資,而是以合營公司的名義向外借款投入經(jīng)營并最終由公司償還借款。據(jù)此,基于出資協(xié)議無效及沒有實際履行,方某某的行為應當評價為沒有實際出資。
其三,方某某作為國家工作人員代表政府參與企業(yè)改制,在里面穿針引線,利用了職務便利,為他人、為自己謀取了利益。本案中,如果沒有方某某的穿針引線,龔某某不可能空手套得轉(zhuǎn)制企業(yè)資產(chǎn)。如果沒有方某某利用職務便利提供的幫助,龔某某也不可能讓其坐享50%的干股。