張晨原 宋宗宇

在2019年1月的中央政法工作會議上，習近平總書記要求，“改進見義勇為英雄模范評選表彰工作，讓全社會充滿正氣、正義”。①但是，見義勇為行政確認的判斷標準卻亟待厘定，福州“趙宇案”正當防衛(wèi)認定的一波三折就是例證。②事實上，學界對見義勇為的行為構成爭議不大，主要包括五項：其一，行為主體沒有法定或約定的救助義務，法定義務的來源包括法律明文規(guī)定、職務或業(yè)務的要求、先行行為，③約定義務則主要來源于合同。其二，行為具有利他性，這是見義勇為“義”的體現(xiàn)，要求行為人的目的是維護國家、集體和他人的利益。④其三，行為具有危險性，這是見義勇為“勇”的體現(xiàn)，也是其與一般的好人好事區(qū)分的重要標準。⑤其四，行為具有緊迫性，要求見義勇為是對正在發(fā)生的危難實施的積極救助行為。⑥其五，不要求行為的結果，即使救助行為客觀上未達目的，仍成立見義勇為。⑦然而，諸如救助義務的具體內(nèi)容、危險性與利他性的具體判斷標準、行為結果弱化的程度等，學界卻未給出合適的解決方案。

見義勇為行政確認實踐已經(jīng)積累了大量案例，可為上述問題研究提供寶貴素材。筆者統(tǒng)計了見義勇為的行政確認案件共371件，其來源有二：一是近三屆全國見義勇為英雄模范候選人的事跡公示，⑧共180件。由于全國見義勇為英雄模范產(chǎn)生于各地各部門評審出的見義勇為人員，⑨他們必然也經(jīng)過了見義勇為的行政確認。其二，2013-2019年重慶市見義勇為行政確認191件。筆者在承擔《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》修訂起草過程中，獲取了重慶市25個區(qū)縣2013-2019年見義勇為行政確認案件191件。本文擬通過對見義勇為行政確認案例的梳理，結合相關理論研究，從見義勇為之主體、行為及行為結果三個層面深入論證其行政確認的判斷標準。

一、見義勇為之主體：救助人無作為義務

學界通說認為，見義勇為的行為主體不應具有相應救助義務，但救助義務來源的具體內(nèi)涵與外延仍然懸而未決。根據(jù)學界通說，作為義務來源包括：法律規(guī)定、合同約定、職務或業(yè)務上的要求、先行行為等。⑩實踐中“職務或業(yè)務上的要求”可被包含于法律規(guī)定和合同約定之中，加之危險共同體在見義勇為的行政實踐中問題較多，下文將分析法律規(guī)定、合同約定、先行行為和危險共同體四個方面。

(一)法定救助義務的排除

我國法律明文規(guī)定的負有救助義務的人員包括兩類：其一，以義務正面規(guī)定，例如現(xiàn)役軍人、人民警察、消防員、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、監(jiān)護人、父母、成年子女、家庭成員，他們均負有對特定人群的救助義務。其二，以責任反面界定。此類規(guī)范主要集中在《刑法》和《侵權責任法》，前者如遺棄罪(第133條)，后者包括公共場所管理人或群眾性活動組織者的安全保障責任(第37條)、教育機構責任(第39、40條)，法律通過使部分群體負擔責任為他們設置相應的作為義務。

見義勇為行政確認的實踐通行做法是排除法定救助義務，在筆者統(tǒng)計的371件案例中，有364件(占98.1%)不負有法定的救助義務，未來應當予以堅持。理由在于：其一，負有法定救助義務者實施救助行為是分內(nèi)之事，法定救助義務的來源可類型化為特定職業(yè)和家庭親密關系，前者包括軍人警察等，后者包括監(jiān)護人、父母與成年子女、其他家庭成員。一方面，理性人在職業(yè)選擇時應當已經(jīng)充分了解特定職業(yè)的職責，既已做出選擇，就應推定其自愿承受相應的救助義務；另一方面，家庭一般由血親或擬制血親成立，主流的倫理道德要求家庭成員之間相互救助，將家庭成員之間的救助納入見義勇為將挑戰(zhàn)公眾的認知，有損法律的權威。其二，未履行法定的救助義務將會面臨法律責任。以責任反推義務的群體自不必言，軍人、警察、消防員和執(zhí)業(yè)醫(yī)師未履行法定的救助義務也會遭受行政處分甚至刑事處罰，若將此類群體納入見義勇為，則會使見義勇為與法律責任相并列，有違見義勇為的道德崇高性。筆者統(tǒng)計的案例中出現(xiàn)了7例主體負有法定義務的情形，其確認見義勇為的理由有違立法本意，上述案例中見義勇為人均為“休假的軍人”，由于休假的軍人仍屬現(xiàn)役，《國防法》規(guī)定現(xiàn)役軍人應當保護人民生命財產(chǎn)安全，將他們納入見義勇為范圍不符合法律的明確規(guī)定。

(二)約定救助義務之衡平

將負有約定救助義務的人員排除在見義勇為之外是學界的通說。但是，實踐中負有約定義務的保安實施見義勇為的事跡時有發(fā)生。珠海市甚至頒布條例，規(guī)定保安員、治安巡防員履行工作職責的行為可以確認為見義勇為。此外，在筆者統(tǒng)計的371個案例中，也有8個(占2.2%)見義勇為者負有約定的救助義務。可見，實踐中負有約定義務的人員納入見義勇為獲得了一定程度的認可。

基于比例原則，在權益未獲完全保障或事跡未充分宣傳表彰時，負有約定救助義務的人員應當被納入見義勇為。比例原則一般適用于侵益型行政行為，但隨著給付行政和非權力行政的發(fā)展，比例原則也漸漸擴展到授益型行政行為，而其核心由“禁止過度侵害”擴展到涵蓋“禁止過度資助”，這也是考慮到過度資助可能會對公共資金的不當適用，有損公共利益。見義勇為人員被行政確認之后，將會獲得獎金及其他政策優(yōu)待，見義勇為的行政確認當屬授益型行政行為，可以適用比例原則。比例原則的檢視過程主要發(fā)生在手段與目的之間，即行政行為與其目的，具體包括適當性、必要性和均衡性三個子原則。此處需審視的手段是見義勇為的行政確認行為，目的是表彰宣傳見義勇為行為、保障見義勇為者的合法權益進而弘揚社會正氣，而特定情形下上述手段均符合比例原則三個子原則的要求。其一，納入符合適當性原則。將負有約定救助義務的人員納入見義勇為有助于擴大表彰范圍，樹立更多的先進典型，更有利于弘揚社會正氣。其二，特定情形下納入是必要的。為了避免過度資助，如果有其他手段可以保護負有約定救助義務人員的合法權益、宣傳其見義勇為進而弘揚社會正氣，就無需歸入見義勇為。單就權益保護而言，負有約定救助義務的人員一般為勞動者，應然之下可以通過工傷保險或用人者責任獲得補償。但是由于勞動者在人格與經(jīng)濟上從屬于用人單位，現(xiàn)實中用人單位未購買工傷保險的不在少數(shù)，此時勞動者就需直接向用人單位索賠，而強勢的用人單位可能會用盡各種辦法來逃避或拖延，極大損害勞動者的權益。此外，由于財力有限，用人單位很可能對本單位員工的見義勇為表彰宣傳不夠，甚至不予表彰，起不到弘揚社會正氣的目的。其三，均衡性的檢視。特定情形下將負有約定救助義務的人員納入見義勇為是適當與必要的，但此類人員救助他人或多或少是在履行自己的工作職責，因此其見義勇為表彰定級應當適當降低，與弘揚社會正氣的目的相稱。

(三)先行行為引起作為義務的甄別

先行行為是指行為人先前實施的導致法益處于危險狀態(tài)的行為，但先行行為產(chǎn)生作為義務的具體要件仍不明確。行政確認在實踐中也遭遇了類似問題，例如學徒施工操作不當引發(fā)火災，帶隊領導因救火受傷，救火行為是否構成見義勇為？刑法與民法學界均對上述問題有涉及，前者集中在不作為犯罪討論，后者則集中在不作為侵權領域，上述兩者一旦構成當然產(chǎn)生作為義務，進而排除見義勇為的適用。就制裁力度而言，侵權責任法必然不及刑法，因此不作為侵權的調(diào)整范圍大于不作為犯罪。如果以不作為犯罪理論分析見義勇為的主體要件，就可能出現(xiàn)某些見義勇為人員同時承擔侵權責任的尷尬，這與見義勇為的道德高尚性相悖，不便于見義勇為的宣傳。因此，見義勇為的行政確認應當立足于不作為侵權理論。

對于先行行為產(chǎn)生作為義務，國內(nèi)侵權法學者論述較少，且未明晰先行行為產(chǎn)生作為義務的要件，《美國侵權法重述(第三版)》完整界定了先行行為產(chǎn)生作為義務的條件，可予以借鑒。根據(jù)《美國侵權法重述(第三版)：人身與精神損害》第39條，先行行為產(chǎn)生作為義務的條件包括：其一，先行行為須創(chuàng)設了持續(xù)性人身損害風險，即先行行為一經(jīng)實施，風險即產(chǎn)生，并可能在將來造成人身損害。其二，該風險須具備先行行為的行為特征(a type of characteristic of the conduct)，即在社會一般觀念中，先行行為可導致該風險發(fā)生，應當進行個案判斷。例如，高爾夫擊球者須對可能被球擊中之人提供救助，大巴司機對到達目的地之后的乘客遭遇雪崩不負有義務，相約看球的朋友對同伴從球場臺階上跌落不負有救助義務。其三，先行行為不必為侵權行為。由此，如果行為人實施了在先的行為，該行為創(chuàng)設了可能造成持續(xù)性人身損失的風險，并且該風險與先行行為緊密相關，同時分配給行為人作為義務在個案中并不會違背社會一般觀念，作為義務產(chǎn)生。已經(jīng)產(chǎn)生作為義務的先行行為人的后續(xù)行為當然不能被確認為見義勇為?；貧w到“帶隊領導救火”一案，學徒的不當施工引發(fā)了持續(xù)性人身損害風險，并且已經(jīng)導致了火災，學徒產(chǎn)生了撲滅火災的義務，帶隊領導未正確指引學徒操作導致火災發(fā)生，對火災的發(fā)生“貢獻”了原因力，有義務撲滅火災，因此救火行為不應被認定為見義勇為，這也與行政機關的最終評審意見一致。

(四)危險共同體產(chǎn)生救助義務的辨明

在見義勇為行政確認的司法裁判中，不止一次出現(xiàn)“救助落水同伴”被駁回見義勇為申請的案例，理由均是同伴遇險時自己負有施救的義務。在筆者統(tǒng)計的371件案件中，也有3個案件(占0.8%)被認定為見義勇為者與被救助人形成了危險共同體。足見危險共同體適用見義勇仍有討論的空間。

對于共同登山、共同徒步、共同游泳等共同參加帶有一定危險性質(zhì)的活動，同行人之間是否形成危險共同體、是否產(chǎn)生救助的作為義務一直是困擾學界和實務界的難題。危險共同體成員之間的活動是人類社交的重要手段，如果僅憑成立危險共同體就認定成員之間負有救助義務，則會給一般人附加過重的負擔，人們會畏于承擔責任避免結伴出游，發(fā)展社交成為奢望。德國刑法學家羅克辛也意識到上述問題，危險共同體成員之間的救助義務應當被限縮。羅克辛認為，在個人人格自治的原則下，個人對自己的安全負有保護義務，危險共同體的成員并非天然負有保護彼此的義務，應當考慮具體案情，只有通過一定的信賴行為接管了保護義務時，救助義務才得以成立，這種信賴行為典型如登山者之間用保險繩連在一起。筆者深表贊同。如果僅憑危險共同體成立就認定其成員之間負有救助義務，這相當于通過設置責任強制救助，而若限縮危險共同體的救助義務，輔以見義勇為鼓勵救助，現(xiàn)實效果可能更好。設想二人共同登山而一人發(fā)生危險，高懸的法律責任會迫使另一人實施救助，但由于救助需要付出各種成本且沒有任何回報，這會使另一人滋生逃避法律責任的沖動，一旦沖動轉化為行動，由于較難證明，則會使逃避救助之人逍遙法外，通過責任強制救助的制度目的將很難實現(xiàn)。而見義勇為鼓勵救助，救助人獲得獎勵的期待可能變?yōu)楝F(xiàn)實，可以很好地消弭上述道德風險。因此，應當限縮危險共同體成員之間的義務范圍，并可采用上述羅克辛的認定標準。回到前文提及的救助落水同伴的案例，同學之間相約一同游泳當屬成立危險共同體，如果被救助人并未通過一定的信賴行為將自身的法益保護職責交給救助人，救助人就不負有對被救助人的作為義務，可以確認為見義勇為。由此，在審查危險共同體的案件時，應當結合具體案情，著重關注被救助人是否明示或以行為將自身的法益保護職責轉交救助人，不能一律否定危險共同體成立見義勇為的可能。

見義勇為認定的主體義務排除要件應當堅持以下四點：其一，排除法律明確規(guī)定的負有救助義務的人員；其二，因合同約定負有救助義務的人員如果不能通過其他手段獲得權益的救濟，或者其行為得不到足夠的宣傳表彰時，此類人員應當納入見義勇為的范疇；其三，救助過程存在在先的先行行為，如果該行為產(chǎn)生了持續(xù)性的人身損害風險，并且該風險與先行行為緊密相關，則產(chǎn)生作為義務，先行行為人后續(xù)的行為不構成見義勇為；其四，若形成共同游泳、共同登山、共同徒步等危險共同體，其成員只有在明示或以一定的信賴行為將自身的法益保護義務交給同伴時，同伴才產(chǎn)生救助義務，否則均應納入見義勇為。

二、見義勇為之行為：危險性與利他性

在行為方面，見義勇為應當符合利他性、危險性與緊迫性，其中緊迫性可作為“危險的必要”與危險性合并討論。雖然學界對上述要件已有討論，但均不夠深入，不能解決實際問題。

(一)危險性之辨明

見義勇為應當具有危險性是學界的通說，實踐中也是如此。在筆者統(tǒng)計的371個案例中，見義勇為的行為類型包括救助落水(128件，占34.5%)、撲救火災(39件，10.5%)、制止犯罪(110件，占29.6%)、車船事故救人(34件，占9.2%)、搶險救災救人(22件，占5.9%)、毒氣池救人(10件，占2.7%)、協(xié)助抓捕(5件，占1.2%)、解救被困人員(17件，占4.6%)、攙扶勸架(6件，占1.6%)。絕大多數(shù)案件(363個，占97.8%)的救助人均面臨了危險，只有8個(占2.2%)案例的當事人實施救助行為時不存在危險。由此，見義勇為內(nèi)涵的危險性是實踐的通說，但仍需進一步細化。

判斷危險性應當以救助人客觀上面臨生命健康等人身危險為原則，救助行為不存在危險但救助人有較大貢獻為例外。由于見義勇為危險性的具體判斷標準在學界討論較少，筆者主要結合國內(nèi)外見義勇為的實踐分析歸納。在筆者統(tǒng)計的371個案例中，有363個案例中救助人客觀遭遇了危險，且均為人身性質(zhì)的，其中有158個(占43.5%)救助人遭受了實際的人身損害。在這158個救助人中，有63位(占39.9%)受到較重人身損害(包括但不限于輕傷、重傷)、19位(占12%)受到較輕人身損害(包括但不限于輕微傷)，甚至有76位(占48.1%)壯烈犧牲。例如，中學教師為救學生導致自己被卷入車輪之下，造成雙腿粉碎性骨折、高位截肢；為救鄰居進入火場終因體力不支壯烈犧牲。同時，國外類似制度也采人身危險標準，典型如美國卡耐基英雄基金(Carnegie Hero Fund)，其評審標準第一條就規(guī)定：“救助者必須是自主自愿地將自己的生命置于超乎平常的危險境地”。結合國內(nèi)外的相關實踐，危險性應當是指救助人實施行為時可能受到生命健康等人身損害的風險。此外，在371個案例中也還有8位當事人未面臨危險的情形，譬如看到巨石破壞了鐵路及時報警、挺身而出救助昏迷倒地的乞丐。及時報警和救助倒地的乞丐當然不具有危險性，但當下我國整體社會風氣冷漠，有必要適當降低見義勇為的認定標準以引導社會風氣的改良。這也可能導致見義勇為與好人好事相混淆，應當從量上區(qū)分，以救助人的貢獻程度，即被救助人(包括自然人、法人與國家)的受益程度判斷，只有在貢獻較大時才得以認定見義勇為。同時，由于救助行為不存在危險，見義勇為的表彰定級應當降低。

就時間要件而言，救助行為必須發(fā)生于正在進行的危險中，以保護法益的必要性為依據(jù)。根據(jù)具體的行為類型，見義勇為可分為制止侵害型、協(xié)助抓捕型與救災救人型，其中制止侵害型與正當防衛(wèi)存在極大的重合，因此正當防衛(wèi)中有關防衛(wèi)時間的要求值得借鑒。正當防衛(wèi)的時間要件為“不法侵害正在進行”，即不法侵害已經(jīng)開始尚未結束。但在具體案件中，不法侵害開始與結束的具體時間節(jié)點較難判斷，需要額外的理論供給。有學者認為，根據(jù)正當防衛(wèi)“個人保全”和“法的確證”的法理，“不法侵害正在進行”僅從時間概念上考慮是不夠的，應當以防衛(wèi)行為對于制止不法侵害、保護法益是否必要為根本依據(jù)，即正當防衛(wèi)不受限于不法侵害已經(jīng)著手尚未結束，即使仍處于預備階段，只要符合制止不法侵害、保護法益的要求，正當防衛(wèi)在時間要件上即成立。結合正當防衛(wèi)制度目的與本質(zhì)細化其時間要件，保持了制度邏輯與制度實施上的一貫性，有其內(nèi)在的正當性。正當防衛(wèi)的時間要件借助行為目的加以判斷，值得見義勇為的所有行為類型借鑒，制止侵害型自不必言，協(xié)助抓捕型與救災救人型也具有法益保護的行為目的，同樣可參照適用。相較于正當防衛(wèi)，見義勇為的目的是保護法益，包括個人私益與社會公益，只要法益仍然存在被損害的危險，即符合見義勇為的時間要件。雖然這有可能擴大見義勇為的范圍，但只要能改善冷漠的社會風氣，一定的制度成本是可以接受的。

(二)利他性之識別

利他性是見義勇為道德高尚并值得表彰獎勵的關鍵，筆者統(tǒng)計的371個案例無一例外地都符合利他性標準。見義勇為的行政確認，應當堅持高標準的利他性要求，這是因為利他行為屬于道德金字塔的上層。美國學者富勒將道德分為愿望道德和義務道德，前者是人類所能達到最高境界的卓越道德，例如積極關愛他人；后者是使社會井然有序或進一步達成特定目標的基本規(guī)則，例如不得傷害他人。即使利他行為不存在，社會依然可以有序運轉，但是如果人人均只顧及自己事務，那么人類所期望達到的最高境界不會來臨。因此，利他性行為應當屬于愿望道德，位于道德金字塔的上層。又由于見義勇為人員享有“特權”般的政策獎勵與優(yōu)待，必然要求對見義勇為的行政確認嚴格把關?？v觀全國數(shù)十個省市出臺的見義勇為相關條例，見義勇為行為一旦被認定，行為主體不僅可獲得獎金形式的物質(zhì)獎勵，還可獲得諸如子女優(yōu)先入學、優(yōu)先配套保障性住房、優(yōu)先落戶等政策上的優(yōu)待。這在結果上形成了見義勇為人員的“特權”，分析法學派的代表人物霍菲爾德認為，特權與無權利始終為相關關系，見義勇為人員在擁有政策優(yōu)待的特權時，其他公民通常并不具有這些權利，權利分配的不公平已然形成。如果見義勇為的行政確認標準過低，將會引發(fā)一般民眾的強烈不滿。由于社會風氣的日漸冷漠，通過降低見義勇為認定標準來擴張見義勇為范圍勢在必行，但作為見義勇為核心要件的利他性仍應維持高標準，這樣才能盡量減少民眾對于見義勇為范圍擴張的懷疑與不滿。

利他性的高標準體現(xiàn)在主客觀的雙重利他。由于學理通說認為見義勇為屬于無因管理，利他性的細化可借鑒無因管理中的“事務屬他性”要件來判斷。由此，主觀的利他是指救助人主觀上有為他人的意思，但并不要求救助人將利他的意思表示于外，只需存于內(nèi)心即可?？陀^的利他是指救助行為在客觀上利于他人，即符合一般社會觀念或公共利益。這也排除了“幫倒忙”的救助行為。例如在化學危險品發(fā)生火災時，救助人因為知識不足而試圖用水去撲滅火災，最終加劇了火災，雖然救助人主觀上具有利他的意思，但是其用水救火在客觀上不可能利于他人，因此不構成見義勇為。又如幼兒園模擬歹徒攻擊校園，路人誤認為有險情存在挺身而出制服“歹徒”。雖然救助人主觀有利他的意思，但是救助人的行為在客觀上并沒有利于他人，甚至妨礙了幼兒園演練的正常進行，不宜認定為見義勇為。此外，即使救助行為不是被救助人所期望的，但若符合公共利益，也應認定其為適法的無因管理，從而在客觀上利他，仍可成立見義勇為，例如救助輕生母女被確認為見義勇為。而在實際操作中，由于救助人主觀上具有利他的意思仍需通過客觀的救助行為來判斷，只需審視救助行為客觀的利他性，只有利害關系人提出救助人主觀上并無利他的意思時，主觀利他性的審查方才啟動。

基于上述分析，見義勇為危險性的判別應當細化為兩點：其一，以救助人面臨生命健康等人身危險為原則，以救助行為不存在危險但救助人有較大貢獻為例外；其二，危險應當正在進行中，以是否有保護法益的必要為依據(jù)。由于利他行為的道德高尚性與見義勇為人員的“特權”，應當堅持利他性識別的高標準，即在主客觀同時利他：主觀是指救助人存在利他的意思；客觀是指救助行為應當符合一般社會觀念或公共利益。

三、見義勇為之行為結果：多向度的結果弱化

見義勇為的行為結果分為兩個方向：一是受益結果，即救助行為是否成功；二是損害結果，即救助行為對救助人、加害人或被救助人造成損害。在見義勇為行政確認中，上述兩個方向的行為結果要求均應弱化。

(一)救助行為受益結果的弱化

見義勇為不要求救助行為必須成功，這不僅是學界通說，也是見義勇為行政確認實踐的通行做法。在筆者統(tǒng)計的371件案件中，有42件(占11.3%)救助行為未能成功，典型如救助落水兒童未成功被救助人死亡、被砍傷左臂卻未能成功抓捕犯罪嫌疑人。如前所述，見義勇為行為具有危險性，特別是在同犯罪分子做斗爭或搶險救災過程中發(fā)生意外的可能性極高，行為的結果并非救助人的主觀意志所能決定，見義勇為弘揚的并非救助成功的結果本身，而是見義勇為行為以及其為他人提供了安全保障的精神，因此對救助行為并不要求必須成功。

在救助行為未獲成功時，需要達到何種程度才能被確認為見義勇為？筆者認為，須救助行為已經(jīng)著手實施。在時間節(jié)點上，如果救助行為尚在準備，則其行為沒有被表彰的必要，具體的判斷標準可參照刑法中的著手理論。刑法上的著手理論有主觀說和客觀說之分，前者把危險性作為刑法評價的基點，以行為人的主觀意思的危險性為判斷標準；后者以行為及其實際危害作為刑法評價的基點，主張在客觀行為的危險中探尋未遂犯的處罰根據(jù)。自近代以來，無論是德日還是英美，著手理論的發(fā)展都表現(xiàn)出從客觀論轉向主觀論的傾向，這是因為以行為人的主觀認識作為判斷依據(jù)更有利于為未遂犯處罰范圍的擴張?zhí)峁┱斝砸罁?jù)，更有利于實現(xiàn)刑法預防犯罪的目的。但是，在見義勇為行政確認中卻應當采用客觀說。著手是刑事不法可罰的起點，為了國家與社會安全的需要，刑事可罰的范圍可以適度擴張。然而，針對行為作出判斷的見義勇為行政確認，行為人的主觀意思不應成為見義勇為行為是否著手的主要標準。因為賦予見義勇為榮譽稱號是公權力對個人的表彰，具有典型的宣傳意義，僅憑行為人的主觀意思來確認見義勇為實屬荒謬，此種典型也將被公眾所不屑。因此，只有在救助人客觀上已經(jīng)開始實施救助行為時，此種行為才有可能被確認為見義勇為。

(二)救助行為造成損害結果的弱化

見義勇為發(fā)生時事態(tài)一般較為緊急，行為人往往沒有充足的時間思考并采取最佳的救助方法，有可能造成對被救助人、侵害人或者自身的損害。其中，救助行為造成自身損害當然不屬見義勇為確認的要件，毫發(fā)無傷的見義勇為者一般均是運用了較為合理的救助方式，更加值得宣傳表彰。然而，如福州“趙宇案”造成侵害人損害以及造成被救助人損害是否屬于見義勇為的范疇，則需結合主客觀情況判斷。

當救助行為對被救助人造成損害時，不應當排除在見義勇為之外，除非救助人對損害的結果具有重大過失或故意。救助人故意自不必言，爭議集中在重大過失。在我國現(xiàn)行法律中，救助行為造成被救助人損害集中體現(xiàn)在《民法總則》第184條，其對救助人責任的完全豁免過度擴張了救助人的自由，被救助人的利益面臨“任人宰割”的危險。應當回歸《民法總則》三審稿及大會審議稿，添加救助人重大過失不免責的但書條款。事實上，大會審議中各位代表提出，保留但書條款“不能完全消除救助人的后顧之憂，不利于倡導培育見義勇為、樂于助人的良好社會風尚”，這反映了他們對民法中重大過失的認識不足。重大過失對應的注意義務為一般人所能注意之起點，即一般人最低的注意義務。如果救助人違反了一般人最起碼的注意義務造成被救助人損害，這樣的救助不可能成為賴以改良社會風氣之典型，公眾只會記住救助人的愚蠢與無知。因此，除非救助人對損害存在重大過失，救助行為造成被救助人損害不承擔民事責任。進而，見義勇為的行政確認是否需要提高救助人的注意義務？僅就救助行為造成被救助人損害，見義勇為的行政確認與民事責任豁免應采同一標準。將救助人的注意程度確定為一般人最低的注意義務擴張了見義勇為行政確認的范圍，可在公眾接受的范圍內(nèi)樹立盡量多的典型以弘揚社會正氣。此外，當救助人對被救助人的損失存在較輕過失時，其見義勇為的表彰等級應當降低。

當救助行為造成侵害人損害時，應當適用正當防衛(wèi)理論，確定救助行為造成的損害是否超過必要限度。為了非本人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害所實施的正當防衛(wèi)是典型的見義勇為行為，判定見義勇為是否成立時，可類推適用正當防衛(wèi)相關理論。在審查是否構成防衛(wèi)過當時，我國司法實踐存在只看結果，不分是非的唯結果論，“趙宇案”中公安與檢察機關最初認定為過失致人重傷罪與防衛(wèi)過當就是例證，反映出實踐中并未完全正確理解《刑法》第20條第2款有關防衛(wèi)過當?shù)囊?。學界對上述認識多有批判，認為是否防衛(wèi)過當?shù)呐袛鄳斣O身處地的站在防衛(wèi)人的角度，結合防衛(wèi)人的實際能力以及當時所能獲得的信息進行判斷。而是否“明顯超過必要限度”應當檢視：如果不采取某種防衛(wèi)手段就不能制止不法侵害，或者雖可能制止但會為防衛(wèi)人帶來人身或財產(chǎn)安全不合理的風險。近年來我國司法實踐也意識到了上述問題，著名的“昆山龍哥案”“淶源反殺案”中，雖然防衛(wèi)人導致被防衛(wèi)人死亡，但法院均以未超出必要限度認定構成正當防衛(wèi)，我國司法實踐對于正當防衛(wèi)中必要限度的認識也愈發(fā)科學化。而當救助人造成加害人損害時，應當結合案件的具體情況，站在救助人的角度上，分析救助人造成的損失是否超出必要限度。構成正當防衛(wèi)的救助行為當然無刑事責任，又由于《民法總則》第181條的規(guī)定，構成正當防衛(wèi)的也無需承擔民事責任，法律應當對正當防衛(wèi)作出完全正向的評價。如果此種救助行為符合見義勇為的其他要件，沒有理由不給予行政確認。

見義勇為的行政確認中結果要件應當弱化，包括受益結果與損害結果。前者不要求救助行為必須成功，但救助人必須已著手實施救助行為，并以救助行為的客觀實施為準。后者又分為對被救助人與侵害人的損害，只要救助人達到了一般人最起碼的注意義務，對救助行為造成的損害不存在重大過失或故意，即不影響見義勇為的認定；如果救助行為對侵害人造成損害，并且損害沒有超出必要限度的，則不影響見義勇為的確認。

四、結 語

見義勇為行政確認的判斷應當把握兩個原則：一是擴大認定范圍，以期通過更多見義勇為事跡的宣傳表彰來引導社會風氣的改良；二是保持審慎性，根據(jù)各地的見義勇為獎勵和保護條例，見義勇為一旦被評定，其實施主體不僅會獲得獎金的直接物質(zhì)獎勵，還會獲得包括子女教育、醫(yī)療、稅收、就業(yè)等多方面的政策優(yōu)待，為了避免社會不公，應當嚴格謹慎把控見義勇為的認定過程。作為見義勇為立法的核心，見義勇為的行政確認尤為重要，限于篇幅本文只涉及實體要件，行政確認的程序設置同樣值得研究。具體而言，見義勇為的行政確認應當堅持行為主體無救助義務、行為利他并存在危險以及行為結果弱化。

①《全面深入做好新時代政法各項工作促進社會公平正義保障人民安居樂業(yè)》，北京：《人民日報》，2019年1月17日，第01版。

②《鼓勵見義勇為弘揚社會正氣》，北京：《法制日報》，2019年3月2日，第001版。

③許疆生：《見義勇為行為的法律探析》，烏魯木齊：《新疆大學學報》(哲學人文社會科學版)，2005年第5期，第42～43頁。

④徐武生、何秋蓮：《見義勇為與無因管理》，北京：《中國人民大學學報》，1999年第4期，第76頁。

⑤譚和平、陳紅國：《見義勇為行為的法理透視》，北京：《法學雜志》，2009年第7期，第64頁。

⑥鄭麗清：《法律論域下“見義勇為”概念的厘立》，南寧：《廣西社會科學》，2011年第4期，第77頁。

⑦汪力：《對見義勇為的立法思考》，重慶：《西南師范大學學報》(人文社會科學版)，2002年11月，第7頁。

⑧參見《第十一屆全國見義勇為英雄模范候選人事跡公示》，北京：《人民日報》，2012年3月8日，第017版；《第十二屆全國見義勇為英雄模范候選人事跡公示》，北京：《人民日報》，2014年4月3日，第011版；《第十三屆全國見義勇為英雄模范候選人事跡公示》，北京：《人民日報》，2016年8月3日，第011版。

⑨《第十三屆全國見義勇為英雄模范評選表彰活動啟動》，北京：《人民日報》，2016年2月27日，第005版。

⑩王雷：《見義勇為行為中的民法學問題研究》，北京：《法學家》，2012年第5期，第74頁。